עו"ד דר' חיים משגב

בג"צ 'אלון מורה' - השלכות עכשוויות;
מיתווה מסוכן לגורל ההתיישבות היהודית

בשנת 1979 נפל דבר במערכת המשפט. בית המשפט העליון בשבתו לדין בעניינם של עזת מחמד מוסטפה דויקאת ו-16 אח' נגד ממשלת ישראל ואח', בפרשה הידועה כ'פרשת אלון מורה',[1] קיבע , למעשה, באורח סופי את התיזה המשפטית שהייתה מקובלת, משום מה, מאז 1967, שלפיה הזכויות של היהודים בשטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים נגזרות אך ורק מן הסמכויות שיש שם למפקד הצבאי . זכויות אלה, כך קבע השופט משה לנדוי (אז מ"מ הנשיא), בהסכמת ארבעת חבריו לכס המשפט, חוסות תחת דיני המלחמה במשפט הבינלאומי:

"...גם מי שאינו מחזיק בדעותיהם של המצהיר וחבריו
(קרי: מנחם פליקס ואברהם שבות, תושבי אלון מורה) יכבד את אמונתם הדתית העמוקה ואת מסירות הנפש הממריצה אותה. אבל אנחנו בשבתנו לדין במדינת חוק שבה ההלכה מופעלת רק במידה שהחוק החילוני מרשה זאת, אנו חייבים להפעיל את חוק המדינה,... בעתירה זו יש תשובה ניצחת לטיעון שמגמתו לפרש את הזכות ההיסטורית המובטחת לעם ישראל בספר הספרים כפוגעת בזכויות קניין לפי דיני הקניין הפרטי. הרי מסגרת הדיון בעתירה נתחמת בראש ובראשונה על-ידי צו התפיסה שהוציא מפקד האזור וצו זה מקורו הישיר לכל הדעות בסמכויות שהמשפט הבינלאומי מקנה למפקד הצבאי בשטח שנכבש על-ידי כוחותיו במלחמה. כן נתחמת מסגרת הדיון על-ידי יסודות המשפט שהונהג על-ידי המפקד הצבאי הישראלי באזור יהודה והשומרון - גם זאת על פי דיני המלחמה במשפט הבינלאומי" (שם, בעמ' 11).

זאת הייתה עמדתו של בית המשפט העליון אז, בעת שיהודים ביקשו להתיישב בסיועו של צה"ל על גבעה השוכנת במרחק של שני ק"מ בקירוב מזרחה לכביש ירושלים-שכם ובאותו מרחק בערך דרומה-מזרחה מצומת הכביש הזה עם הכביש היורד משכם לבקעת הירדן, וזאת היא עמדתו של הנשיא (בדימ.) אהרון ברק גם שנים רבות לאחר מכן. את הדברים האלה הוא חזר ושינן לא אחת, ביחד עם רוב-רובם של עמיתיו בבית המשפט העליון, ולאחרונה הוא אמר זאת בשבתו לדון בעתירתם של תושבי גוש קטיף כנגד החוק שהתקבל בכנסת ביוזמת הממשלה שבראשה עמד אריאל שרון שאפשר את סילוקם מבתיהם[2] של המתיישבים היהודיים בחבל עזה ובצפון השומרון.

דא עקא, יש בעמדות האלה של שופטי בית המשפט העליון לא מעט כשלים לוגיים, היסטוריים ומשפטיים, כיוון שהם מתעלמים, בראש ובראשונה, מן העובדה הפשוטה, הידועה לעת הזאת לכל תלמיד בבית ספר למשפטים, והיא שההכרזה על הקמתה של מדינת ישראל מעוגנת כיום בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שם נאמר כך:

"זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם,

בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה

ודוק: ההכרזה על הקמתה של מדינת ישראל יש בה הרבה-הרבה יותר ממה ששופטיו של בית המשפט העליון, לדורותיהם, מוכנים היו להודות שיש בה. עד כה, למרבה הצער, רובם ככולם אפילו לא היו מוכנים לראות בה מורה דרך או גורם משפיע על הכרעותיהם בנושאים הקשורים להתיישבות של יהודים בשטחים שנכבשו בשנת 1967 מידי מי שהשתלטו עליהם בכוח הזרוע בשנת 1948, לאחר ששלטונות המנדאט נטשו אותם למרות שהם היו אמורים, משפטית, בתוקף כתב המנדאט שהם קיבלו על עצמם, למסור אותם באורח מסודר לידי מי שאומות העולם הכירו, על-פי ניסוחו של כתב המנדאט שנמסר להם, כריבון הטבעי שלהם .

דוד בן גוריון, ראש הממשלה הראשון של מדינת ישראל, שלא היה משפטן מובהק, אבל התברך באהבה אין-קץ למורשתו של העם היהודי ולחזון הציוני שלו, ראה כבר אז, ב – 1948, את הדברים לאשורם, ולכן הוא ניסח את ההכרזה על הקמתה של המדינה היהודית באופן היחיד שבו צריך היה לנסח אותה:

"בארץ ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית

והמדינית, בה חי חיי קוממיות ממלכתית, בה יצר נכסי תרבות

לאומיים וכלל-אנושיים והוריש לעולם כולו את ספר הספרים

הנצחי, ולאחר שהוגלה מארצו בכוח הזרוע שמר לה אמונים בכל

ארצות פזוריו, ולא חדל מתפילה ומתקווה לשובו לארצו ולחדש

הדברים כל כך פשוטים עד שפשוט קשה להבין מדוע מתפתלת מערכת המשפט בניסיונותיה לחפש מקורות לזכות של היהודים להתיישב בכל רחבי ארץ ישראל.

התשתית הקונסטיטוציונית ברורה. היא הונחה במסמך המכונן של המדינה היהודית . גם המקור לזכויות המשפטיות של העם היהודי, ככל שהוא זקוק להוכחת זכויותיו על ארץ-ישראל, לא יכול להיות עליו חולק.

נאמן לדרכו ולאמונתו, שלעם היהודי יש זכויות בכל ארץ ישראל, יזם דוד בן גוריון את האפשרות החוקתית להחיל את החוק החל במדינת ישראל, זו שב'גבולות החלוקה' (אלה שעליהם דובר בהחלטה 181 של העצרת הכללית של האו"מ מיום 29 לנובמבר 1947), על כל שטח שנכבש במהלך מלחמת השחרור.

ב - 16 לספטמבר 1948 התקינה, אפוא, מועצת המדינה הזמנית את פקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש"ח - 1948 (להלן - הפקודה),[3] שבה נאמר בסעיף הראשון שלה, חד וחלק, כך:

"כל חוק החל על מדינת ישראל כולה ייראה כחל על כל

השטח הכולל גם את שטח מדינת ישראל וגם כל חלק

מארץ-ישראל אשר שר הביטחון הגדיר אותו במנשר

כדי להסיר כל ספק, נאמר בפקודה שתקפה הוא רטרואקטיבי, מיום 15 במאי 1948, וכי אישור רטרואקטיבי ניתן לכל הפעולות אשר נעשו ואשר לולא הוראות הפקודה היו חסרות תוקף; כך, למעשה, הפכו באר שבע ורמלה ולוד ואילת ונהרייה ואשקלון ואשדוד ועוד מאות מקומות אחרים לחלק ממדינת ישראל. צבא-הגנה לישראל החזיק בהם לאחר שהוא כבש אותם מידי מי שהחזיק בהם מאז שהבריטים עזבו את הארץ, ולאחר ששר הביטחון הגדירם במנשר ככאלה - כלומר, כשטחים המוחזקים בידי צה"ל - הם הפכו לחלק ממדינת ישראל. ועוד זאת יש לזכור: הפקודה והוראותיה נשארו בתוקפם עד לעצם הימים הללו.

ודוק: משמעותה של הפקודה היא שאין צורך בהחלה פורמאלית של החוק החל במדינת ישראל על שטחים שנכבשו בידי צה"ל. די בעצם העובדה שצה"ל מחזיק בשטח כלשהו כדי ליצור עובדה מוגמרת: החוק הישראלי חל באותו השטח.. דוד בן גוריון הוציא, למעשה, מנשר אחד בלבד מכוח הפקודה הנ"ל -ובכך הוא קבע שכל מה שנכבש במהלך מלחמת העצמאות הוא חלק אינטגראלי ממדינת ישראל. הוא לא טרח להוציא מנשר נפרד לכול שטח שנכבש במהלך המלחמה. כך הפכו במחי מנשר אחד באר שבע ואילת ורמלה ולוד ונהרייה ואשקלון ואשדוד לחלק לגיטימי של מדינת ישראל.

דא עקא, במקביל לפקודה מתקיימת גם פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948,[4] שבה הוסף ב - 26/6/1967, כשבועיים ויותר לאחר סיום מלחמת ששת הימים, סעיף 11ב. האומר כך

"המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-

הפועל היוצא משתי הוראות החוק הדרות מאז 1967 בכפיפה אחת הוא, שלשתי רשויות יש אפשרות להחיל את החוק של מדינת ישראל על השטחים שנכבשו מידי מי שהחזיק בהם עד 1967, אולם מאז ששר הביטחון הראשון של מדינת ישראל, הלוא הוא דוד בן גוריון, החיל בפועל את חוקיה של מדינת ישראל על השטחים שנכבשו ב- 1948, מכוח ההכרזה הפשוטה שהם מוחזקים בידי צה"ל, לא נעשה כל שימוש בסמכותו זאת של שר הביטחון. הדבר תמוה במיוחד, בעיקר נוכח העובדה שבמשך פרק זמן מסוים, בן כשבועיים, בין כיבוש אותם החלקים בארץ ישראל שלא היו בשליטתה של מדינת ישראל מאז 1948 ועד 1967, לבין הוספת סעיף 11ב. הנ"ל ב-28/6/1067, הייתה לשר הביטחון דאז, משה דיין, ולו בלבד, מלוא הסמכות לקבוע שבכל השטחים שמוחזקים בידי צה"ל חל החוק של מדינת ישראל, כפי שעשה דוד בן גוריון ב- 1948. בפועל, הממשלה שבראשה עמד לוי אשכול (שבה היה שותף באותה עת גם מנחם בגין) קבעה שהחוק של מדינת ישראל יחול רק בירושלים רבתי. צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967, קבע כך:

"השטח של ארץ-ישראל המתואר בתוספת נקבע בזה כשטח שבו

למעשה, יכולה הייתה הממשלה גם לנהוג אחרת ולקבוע, באמצעות שר הביטחון, ששטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים מוחזקים בידי צה"ל, מה שהיה הופך אותם מיידית לשטחים שבהם חל ים חוקיה של מדינת ישראל. מכל מקום, התוצאה המעשית, אם כי לא בהכרח התוצאה המתחייבת היחידה - כפי שיובהר להלן - מאי החלה פורמאלית, מכוח הכרזה פשוטה של שר הביטחון, של המשפט של מדינת ישראל בחבל עזה וביהודה ובשומרון, הייתה שבית המשפט העליון, לדורותיו, הניח, כאקסיומה שאין בילתה, שאזורים אלה מוחזקים בידי מדינת ישראל בדרך של 'תפיסה לוחמתית' ( Belligerent Occupation), מכיוון שממשלת ישראל לא הוציאה צו להחלת המשפט, השיפוט והמינהל על אזורים אלה וגם שר הביטחון לא הוציא כל מנשר (כפי שעשה דוד בן גוריון בזמנו). במאמר מוסגר יש לומר, שייתכן שממשלת ישראל לא הייתה מודעת כלל ועיקר לפקודה שיצרה תשתית חוקתית להחלת המשפט של מדינת ישראל בכל השטחים שנכבשו ב – 1967, כיוון שיועציה המשפטיים באותם ימים לא ידעו או לא רצו לדעת או ביקשו להתעלם ממנה מסיבות פוליטיות.

בית המשפט העליון הלך, אפוא, כל השנים בדרך האחת והיחידה שבה הוא בחר ללכת, וקבע שהמשטר המשפטי החל ב'שטחים' נשלט על ידי כללי המשפט הבינלאומי העוסקים ב'תפיסה לוחמתית'; כלומר, בשטחים שנכבשו מידי מדינה שהייתה הריבון הלגיטימי של השטח הכבוש ( מה שאף פעם לא היה נכון לגבי יהודה ושומרון וחבל עזה). זה מה שנאמר ב'פרשת אלון מורה', ומן התפיסה הזאת לא רצה בית המשפט העליון לסגת, למעשה, עד עצם היום הזה:

" הנורמה הבסיסית שעליה הוקם מבנה השלטון הישראלי ביהודה
ובשומרון בפועל הוא, כאמור עד היום, נורמה של ממשל צבאי ולא

החלת המשפט הישראלי שיש עימו ריבונות ישראלית..."[6]

ב'פרשת בית סוריק' הידועה, שם התערב בית המשפט העליון, לראשונה, במיקומה של גדר ההפרדה, תוך שהוא מבכר את המומחים של העותרים על פני אלה של המשיבים, נאמרו, בין השאר, גם הדברים האלה :

על בסיס תפיסה משפטית זאת הוחלו, בכל עת ששאלה הנוגעת לזכויות של היהודים להתיישב בשטחים שנכבשו מידי מי שהחזיק בהם עד 1967, או של הערבים להתנגד להתיישבות הזאת בתואנות שונות, התקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות להסכם האג הרביעי מ-1907, המשקפות, לדעת בית המשפט העליון, משפט בינלאומי מנהגי החל גם ביהודה ובשומרון ובחבל עזה. כן הוחלה אמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים (שאדמתם נכבשה בידי כובש זר) בימי מלחמה משנת 1949.

הקושי הגדול בתפיסה זאת, שלה היו שותפים, למרבה הצער, הן פרקליטות המדינה והיועץ המשפטי לממשלה, כמי שייצגו, בדרך כלל, את אלה שכלפיהם הלינו הערבים, תושבי השטחים שנכבשו ב-1967, הן עמותות שונות שהתנדבו-לכאורה לסייע לערבים במימונם של גורמים שמעבר לים והן בית המשפט העליון, נעוץ בעובדה שבאזורים האלה, שנכבשו בידי צה"ל ב-1967, לא הייתה, לדעת משפטנים רבים, מדינה ריבונית שמידיה, כביכול, כבש צה"ל את השטחים שבהם היה מדובר. הן בהסכם האג משנת 1907 והן באמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949, ההתייחסות הייתה לשטחים שנכבשו מידי מדינות שהחזיקו בהם כדין. לכן אפשר היה לדבר בשני המסמכים האלה על 'זמניות הכיבוש' ועל 'אזרחים מוגנים'. אבל ביהודה ובשומרון ובחבל עזה לא הייתה אף פעם מדינה ריבונית שהוכרה בידי מדינות העולם. לכך, למעשה, הסכימו גם בבית המשפט העליון, אלא ששופטיו לא ראו בכך, משום מה, כל 'קושי משפטי', ולכן כבר ב'פרשת העצני' אמר השופט משה לנדוי כך:

"נכונה העובדה שירדן לא הייתה מעולם הריבון החוקי באזור יהודה והשומרון. אבל אין ללמוד מזה שמפקד האזור לא יכול היה להכריז על מתן תוקף למשפט שהיה קיים באזור לפני כניסת צה"ל אליו. אין לערבב בין בעיית הריבונות ביהודה והשומרון לפי המשפט הבינלאומי לבין זכותו וחובתו של המפקד הצבאי לקיים את הסדר הציבורי באזור, כדי להבטיח את שליטתו באזור ולהנהיג בו משטר של שלטון החוק לטובת התושבים שבו. זכות זו וחובה זו, הנובעים מדיני המלחמה המנהגיים, באו לידי ביטוי בסעיף 43 של כללי האג" (שם, בעמ' 597).

ובעניין דומה ציין השופט מאיר שמגר, אז מ"מ הנשיא, ב'פרשת אבו עיטה', בין השאר, כך

"...אין לצורך העניין שלפנינו השלכה לכך, מה היה מעמדו המשפטי של השלטון הקודם, שהוחלף על-ידי הממשל הצבאי הישראלי. ... המפקד הצבאי, העומד בראש הממשל הצבאי, ממשלו ורשויותיו, יונקים סמכויותיהם מן הבחינה העובדתית, מן ההשתלטות היעילה על השטח ומן הבחינה המשפטית מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, וביתר פירוט, מדיני המלחמה... ואלו מכתיבים להם, מהו היקף הפעולה שהותר להם..." (שם, בעמ' 228, 230).

אבל מה שמדאיג הרבה יותר היא הקביעה – שכבר התבררה כחרב פיפיות היכולה להחריב עשרות יישובים פורחים באבחה אחת - שסמכויותיו של המושל הצבאי בשטחים שנכבשו ב- 1967, כמי שמשמש כזרועה הארוכה של מדינת ישראל , הן מעצם מהותן זמניות. תזה משפטית זאת שמשה את השופט יצחק כהן בציינו, בין השאר, כך:

"...מטבעו של ממשל צבאי בשטח מוחזק... ברור, שביסודו ממשל כזה הוא זמני, ותפקידו העיקרי הוא, בהתחשב עם צורכי מלחמה וביטחון, לפעול כמיטב יכולתו לקיום סדר ציבורי וביטחון. אמנם 'זמניות' החזקת השטח היא יחסית, והעניין של יהודה ושומרון יוכיח, כי עד כה נמשכת החזקת השטח באזור הנתון לשליטת מפקד צבאי כבר קרוב ל-14 שנה..."[8]

ברור, אפוא, שאם ההנחה היא שביהודה ובשומרון ובחבל עזה מתקיים ממשל צבאי, שהוא מעצם טיבו ממשל זמני, השולט בשטח מכוח דיני המלחמה, אז מותר לקבוע שכל יישוב יהודי שהוקם שם יכול להיות מסולק ממקומו בהינף קולמוס אחד - בד בבד עם הנסיגה של צה"ל מן האזור. דוד בן גוריון הבין זאת אחרת: ארץ-ישראל כולה היא חלק מן הבית הלאומי של העם היהודי ולכן כל שטח שנכבש חוזר לריבונותו הטבעית של העם היהודי. היהודים אינם יכולים להיחשב כ'כובש זר' בארצם-הם. זאת הייתה משנתו ולאורה הוא נהג . חוק השבות, התש"י - 1950, לדוגמא, היה בוודאי עוד אחד מפירותיה של אותה השקפה, משנקבע שם בסעיף הראשון ש"כל יהודי זכאי לעלות ארצה". לא נאמר שם שהזכות היא לעלות למדינת ישראל; הזכות היא לעלות ארצה. כלומר, לארץ-ישראל. דוד בן גוריון ידע היטב שגבולותיה של מדינת ישראל 'זמניים'; כלומר, שהיא אינה משתרעת על כל ארץ-ישראל המערבית. לכן, נאמן לדרכו,כפי שזו באה לידי ביטוי במגילת העצמאות ולאחר מכן בפקודה, הוא הכין תשתית משפטית להחלת חוקיה של מדינת ישראל על כל ארץ-ישראל, כך שכל יהודי שעלה אליה , יהיה מקום מושבו באשר יהיה, זכאי לזכויות הנובעות מחוק השבות.

3. גורל ההתיישבות היהודית ביהודה ובשומרון ובחבל עזה בצילה של
אורתודוקסיה שגויה

מלחמת ששת הימים הביאה בעקבותיה להתיישבות של יהודים, בין השאר, ביהודה, בשומרון ובחבל עזה (על חבלים אחרים בארץ-ישראל, רמת-הגולן וירושלים, לא ידובר כאן, שכן לגביהם יש חקיקה מפורשת). מספר המתיישבים הישראליים באזורים אלה נאמד ב-2003 בלמעלה מ-200,000 מהם כ-8,000 בחבל עזה (מספר זה היה נכון, פחות או יותר, לערב הפינוי הכפוי משם). עם זאת, חשוב לזכור שהקמת היישובים ביהודה, בשומרון ובחבל עזה הותנתה תמיד באישור רשויות המדינה. יתרה מכך, רשויות המדינה היו מעורבות, במידה כזו או אחרת, בהקמת היישובים האמורים, לרבות בדרך של הקצאת תקציבים לצורך כך. לכן, כך סבר תמיד בית המשפט העליון, המתיישבים היהודיים אינם נופלים לגדר 'אנשים מוגנים' (protected persons), כמשמעות דיבור זה באמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949, שכן הם , למעשה, משתייכים ל'עם הכובש'. קביעה זאת, צריך להודות, היא בהחלט נכונה, אבל גם הערבים אינם עונים להגדרה זו. על פי ניסוחה ומטרותיה, לאמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949 אין בכלל כל נגיעה למה שמתרחש ביהודה ובשומרון – ולכן קצת מוזר להיווכח שבבית המשפט העליון חוזרים ומזכירים אותה מעת לעת כשנדונות סוגיות שונות הקשורות לשטחים שנכבשו ב – 1967 בידי צה"ל. כאמור, היהודים באמת אינם עונים להגדרה של 'אזרחים מוגנים' אבל גם הערבים אינם נופלים למסגרת הזאת נוכח כל נסיבות העניין. הם אף פעם לא השתייכו למדינה שהייתה לה ריבונות מוכרת בשטחים האלה.

עשרות רבות של יישובים הוקמו ביהודה ובשומרון ובחבל עזה, רובם ככולם על "אדמות מדינה"; כלומר, על קרקע שלא הייתה אף פעם בבעלות פרטית, שהחזקה בה הייתה בידי השלטון הקודם ושניהולה הופקד בידי ממונה מטעם מדינת ישראל על הרכוש הממשלתי. חלק מן מהישובים הוקם על אדמות בבעלותם של יהודים שנרכשו לפני ההכרזה על הקמתה של מדינת ישראל או לאחר מלחמת ששת הימים וחלק אחר, לא גדול, של היישובים הוקם על קרקע שבבעלות פרטית ערבית. מעמדם המוניציפאלי של הערים, המושבים והקיבוצים נקבע על פי חקיקת הביטחון של המפקד הצבאי. חקיקה זו קבעה לעתים קרובות הסדרים נורמטיביים הדומים בתוכנם לאלה המקובלים במדינת ישראל (בגבולות "הקו הירוק"). כמו כן נחקקו חוקים של הכנסת, אשר החילו על אזרחים ישראליים המתגוררים באזורים האלה את כל הזכויות והחובות החלים בתחומים שונים על אזרחים המתגוררים בצד המערבי של הקו הירוק, כגון בתחום המיסוי, הפיקוח על מצרכים ושירותים, שירות החובה בצה"ל, הכניסה לישראל, הביטוח לאומי, ביטוח הבריאות הממלכתי ומרשם האוכלוסין. חרף חקיקה זו, בית המשפט העליון תמיד הניח שה'תפיסה הלוחמתית' של השטח בידי צה"ל היא הנורמה הבסיסית ועל יסוד נורמה זאת הוא חרץ את גורל הזכויות של היהודים ושל הערבים.

באחת הפרשות טען העותר, אזרח ישראלי המתגורר בקרית-ארבע, כי צו המעצר המינהלי שהוצא נגדו על ידי המפקד הצבאי אינו כדין, שכן אין המפקד הצבאי מוסמך לעצור בצו מעצר מינהלי אזרח ישראלי. בדחותו הטענה פסק השופט א' מצא כך (תוך שהוא מתייחס לאנומליה שנוצרה ב'שטחים' ולאי-רצונה המודע של מדינת ישראל להחיל את חוקיה-היא (קרי: 'לספח') על השטחים שנכבשו ב – 1967):

"אין חולק, שבשנים האחרונות אכן נוצרה מערכת דינים החלה רק על מתיישבים ישראלים בשטחים המוחזקים... אך קיומה של תופעה זו, על בעיותיה המיוחדות, אינה תומכת בעמדת העותר... ישראל [נמנעה] הימנעות מודעת ומכוונת היטב, מהחלה כוללת של הדין הישראלי על השטחים המוחזקים בידי צה"ל ובחרה לייסד את מבנה שלטונה בהם על נורמה של ממשל צבאי... החלת מעשי חקיקה שונים על מתיישבים ישראלים בשטחים המוחזקים אינה סותרת את המגמה שצוינה; שכן דווקא מן ההחלה הפרטנית נובע כי מעשי החקיקה, שאין לגביהם הוראות תחולה כזאת, אינם חלים מחוץ לתחומי השיפוט של ישראל ... ". [9]

שאלת מעמדה המשפטי של ההתיישבות היהודית ביהודה, בשומרון ובחבל עזה התעוררה בבית המשפט העליון מספר פעמים רב אולם זה בחן בעיקר את סמכותו של המפקד הצבאי לתפוס קרקעות כדי להקים עליהן יישובים יהודיים, והתוצאה המשפטית הייתה תמיד כי סמכות זו חייבת להיות מעוגנת בדיני ה'תפיסה הלוחמתית'. ולעניין זה, קבע בית המשפט העליון, אין כל חשיבות לשאלה אם הקרקע הנתפסת היא "אדמת מדינה" או קרקע הנתונה ל"בעלות פרטית". זאת, מכיוון שמעמדה המשפטי של ההתיישבות היהודית נובע אך ורק מכוחו של המפקד הצבאי, המפעיל סמכויות שיונקות מדיני ה'תפיסה הלוחמתית'. מעבר לקביעה זו, לא רצה בית המשפט העליון להרחיב בסוגיה סבוכה זו (אף שלא אחת נטען בפניו בידי יהודים שביקשו להתיישב בשטחים שנכבשו ב-1967 שהריבונות של העם היהודי שם צריכה להיבחן מאספקט אחר לגמרי).

מכאן, שבחינת מעמדה המשפטי של ההתיישבות היהודית ביהודה, בשומרון ובחבל עזה, לקתה תמיד בחסר. לא היה אף פעם ניסיון אמיתי לנסות ולראות אם אין אפשרות משפטית להכניס את השאיפות הלאומיות של העם היהודי לתוך מסגרת משפטית שאינה רואה את הזכויות של היהודים ביהודה ובשומרון ובחבל עזה רק דרך הפריזמה של המושג 'תפיסה לוחמתית'. הרי בסופו של דבר היהודים לא הגיעו לארץ-ישראל ככובשים ארץ לא-להם. הרעיון הציוני לא נולד בחלל ריק. הוא הבשיל במשך מאות בשנים עד אשר אומות העולם הכירו בשאיפות הלגיטימיות של העם היהודי לחזור לארצו - ולהקים בה את ביתו הלאומי. ההנחה שהיהודים כבשו את ארצם-הם ושהם מחזיקים בה באורח זמני בלבד מכוח סמכויותיו של מושל צבאי בוודאי שהייתה צריכה להישקל ביותר תשומת לב מכפי שזה נעשה.

זה לא קרה ב'פרשת אלון מורה' - וזה לא קרה מאז עד לדברים שאמר השופט אדמונד לוי בעת שחלק על עשרת חבריו לכס המשפט ב'פרשת המועצה האזורית חוף עזה'.

4. העיגון המתבקש של הריבונות של העם היהודי בארץ-ישראל

ב - 2.11.1917 פרסמה ממשלת בריטניה את הצהרת בלפור במכתב ששיגר שר החוץ הבריטי דאז, ארתור ג'יימס בלפור, לנשיא ההסתדרות הציונית בבריטניה, הלורד ג'יימס רוטשילד, בשם ממשלת בריטניה. וזה לשון הקטע החשוב לענייננו:

"His Majesty's Government view with favor the establishment in Palestine of a national home for the Jewish people, and will use their best endeavors to facilitate the achievement of this object, it being clearly understood that nothing shall be done which may prejudice the civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine, or the rights and political status enjoyed by Jews in any other country.

I should be grateful if you would bring this declaration to the knowledge of the Zionist Federation".

הצהרת בלפור לא הייתה התחייבות חוזית להקמתו של בית לאומי יהודי, באשר היא נוסחה בלשון זהירה ("will use their best endeavors to facilitate the "achievement of this object), אך משמעה היה ברור, והיא אושרה בכמה מסמכים בינלאומיים, בין השאר, בוועידת סאן רמו (ב- 25 באפריל 1920) ולאחר מכן בעת שהבריטים קיבלו על עצמם את המנדאט על ארץ-ישראל שתכליתו המפורשת הייתה הקמת ביתו הלאומי של העם היהודי. בוועידת סן-רמו, שבמהלכה הוסכם בין המשתתפות על חלוקה של אזורי ההשפעה בין המעצמות המנצחות בתום מלחמת העולם הראשונה, בריטניה קיבלה תחת חסותה את ארץ-ישראל ועיראק, בעוד שצרפת קיבלה את החסות על סוריה ולבנון. בהחלטה בדבר הענקת המנדאט לבריטניה נקבעה חובתה של זו לפעול להגשמת הצהרת בלפור: ייסוד בית לאומי לעם היהודי בארץ-ישראל. מנגד, לא נאמר בה דבר לעניין הגשמתן של זכויות לאומיות של העם הערבי. הצהרת בלפור עוסקת אך ורק בזכויות "האזרחיות והדתיות" של כל תושבי 'פלשתינה'

( Palestine) דאז. באוגוסט 1922 אישר חבר הלאומים, מכוח סעיף 22 לספר הברית שלו, את המנדאט שנמסר לבריטניה, ובכך הוכרה, כנורמה המעוגנת במשפט הבינלאומי, זכותו של העם היהודי לקבוע את ביתו בארץ-ישראל, מולדתו ההיסטורית, ולהקים בה את מדינתו. מפאת חשיבות הדברים, יש להביא את הקטע הבא מהוראות המבוא לכתב המנדאט בלשון המקור:

"The Principal Allied Powers have also agreed that the Mandatory should be responsible for putting into effect the declaration originally made on November 2^nd, 1917, by the Government of His Britannic Majesty, and adopted by the said Powers, in favour of the establishment in Palestine of a national home for the Jewish people, it being clearly understood that nothing should be done which might prejudice the civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine, or the rights and political status enjoyed by Jews in any other country …

Recognition has thereby been given to the historical connection of the Jewish people with Palestine and to the grounds for reconstituting their national home in that country.

The Mandatory shall be responsible for placing the country under such political, administrative and economic conditions as will secure the establishment of the Jewish national home, as laid down in the preamble, and the development of self-governing institutions, and also for safeguarding the civil and religious rights of all the inhabitants of Palestine, irrespective of race and religion".

"The Administration of Palestine, while ensuring that the rights and position of other sections of the population are not prejudiced, shall facilitate Jewish immigration under suitable conditions and shall encourage, in co-operation with the Jewish agency referred to in Article 4, close settlement by Jews on the land, including State lands and waste lands not required for public purposes".

ההתחייבות העיקרית שבכתב המנדאט היא, אפוא, הגשמתה של הצהרת בלפור, והאמצעים לכך כוללים, בין השאר, "התיישבות צפופה"( close settlements) של יהודים. יש להדגיש שהחלטת סן-רמו בנוגע לארץ-ישראל מבטאת בראש ובראשונה את ההכרה הבינלאומית המחודשת (reconstituting) בזכויות המשפטיות ובריבונות של העם היהודי על ארץ-ישראל בהתאם למשפט הבינלאומי תוך מתן דגש מיוחד לקשר ההיסטורי של העם היהודי לחלק הזה של העולם. החלטה זו שילבה את הצהרת בלפור עם סעיף 22 של אמנת-היסוד של חבר הלאומים. המשמעות הייתה שההוראות הכלליות של סעיף 22 הוחלו במפורש על העם היהודי.. לא הייתה שום כוונה להחילם על 'עם פלשתיני' כלשהו או על הערבים כאומה. על בריטניה הוטל להגשים את האמור בהצהרת בלפור כנאמן של העם היהודי.

זכותו של העם היהודי לבית-לאומי, כעולה מסעיף 6 לכתב המנדאט, כוללת מטבעה שתיים: זכותם של יהודים לעלות לארץ-ישראל והזכות להתיישב בכל חלקיה. זכות זו נותרה שרירה וקיימת גם לאחר שחבר הלאומים חלף מן העולם, ואת מקומו תפס ארגון האומות המאוחדות. זה האחרון החליט, שעה שנוסד בשנת 1945, להכיר בתוקפן של זכויות שנרכשו מכוח המנדאטים למיניהם ( סעיף 80, פרק 12 של מגילת האומות המאוחדות, וכן סעיף 70(1)(b) של אמנת וינה בדבר דיני אמנות (The Law of Treaties):

"באין קביעה אחרת באמנה, או שלא הוסכם אחרת בין המדינות

בעלות-האמנה, הבאת אמנה לכלל סיום לפי הוראותיה של אמנה זו ...

אינה פוגעת בכל זכות, התחייבות או מצב משפטי של בעלות האמנה,

שנוצרו בביצועה של האמנה קודם להבאתה לכלל סיום".

מבחינה גיאוגרפית, כלל המנדאט שניתן לבריטניה את השטחים שמשני עברי הירדן, ועל כן נכון לומר כי במסמך זה ניתנה גושפנקא להתיישבות יהודים ממזרח כמו ממערב לירדן. אולם, בשנת 1922 חל מפנה לרעה, כאשר על-פי המלצתו של מי ששימש אותה עת שר המושבות הבריטי, וינסטון צ'רצ'יל, הופרד השטח שממזרח לירדן מהשטח שממערבו.[10] החלטה זאת עוררה כבר אז תהיות אבל כוחה של התנועה הציונית לא עמד לה באותן שנים להתנגד למה שנראה כמו הסתלקות חד-צדדית ממחויבויות בינלאומיות שפורשו באופן ברור בכתב המנדאט. הוספת סעיף 25 לכתב המנדאט גרמה לניתוק עבר הירדן מהבית הלאומי היהודי. לסעיף זה נודעה השפעה גם במובן זה שהוא טיפח את התפישה שלערבים יש זכויות גם בחלק המערבי של הירדן.

מכל מקום, באותה העת, לפחות, הנחה אחת נותרה שרירה וקיימת, והיא הזכות של יהודים להתיישב, למצער, בכל חלקיה של ארץ-ישראל שממערב לירדן. דא עקא, הערבים לא ראו אף פעם בעין יפה את מה שנחשב מאז ומתמיד כתמציתו של הרעיון הציוני, הקמה מחדש של הבית הלאומי בארץ-ישראל, והם יזמו מעת לעת פרעות שגרמו לקורבנות רבים ביישובים היהודיים. זכור במיוחד הטבח שנעשה ביהודי חברון, אבל היו רבים כמותו בעיקר בשנים 1936-1939. הבריטים, מצידם, במקום לעשות לדיכוי הפרעות ביהודים, כדי שיוכלו לעשות לביתם הלאומי, נסוגו בהדרגה מן המטרה המקורית שלשמה הם קיבלו על עצמה את המנדאט בארץ-ישראל, מה שגרם לייסודם של שני ארגונים מחתרתיים, האצ"ל והלח"י, שפתחו במלחמת חורמה בבריטים מתוך כוונה לסלקם מארץ-ישראל. מלחמת העולם השנייה הוכיחה עד כמה כשלו הבריטים בתפקיד שאותו הם נטלו על עצמם. מניעת עלייתם של מיליוני יהודים לארץ-ישראל בוודאי תרמה לשואה האיומה. אולם גם לאחריה, כשמאות אלפי פליטים יהודיים חתרו לעבר חופיה של ארץ-ישראל, מנעו הבריטים את הגעתם של הניצולים מן התופת הנאצית אל חופי-מבטחים. חבל שכך התגלגלו הדברים, שכן המתווה המשפטי היה תמיד ברור: בוועידת סן-רמו נקבע כי בארץ-ישראל יוקם מחדש ביתו הלאומי של העם היהודי. השטח הופקד בנאמנות בידיה של בריטניה. ארה"ב חתמה על האמנה האנגלו-אמריקנית ב - 3 בדצמבר 1924. האמנה אושררה בידי הסנאט האמריקני והוכרזה על-ידי הנשיא קלווין קולידג' ב - 5 בדצמבר 1925, מה שהפך את ארצות הברית, למעשה, לאחראית לכך שהבריטים לא ייסוגו מן הנאמנות שהם קיבלו על עצמם בכתב המנדאט. נאמנות זאת נועדה לשמור על הזכויות של אלה שזכותם על ארץ-ישראל זכתה להכרה מחודשת. הבריטים לא נהגו כך. הם התנערו מכל מה שהם קיבלו על עצמם בכתב המנדאט. ה'ספר הלבן' שהם פרסמו ערב מלחמת העולם השנייה תרם במידה רבה מאוד לשואה האיומה שנחתה על העם היהודי – ולאובדנם של שישה מיליון מבניו ובנותיו

לאחר סיום מלחמת העולם השנייה, משגבר המאבק של האצ"ל והלח"י בבריטים, שכבר ביקשו לעצמם דרך-מילוט מן הכאוס שהשתלט בארץ-ישראל, מינה ארגון האומות המאוחדות, מי שירש את מקומו של חבר הלאומים, לאחר סיום מלחמת העולם השנייה, ועדה נוספת (UNSCOP – United Nations Special Committee of Palestine), במטרה לנסות ולמצוא פיתרון לאלימות הגוברת בין היהודים והערבים בארץ-ישראל. ועדה זו בחנה שתי הצעות: האחת, חלוקתה של ארץ-ישראל בין שתי מדינות, ערבית ויהודית, להן תהיה מערכת כלכלית משותפת, ושבירתן, ירושלים, תהיה נתונה לפיקוח מנדאט בינלאומי. ההצעה האחרת הייתה להקים מדינה דו-לאומית פדראלית. בסופו של דבר הועדפה ההצעה הראשונה, וביום 29.11.1947 היא אומצה בהחלטה של העצרת הכללית של האו"ם (החלטה מספר 181). אולם, בעוד שההנהגה היהודית של אותם ימים ברכה על ההחלטה, למרות שהייתה בה נסיגה ברורה מן המחויבויות הבינלאומיות לראות בכל ארץ-ישראל את המקום שעליו יוקם ביתו הלאומי של העם היהודי, המנהיגות הערבית דחתה אותה, וכבר ביום המחרת גברו פעולות האיבה נגד היישוב היהודי.

המנדאט הבריטי אמור היה להסתיים בחודש אוקטובר 1948, אולם, בסופו של דבר החליטה ממשלת בריטניה להקדים את הוצאת כוחותיה ללילה שבין ה-14 ל-15 במאי 1948. בעקבות כך הוכרז על הקמתה של מדינת ישראל, ומשהכירו בה מספר מדינות, וביניהן שתי המעצמות של אז – ארצות הברית וברית המועצות – נסתם למעשה הגולל על "תכנית החלוקה", הצעה, שנדחתה, בפועל, על-ידי המנהיגות הערבית.

מכל מקום, גם לאחר שנסתיים המנדאט הבריטי נותרו על כנן ההתחייבויות שבהצהרת בלפור שעוגנו בו: להבטיח את הקמת הבית הלאומי היהודי בארץ ישראל. היוצא מזה, כי בעל-ההנאה האמיתי, כפי המקובל בתורת הנאמנות, נשאר העם היהודי. אולם, לא כך קרה בפועל, הואיל ובעקבות מלחמת הקוממיות והסכמי שביתת הנשק שנחתמו עם מדינות ערב – הסכמים שלא קבעו גבולות, וכך גם נאמר בהם, אלא רק ביטאו את הקווים בהם ניצבו הכוחות הלוחמים אותה עת – החזיקה מצרים בין השנים 1948 עד 1967 ברצועת עזה, בעוד שירדן שלטה כל אותה תקופה בגדה המערבית (יהודה ושומרון) ומזרח ירושלים. שתי מדינות אלה לא הפכו לריבון לגיטימי בשטחים שנתפסו על ידן. אומות העולם אף לא נדרשו להכיר בריבונותן.

מצרים לא ראתה מעולם את רצועת עזה כחלק משטחה, והיא ניהלה אותה כשטח שתושביו אינם נמנים על אזרחיה. לעומת זאת, התיימרה ירדן לספח את השטח שהיה נתון לשליטתה, אולם בשנת 1988 הסתלקה מכוונתה זו. העולה מכך הוא, שביהודה, בשומרון וברצועת עזה, לא היה ב – 1967, ערב מלחמת ששת הימים ריבון המוכר על-ידי המשפט הבינלאומי. מכאן, שמדינת ישראל, המחזיקה כיום בשטחים שכבש צה"ל, אינה עושה זאת מכוח היותה "מדינה כובשת", אלא מכוח היותה מי שבאה במקומו של שלטון המנדאט הבריטי, כנציגתו של העם היהודי, שלמענו הוקם משטר המנדאט הבריטי. זכותו ההיסטורית של העם היהודי להחזיק ולהתיישב ביהודה ובשומרון ובחבל עזה אינה נגזרת רק מכוח העובדה שהתנ"ך מתעד אלפי שנות חיים יהודיים במקום הזה, אלא גם מתוקף העובדה שזכותו זאת הוכרה בידי קהיליית העמים לאחר מלחמת העולם הראשונה ועוגנה במשפט הבינלאומי.

התיישבותם של היהודים ביהודה, בשומרון ובחבל עזה איננה יכולה להיחשב כהתיישבות זמנית אם מכירים בריבונותו של העם היהודי בארץ-ישראל ואם נסוגים מן הקונספציה הבלתי מתקבלת על הדעת, הלא-מוסרית, הלא-משפטית והלא-היסטורית, שהעם היהודי כבש שטחים לא-לו במלחמת ששת הימים. כך בדיוק הגדיר זאת השופט אדמונד לוי ב'פרשת המועצה האזורית חוף עזה' (שבה נשאר, כידוע, במיעוט זוהר):

"...זכותם של יהודים להתיישב ביהודה, בשומרון וברצועת עזה, שואבת

את כוחה מאותו מקור שהקנה ליהודים את הזכות להתיישב בנהרייה,

באשדוד, באשקלון, ברמלה ובלוד. מכאן, שטענת המשיבים בדבר "זמניות"

ההתיישבות, כמוה כטענה לפיה ישיבתם של יהודים היא זמנית גם באותן

ערים ומקומות רבים אחרים, שלא נכללו בשטחה של המדינה היהודית

מי שכופר בזכות של היהודים להתיישב בכל מקום בארץ-ישראל מתכחש , למעשה, לזכות של היהודים להיות הריבון בארצם-הם. זכות זאת הוכרה במשפט העמים – אולם היהודים לא היו זקוקים להכרה זאת. הם גורשו מארצם לפני שנים רבות – ועתה הם חזרו אליה. לא היה כל ריבון אחר בה – ובדין לא היה. כל ויתור עתה על חלקים מן השטח שנכבש ב -1967 כמוהו כוויתור על שטחים שנכבשו ב – 1948. אין ליהודים זכויות טובות יותר בשטחים שנכבשו ב – 1948 מהזכויות שיש להם בשטחים שנכבשו ב -1967, ולכן מי שמוותר היום על יהודה ושומרון ייאלץ לוותר מחר גם על הגליל ועל הנגב, על אילת ועל באר שבע, על אשקלון ועל אשדוד, על יפו ועל רמלה ועל לוד ועל חיפה, ולכן ההבחנה שנעשות היום בין 'אדמות פרטיות' לבין 'אדמות מדינה' כל אימת שנבחנת הלגיטימיות של התיישבות יהודית ביהודה ובשומרון היא פשוט מגוחכת. היא פשוט יוצרת תשתית לדרישה עתידית של הערבים לחזור לכל המקומות שמהם הם גורשו ב – 1948 כלום יעלה כיום על דעתו של מישהו שפוי לדרוש ממיליוני יהודים לנטוש את מקומות מגוריהם בגלל שאלה נבנו על כפרים שבהם גרו ערבים עד למלחמת העצמאות?

המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי באקר, הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, ירושלים

אדמות היהודים ביהודה, שומרון, חבל עזה, ומזרח-ירושלים

השלטון הבריטי בארץ-ישראל – פרשת כישלונו של משטר, בצירוף גופי מסמכים של משטר, ירושלים

הוצאת ספרים ע"ש י.ל. מאגנס, האוניברסיטה העברית ומשרד הביטחון

"ארץ-ישראל ויישובה במשפט הבינלאומי", 'נתיב', גיליון מאי, 2003

"זכויותיו המשפטיות וריבונותו של העם היהודי על ארץ-ישראל על-פי המשפט הבינלאומי", 'נתיב', גיליון מאי 2003

"מעמדם המשתנה של השטחים – מפיקדון מוחזק ליצור כלאיים", עיוני משפט יא 419

" הכרזת העצמאות כמקור לזכויותיו הלאומיות של העם היהודי על ארץ-ישראל", משפט וממשל ה, 427

"חוקיותה וחוקתיותה של התיישבות היהודית בארץ-ישראל", משפט וממשל ו, 109

הערות שוליים

[1] בג"צ 390/79 פס"ד לד(1)1

[2] בג"צ 1661/05 ואח' המועצה האזורית חוף-עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח' (להלן – 'פרשת המועצה האזורית חוף-עזה')

[3] ע"ר 23 תש"ח ( 21/5/48), תוספת א', עמ' 61

[4] ע"ר 2 (21/5/1948), תוספת א', עמ' 11

[5] יש לראות לעניין זה גם את חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל ואת חוק רמת הגולן, תשמ"ב-1981, שהחילו את חוקי מדינת-

ישראל שלא מכוח הפקודות הנ"ל

[6] ראו גם בג"צ 61/80 העצני נ' מדינת ישראל פס"ד לד(3) 595( להלן 'פרשת העצני'); בג"צ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד

אזור יהודה ושומרון פס"ד לז(2)197 ( להלן 'פרשת אבו עיטה')

[7] בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' ( פסקה 23)

[8] בג"צ 151/80 חברת החשמל מחוזירושלים בע"מ נ' שר האנרגיה והתשתית פס"ד חה (2) 673, 690

[9] בג"צ 2614/94 אברהם שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון פס"ד מח(3) 675, 681

[10] ה'ספר הלבן' הראשון פורסם ביום 3 ביוני 1922. לאחריו פורסמו עוד 'ספרים לבנים' . שיאה של סדרה זאת היה ה'ספר

הלבן' של מלקולם מקדונלד שפורסם ביום 17 במאי 1939, קצת למעלה משלושה חודשים לפני פרוץ מלחמת העולם

השנייה. 'ספר' זה ביטל, למעשה, את הסעיפים העיקריים של כתב המנדאט ומנע את האפשרות שבתקופת המנדאט

הבריטי תוקם אי-פעם מדינה יהודית שתשתרע על כל שטחה של ארץ-ישראל.