"...נזקיה של הנסיגה החד-צדדית מעזה אינם מבוטלים: החלשת מחנה השלום הפלשתיני והחלשת מחמוד עבאס עצמו; הרחקת הסיכוי לשלום; צמצום היכולת לפקח על הנעשה ברצועה...האם כדי לברוח מן הלחץ הזה עדיף לוותר על 90 אחוז מן הגדה המערבית ללא תמורה....זו החלטה בעייתית שקשה להשלים איתה.... מאמרי הספר שופכים אור חדש על הבטים מעניינים של תכנית ההתנתקות...פריט קריאה נרחב בקרב חוקרי החברה הישראלית..."  (מתוך דבריו של  ד"ר יוסי ביילין בהקדמה לספר)

"...מנהיגים פוליטיים בישראל סברו בתמימות שהנסיגה תוביל להתמתנות האלימות מצד הפלשתינים....הם פשוט התעלמו מהאפקט הפסיכולוגי על אויבי ישראל שהוביל להחלשת כוח ההרתעה ישראל. מוקפים בשכנים עוינים המאיימים להשמיד את ישראל, למנהיגיה אין מרחב לטעויות. אין מקום לניסויים נוסח ההתנתקות...קובץ מרתק... מן המחקרים המופיעים בו ניתן ללמוד כי ההתנתקות הנה ארוע רב השלכות בזירה הפנים-ישראלית..." ( מתוך דברים שכתב פרופ' משה ארנס בהקדמה לספר)

"...שלטון האליטות מנע ויכוח ציבורי בשאלת ההתנתקות...קיימים יותר מדי פרסומים חד-ממדיים בישראל, חסרי עומק, אשר אינם נותנים ביטוי למגוון הדעות השונות הרווחות בחברה, כאשר כל הכותבים מעור אחד. אל מול כל אלה - הרי שהמיוחד בקובץ זה הוא מגוון  הדעות הקיימות בו ומגוון התחומים האקדמיים המצויים בו..." ( מתוך דבריו של פרופ' סיני דויטש בהקדמה לספר)

                           בית המשפט העליון כמעצב מדיניות ציבורית: מקרה תוכנית ההתנתקות

                          ( מאמר שמופיע בשער הראשון של  הספר: ישראל ורצועת עזה - היסטוריה, משפט ופוליטיקה)

                                                             מאת ד"ר חיים משגב

הכנסת חוקקה ביום 16/2/2005 את חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה -2005( להלן -חוק הפינוי). חוק הפינוי מורה על פינויים, על נכסיהם, של הישראלים המתגוררים ביישובים בחבל עזה ובצפון השומרון[1]. חוקתיותו של חוק זה אושרה, לא פה אחד, בבית המשפט העליון ביום 9/6/2005[2].  נקודת המוצא של בית המשפט העליון הייתה, גם במקרה זה, כבכול העתירות שהוגשו אליו בנושאים הקשורים ביהודה ובשומרון ובחבל עזה, מאז שנת 1967, שהשטחים שנכבשו במהלך המלחמה ב-1967, אלה שמדינת ישראל לא החילה עליהם במפורש את החוק הישראלי, יש לראות בהם  כשטחים המוחזקים ב'תפיסה לוחמתית' (belligerent occupation). עמדה זאת מקובלת, משום מה, על כל הממשלות של מדינת ישראל מאז 'מלחמת ששת הימים'. לגישה זאת מסכימה, לרוע המזל, כל העת גם פרקליטות מדינה, ומשזו נקודת המוצא, אין לחלוטין כל סיכוי להשיג בערכאה העליונה של המדינה היהודית החלטה שמכירה גם בזכויות הלגיטימיות של העם היהודי בארץ ישראל; או, למצער, בחוקתיות מפעלם  של מי שהתיישבו מעבר ל"קו הירוק" ברשות ובסמכות לאחר תום 'מלחמת ששת הימים'[3].

התזה הלא-משפטית הזאת, המבוססת על הכרעות מדיניות, זו הרואה בשטחים שנכבשו ב - 1967 מעין פיקדון שאותו יש להחזיר בבוא העת לבעליו, נגזרת, ללא כל ספק, מהשקפת עולם שלא הכול מסכימים עימה, בלשון המעטה, שכן היא מניחה ביסוד קיומה את האי-לגיטימיות, כביכול, או את "הזמניות", של ההתיישבות של יהודים מעבר ל"קו הירוק". הערבים, תושבי השטחים שנכבשו ב - 1967, השליכו עליה, בחדווה רבה, כמובן, את כול יהבם ועשו אותה בסיס לכל עתירותיהם לבית המשפט העליון. זאת, לאחר שהיה מי שהחליט, מתוך נקודת השקפה פוליטית, כמובן, שפתחו של בית המשפט העליון, בשבתו כבי"ד גבוה לצדק, צריכה להיות  פרוצה לרווחה בפניהם. מאות העתירות שהוגשו אל בית המשפט העליון מאז ועד היום עשו את שלהן, ומדינת ישראל מתייחסת כיום אל עצמה, בניגוד לכל היגיון משפטי, כאל כובש זר הפועל באמצעות מפקד צבאי. בכך, למעשה,  היא גוזרת מראש את תוצאתו של כל דיון משפטי לרעתה תוך שהיא מתירה למערכת המשפט לכרסם בכל מה שהיה יקר לאבותיה של התנועה הציונית מיום הקמתה.

עם זאת, מה שחשוב לזכור הוא, שריבונותה של מדינת ירדן, או 'עבר-הירדן', בטרמינולוגיה של השנים שלפני 'מלחמת ששת הימים', בשטחים המכונים 'הגדה המערבית', מונח השגור בפי כל מי שרוצה בעיקורה של המדינה היהודית ובהחזרתה ל'גבולות' שאינם בני הגנה[4] , אף פעם לא הוכרה בידי מדינות העולם[5].  את 'הגדה המערבית' כבשה, למעשה, מדינת ירדן - מדינה שהוקמה, כידוע, בידי הבריטים ב-1922 לאחר שהם קרעו 78% מן השטח שנמסר לידיהם כפיקדון כדי להקים עליו את הבית הלאומי של העם היהודי - במהלך מלחמת השחרור ב - 1948. אומות העולם אומנם מעולם לא הכירו בכיבוש הזה, אבל לדידה של מערכת המשפט במדינת ישראל למפקד הצבאי מטעם צבא ההגנה לישראל ב'גדה המערבית' מותר, משום מה, להחיל שם רק את "המשפט הירדני"[6].  'הריבונות' של מדינת ירדן זוכה אם כן להכרה מאוחרת דווקא מידיה של המדינה שאמורה הייתה להיות הריבון הלגיטימי היחיד באותם אזורים. מ"מ הנשיא(כתוארו אז), השופט משה לנדוי, אמר ב'פרשת דויקאת', שעניינה היה חוקתיותה של הקמת יישוב אזרחי, אלון מורה,  במבואות העיר שכם, גם את הדברים האלה (לאחר שהוא מצא לאבחן בין פסיקה קודמת של ביהמ"ש העליון שאישרה את הקמתם של בית אל ושל בקעות ב' לבין זו הנוגעת לאלון מורה):

           "…הנורמה הבסיסית שעליה הוקם מבנה השלטון הישראלי ביהודה והשומרון

           בפועל הוא, כאמור, עד היום, נורמה של ממשל צבאי ולא החלת המשפט

           הישראלי שיש עימו ריבונות ישראלית…"[7]

את אותם דברים, אם כי תוך פחות שימת דגש על אספקטים לאומיים-ציונים, כפי שעשה השופט משה לנדוי, אמר גם השופט אהרן ברק(כתוארו אז) כמה שנים לאחר מכן:

              "…אין הממשל הצבאי רשאי לתכנן ולבצע מערכת כבישים באזור המוחזק בתפיסה לוחמתית...
           תכנון וביצוע (של)מערכת כבישים יכול שייעשו מנימוקים של טובת האוכלוסייה המקומית. אין
           תכנון וביצוע אלה יכולים להיעשות אך כדי לשרת את המדינה המחזיקה…"[8]

בפרשה אחרת, צוטטו דברים אלה בהסכמה  בידי מ"מ הנשיא דאז, השופט מאיר שמגר, מי שהיה, ככול הידוע, המשפטן הבכיר הראשון שהתיר לערבים שמתגוררים בשטחים שנכבשו ב – 1967 לפנות בעתירות לבית המשפט העליון. הוא אמר שם, בין השאר, כך:

             "…משפט מדינת ישראל לא הוחל על האזורים האמורים (יהודה ושומרון וחבל עזה), והעקרונות
             המשפטיים הבסיסיים, שעל-פיהם נשלטים האזורים ולפיהם נקבעת מערכת המשפט החלה

             בהם מאז יוני 1967, (ביטויים התוצאתי) במנשר מס' 1 בדבר נטילת השלטון על ידי צה"ל ובמנשר

             בדבר  סדרי שלטון ומשפט (מס' 2) של הממשל הצבאי הישראלי, ובמשמעותם של אלה לפי כללי

             המשפט הבינלאומי הפומבי.."[9]

במקום אחר, שעה שהעותרים קבלו כנגד צווי-גירוש, תוך שהם בונים את טיעוניהם על סעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית, אמר השופט מאיר שמגר, אז כבר במעמדו כנשיא בית המשפט העליון, בין השאר, גם את הדברים האלה:

             "…כל עוד לא עזב הממשל הצבאי את השטח של חבל עזה, וכל עוד לא הוסכם אחרת בין הצדדים
             הנוגעים בדבר, ממשיך המשיב להחזיק בשטח מכוח תפיסה לוחמתית והוא כפוף לדיני המשפט
             הבינלאומי המינהגי, החלים בעתות מלחמה…"[10]

השקפתה של מערכת המשפט של המדינה היהודית[11], לדורותיה, הייתה, אפוא, כפי שהיא התחדדה במיוחד בפרשת אלון מורה, שסמכויותיהם של המפקדים הצבאיים בשטחים שנכבשו ב-1967 הן סמכויות "זמניות" מטבען שכן 'התפיסה הלוחמתית' היא זמנית מטבעה.  "זמניות" זו אמורה להשליך גם על יישובים אזרחיים שמוקמים מטעמים צבאיים שכן הגישה העומדת בבסיס "הזמניות" הזאת אומרת שאם צה"ל יסתלק מן המקום, צריכים להסתלק מן המקום ביחד עימו גם כול היישובים שהוקמו "מטעמים צבאיים". על הקמת יישובים אזרחיים מטעמים ציוניים-לאומיים, מערכת המשפט בכלל לא רצתה לשמוע;  לא לפני שלושים שנה ולא כיום.  במפקד הצבאי, שלוחה של מדינת ישראל, יש לראות, לדידה של מערכת המשפט, כמי שמחזיק בשטח לא-לו, ומכאן שגם סמכויותיו אינן יכולות לחרוג מתחום סמכויותיו של פולש המחזיק בשטחים שאליהם הוא פלש; כלומר, יש לראות בו כמי שמחזיק בשטחים שנכבשו  ב – 1967 כפיקדון עד שייכון 'שלום' בין המדינה שצבאה פלש לשטחה של מדינה האחרת לבין אותה 'מדינה  אחרת'. העובדה שביהודה ובשומרון ובחבל עזה מעולם לא הייתה 'מדינה אחרת' אף פעם לא עלתה לדיון רציני במערכות השונות שהן מטבען חלק מן השיח הציבורי בכל משטר דמוקראטי; לא בפרקליטות המדינה ולא בבית המשפט העליון ולא במוסדות להשכלה גבוהה או במכוני המחקר השונים, שחלקם, כידוע, ממומן בידי גורמים שונים, בעלי אוריינטציה שהיא, לעתים, פוסט ציונית. כל המערכות הללו חטאו, למעשה, בכך שהם אימצו קונספציה שמניחה מראש  ש'השטחים' שנכבשו ב -1967 שונים, מוסרית, משפטית, פוליטית, ערכית, מאלה שנכבשו ב - 1948.

הפועל היוצא הוא, שאין לבוא, כנראה,  בטרוניה רק אל שופטיו של בית המשפט העליון, שכן אלה, למעשה, לא הועמדו אף פעם בפני הדילמה האמיתית: מהי זכותו של העם היהודי בשטחים שנכבשו ב-1967. כלום יש לראות בהם שטחים ששוחררו לטובת העם היהודי שחזר לשלוט בהם מכוח הריבונות הטבעית שיש לו עליהם שאף עוגנה במסמכים בינלאומיים, או שיש לראות בצבא ההגנה לישראל צבא כובש שפלש לשטח שבו היה עד ל'כיבוש' ריבון לגיטימי אחר?  מה שקורה, כתוצאה מן הוואקום המשפטי-חינוכי-ערכי הזה, הוא, שכאשר שופטיו של בית המשפט העליון, שחלק לא מבוטל מהם הגיע אל כס המשפט משורותיה של פרקליטות המדינה,  נדרשים להכריע בסוגיות, כגון זו שהעלו בפניהם תושבי היישוב טנא הממוקם בדרום הר חברון[12], או עוד עשרות שנים קודם לכך כאשר עלתה שאלת הלגיטימיות של ההתיישבות באלון מורה (ראה - לעיל), הפור תמיד נופל  לאותו הצד; ובמקרה של תושבי היישוב טנא, לטובתן של כמה משפחות פלשתיניות המתגוררות בשטחים שעליהם ביקשו העותרים להקים את גדר הביטחון, תוך הפקרתם של חמש מאות תושבים המתגוררים כשלושה ק"מ מצפון ל'קו הירוק'. מרביתם עובדים, אגב, בבאר שבע, העיר שנכבשה מידי הערבים ב-1948. במאמר מוסגר יש לומר כאן, שיש לא מעט החולקים על עצם זכותו-יכולתו של בית המשפט העליון להכריע בסוגיות כגון מיקומה של 'גדר הביטחון', או סוגיות דומות, שאינן משפטיות מובהקות, אלא כרוכות יותר בשאלות של מהות שצריכות להיות מוכרעות במערכות אחרות.. בפרשת אלון מורה הוגש תצהירו של מנחם ראובן פליקס, אחד מן הצדדים לדיון, שאליו הוא ביקש להצטרף כמי שעלול להינזק מן התוצאות של הפסיקה, שדיבר על זכויות העם היהודי ועל כך שאין לבסס את ההתיישבות היהודית ביהודה ובשומרון רק על טעמים ביטחוניים:

               "…אלון מורה היא לב ליבה של ארץ ישראל במובן העמוק של המילה, אומנם גם מבחינה
            גיאוגרפית ואיסטרטגית, אך קודם כול היא המקום שבו הובטחה הארץ הזאת לראשונה לאבינו
            הראשון והיא המקום שבו נעשה הקניין הראשון של אבי האומה שעל שמו נקראת הארץ הזאת –  

            ארץ ישראל.
                                                . . .

           אשר על כן, הנימוק הביטחוני, כבודו במקומו מונח, ואף שמידת כנותו אינה מוטלת בספק, בעינינו
           הוא אינו מעלה ואינו מוריד..."

המצהיר דשם אף ציטט מספר במדבר (פרשת מסעי), פרק לג, פסוק נג, לאמור:

            "והורשתם את הארץ וישבתם-בה כי לכם נתתי את הארץ לרשת אותה".

ולאחר מכן, הוא אמר בתצהירו כך:

               "...בין שמתנחלי אלון מורה ישולבו בהגמ"ר... ובין אם לאו, ההתנחלות בארץ ישראל שהיא היעוד
            של עם ישראל ומדינת ישראל, הינה ממילא ביטחונם, שלומם וטובתם של העם והמדינה..."

בעניין זה, האשם רובץ , ללא ספק, גם לפתחן של  המערכות המדיניות-השלטוניות, אלה שבהן משרתים נבחרי הציבור כולו, שלא השכילו לומר בקול צלול וברור לכולי עלמא, גם לשופטיו של בית המשפט העליון, שהעם היהודי נמצא בזכות בכל השטח שממערב לנהר הירדן, ושגם השטח שנכבש ב- 1967, כמו השטחים שנכבשו ב-1948, הוא חלק ממדינת ישראל. מחדל היסטורי זה, שעוד נבכה עליו רבות[13], הוא זה שהיה, למעשה, בבסיס הדברים שאמר נשיא ביהמ"ש העליון דהיום, השופט אהרן ברק, בפרשת המועצה האזורית  חוף עזה:

              "… נקודת המוצא הינה, כי בהפעלת סמכויותיו אין המפקד הצבאי יורשו של שלטון שניגף. אין

            הוא הריבון באזור המוחזק. סמכויותיו של השלטון שניגף מושעות…"[14]

דברים אלה אמר השופט אהרון ברק, כמובן, בעקבות שני המנשרים שפורסמו עוד ב-7/6/67. מנשרים אלה הם הבסיס המשפטי לממשל הצבאי ביהודה ובשומרון - ולמרבה הצער אף ממשלה, גם לא זאת של מנחם בגין ז"ל, שבימיה התרחש הפיאסקו, שהיה כרוך בפרשת אלון מורה, לא ראתה לבטלם - ולקבוע צורת שלטון אחרת באזורים אלה. לכן,  כשתגיע  בעתיד הדרישה "לפנות" את כל מה שנכבש ב - 1948, לאחר שמדינת ישראל תפנה את כול מה שנכבש ב – 1967, בוודאי תיטען הטענה, שמי שקבע שליהודים אין זכויות לישיבת קבע מעבר ל"קו הירוק", לא יכול להישמע בטענה שיש להם זכויות כאלה בין 'גבולות החלוקה' לבין ה"קו הירוק". הדברים הם פשוטים – וההיגיון שעומד מאחוריהם הוא חד. חבל רק, שבבית המשפט העליון ובפרקליטות המדינה ובמוסדות השלטון המרכזיים, בכנסת ובממשלה, לא מבינים את זה, כשם שלא מבינים את זה כול אלה שדורשים להתנער מן 'השטחים הכבושים'  -  ולגרש משם את כול 'המתנחלים'. 'מתנחלים' יש לא רק שם. גם אלה שמתגוררים בבאר שבע, למשל, הם 'מתנחלים', שכן את העיר הזאת  כבש צה"ל ב – 1948.

 ודוק: התשתית המשפטית הייתה קיימת למן היום שבו נכבשו השטחים שמעבר ל"קו הירוק" ב'מלחמת ששת הימים'. פקודת שטח השיפוט והסמכויות, תש"ח-1948, קובעת כי "כל חוק החל על מדינת ישראל כולה ייראה כחל על כל השטח הכולל גם את שטח מדינת ישראל וגם כל חלק מארץ ישראל אשר שר הביטחון הגדיר אותו במנשר כמוחזק על-ידי צה"ל". מועצת המדינה הזמנית ראתה, אפוא, את מדינת ישראל כבעלת הריבונות על כל ארץ ישראל כולה. לרוע המזל, לא נהגו רשויות המדינה בשטחים שנכבשו ב-1967 כבשטחים שנכבשו ב-1948, ומאז כיבושם חלה בהם נורמה של ממשל צבאי על כל המשתמע מכך לגבי יישום אמנות בינלאומית.

ההתייחסות אל שלטונות הכיבוש של מדינת ירדן ביהודה ובשומרון כאל שלטון שניגף בלבד, מציגה, כמובן, את מדינת ישראל באור לגמרי לא מחמיא. אם לא מתייחסים אל הלגיון הירדני שפלש ב - 1948 לארץ ישראל המערבית, זו שממערב לנהר הירדן, בהשראת הקצינים הבריטים שזה עתה הסתלקו משם, כאל שלטון שגורש  משטח לא-לו ב-1967, שטח  שהיה אמור להיות חלק מן הטריטוריה שעליה צריך  היה לקום ביתו הלאומי של העם היהודי, אז ניתן, כפועל יוצא, להתייחס אל כל ההתיישבות היהודית מעבר ל'קו הירוק' כאל "התיישבות זמנית" ואל היהודים היושבים בשטחים שנכבשו ב-1967, גם לאלה שמתגוררים כעת בשכונות היהודיות הרבות שניבנו במזרח ירושלים, כגון בפסגת זאב או בגבעת זאב, או במעלה אדומים, שלעת הזאת כבר הוכרה כעיר ואם, כאל פולשים שאפשר לסלקם מבתיהם בכל עת. אומנם על השכונות היהודיות שניבנו בשטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים הוחל המשפט הישראלי, גם במשתמע, מכוחו של חוק יסוד:ירושלים בירת ישראל[15],  אולם דומה שאף הנוקשות היחסית שנקבעה בו לא הפריעה לממשלה בראשות אהוד ברק לנהל מו"מ על חלוקה פונקציונאלית של העיר הקדושה ביותר ליהודים[16].

אפשר גם להניח, כמעט בוודאות מוחלטת, שבית המשפט העליון היה מוצא שתיקון בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, המאפשר הסתלקות  מאותם חלקים שסופחו אליה ב-1967,  שהתקבל ברוב של61 חברי כנסת, הוא חוקתי, ושאין בו כל פגם הפוסל את חוקתיותו, כשם שנקבע לגבי חוק הפינוי; גם אם מכוחו של התיקון הזה, של חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, עשרות אלפי יהודים יהיו צריכים לנטוש את בתיהם. זאת, כיוון שלדידו של בית המשפט העליון אזרחי מדינת ישראל היושבים ביהודה ובשומרון ובחבל עזה אינם בבחינת 'אנשים מוגנים' (protected people), כמשמעותו של דיבור זה בסעיף 4 של אמנת ג'נבה הרביעית, ולכן  זכויותיהם החוקתיות יכולות להיות למרמס. ה"זמניות" שורה על כל מעשיהם, על רכושם, על חלומותיהם ועל תקוותיהם, ומכאן שאין להם להלין אלא על עצמם בלבד, אם הממשלה הנבחרת של המדינה היהודית מחליטה שעליהם לעזוב את בתיהם - ולהשאיר מאחוריהם מפעל חיים פורח. זאת הבעיה במלוא מערומיה, ומכאן גם המסקנה של מערכות המשפט, על כל גרורותיהן, שיש לנהוג בכל סוגיה  שבאה בפני הערכאות המשפטיות, שיש לה זיקה לשטחים שעליהם לא החילה מדינת ישראל את חוקיה ואת מנהגיה ואת אורחות חייה, כשם שהיא עשתה בירושלים-רבתי וברמת הגולן, כאל סוגיה הכרוכה בזכויות של אזרחים  שארצם נכבשה בידי כובש זר (קרי: מדינת ישראל).

בפרשת המועצה האזורית חוף עזה, שם נבחנה, כאמור, בין השאר,  חוקתיותו של חוק הפינוי, ניסו העותרים דשם לטעון שהשטחים שמהם מבקשת ממשלת ישראל לפנותם הם חלק ממדינת ישראל, ולכן יש להחיל על הדרישה לפנות את מי שמתגורר ב-22 יישובי חבל עזה וצפון השומרון את הנורמות החוקתיות המקובלות בכל עת שאדם נדרש לפנות את ביתו. נשיא ביהמ"ש העליון דחה את הטענה, כמעט בכעס רב, כשהוא קובע שאין כל ממש בטענה זו.  לדידו, מה שנקבע בעשרות פסקי דין מאז תום 'מלחמת ששת הימים' אינו נתון עוד, משום מה, לוויכוח. אין לראות בחבל עזה או בצפון השומרון חלק ממדינת ישראל, קבע השופט אהרן ברק, ובכך הוא ביקש לגרש  מעליו טענה, שכנראה מעולם לא זכתה לליבון משפטי-ציבורי משמעותי, מבלי לדון בה באורח יסודי ומסודר ולא נגוע בעמדות פוליטיות. הוא אף הוסיף שם, שאין הוא רואה כל חשיבות לשאלה מה היה מעמדם של אזורים אלה לפני 'מלחמת ששת הימים', אמירה שאין לקבל אותה משום בחינה שהיא, שכן היא מבטאת עמדה לא נכונה הן מן הבחינה המשפטית והן מן הבחינה הלאומית-יהודית.  לדרישה של העותרים לברר אצל ראש הממשלה מה עמדתו בשאלה זו, הגיב הנשיא כך:

"…גישה זו באשר לתחולת דיני התפיסה הלוחמתית שבמשפט הבינלאומי

הפומבי על השטח המפונה מבטאת את עמדתה של ממשלת ישראל כפי שהיא הוצגה  בפני בית המשפט העליון. מאז סיום מלחמת ששת הימים ועד עצם היום הזה,  ממשלות ישראל התחלפו, אך העמדה המשפטית בעניין מעמדה של יהודה, שומרון וחבל עזה כשטח הנתון לתפיסה לוחמתית לא השתנתה. דורות של יועצים משפטיים הופיעו – בין אישית ובין באמצעות פרקליטים המייצגים אותם -  וחזרו בפני בית המשפט העליון על עמדה זו. זוהי, אפוא, עמדתה של ממשלת ישראל ושל מדינת ישראל. אין כל צורך ואין כל מקום להפנות בעניין זה שאלות לראש הממשלה…" [17]

התקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה  משנת 1907  הנספחות להסכם האג הרביעי  משנת 1907 (!) משקפות, כמקובל מימים ימימה על בית המשפט העליון, משפט בינלאומי מנהגי, אבל מה שאף אחד מעולם לא שאל, כנראה, הוא  מה לתקנות אלה  ולמדינת ישראל שקמה  ארבעים שנה לאחר מכן מכוח מערך זכויות שונה לחלוטין, או לעם היהודי, שתובע את זכויותיו בארץ ישראל כולה, לא ככובש, אלא כריבון. לא לתקנות הנספחות להסכם האג הנ"ל, ולא לאמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנה על אזרחים בימי מלחמה משנת 1949, אין כל נגיעה למרקם המשפטי-חוקתי, שתחילתו בהצהרת בלפור משנת  1917, שקיבלה  עיגון משפטי והכרה בינלאומית שאינם ניתנים עוד לערעור. על בסיסם של אלה קמה בארץ ישראל מדינת ישראל כדי לשמש ביתו הלאומי של העם היהודי. הצהרת בלפור, זה היה לשונה:

"HIS MAJESTY'S GOVERMENT VIEW WITH FAVOR THE ESTABLISHMENT IN PALESTINE OF A NATIONAL HOME FOR THE JEWISH PEOPLE, AND WILL USE THEIR BEST ENDEAVORS TO FACILITATE THE ACHIEVEMENT OF THIS OBJECT, IT BEING CLEARLY UNDERSTOOD THAT NOTHING SHALL BE DONE WHICH MAY PREJUDICE THE CIVIL AND RELIGIOUS RIGHTS OF EXISTING NON-JEWISH COMMUNITIES  IN  PALESTINE, OR THE RIGHTS AND POLITICAL STATUS ENJOYED BY JEWS IN ANY OTHER COUNTRY"

הצהרה זו מתייחסת רק לעם היהודי - שכן לא היה שום 'עם אחר' שתבע ריבונות על 'פלשתינה' - והיא קובעת שלא יהיה בה כדי לפגוע בזכויות האזרחיות והדתיות של קהילות לא-יהודיות שהתגוררו אותה שעה בשטח שבו דובר. ההצהרה אושרה, בשלב הראשון, בידי ממשלות צרפת ואיטליה ולאחר מכן בשני בתי הנבחרים של ארה"ב. מדינת ישראל, כשהוכרז על הקמתה, ב-14 במאי 1948, ציינה במפורש במסמך המכונן שלה את הצהרת בלפור:

                     "…בשנת תרנ"ז (1897)  נתכנס הקונגרס הציוני לקול קריאתו של הוגה חזון המדינה 
                     היהודית תיאודור הרצל,  והכריז על זכות העם היהודי לתקומה לאומית בארצו. זכות זו 
                     הוכרה בהצהרת בלפור מיום ב' בנובמבר 1917 ואושרה במנדט מטעם חבר הלאומים, 
                     אשר נתן  במיוחד תוקף בין-לאומי לקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לבין ארץ-ישראל 
                     ולזכות העם היהודי להקים מחדש את ביתו הלאומי…"

מדינת ישראל הוקמה בארץ  ישראל, ולא בשום מקום אחר, אך ורק בגלל הקשר ההיסטורי של העם היהודי לארץ ישראל. הקהילייה הבינלאומית הכירה בקשר הזה בכתב המנדאט שעליו החליט חבר הלאומים בוועידת סאן רמו, לאחר מלחמת העולם הראשונה, וללא כול קשר אליה. בכתב המנדאט מאוזכרת במפורש הצהרת בלפור מיום 2/11/1917, ואלה היו הדברים שנאמרו במבוא לכתב המנדאט:

"THE PRINCIPAL ALLIED POWERS HAVE ALSO AGREED THAT THE MANDATORY SHOULD BE RESPONSIBLE FOR PUTTING INTO EFFECT THE DECLARATION ORIGINALLY MADE ON NOVEMBER 2^nd, 1917, BY THE GOVERNMENT OF HIS BRITANNIC MAJESTY, AND ADOPTED BY THE SAID POWERS, IN FAVOUR OF THE ESTABLISHMENT IN PALESTINE OF A NATIONAL HOME FOR THE JEWISH PEOPLE, IT BEING CLEARLY UNDERSTOOD THAT NOTHING SHOULD BE DONE WHICH MIGHT PREJUDICE THE CIVIL AND RELIGIOUS RIGHTS OF EXISTING NON-JEWISH COMMUNITIES IN PALESTINE, OR THE RIGHTS AND POLITICAL STATUS ENJOYED BY JEWS IN ANY OTHER COUNTRY … RECOGNITION HAS THEREBY BEEN GIVEN TO THE HISTORICAL CONNECTION OF THE JEWISH PEOPLE WITH PALESTINE AND TO THE GROUNDS FOR RECONSTITUTING THEIR NATIONAL HOME IN THAT COUNTRY"

בסעיף 2 נאמר שם כך:

"THE MANDATORY SHALL BE RESPONSIBLE FOR PLACING THE COUNTRY UNDER SUCH POLITICAL, ADMINISTRATIVE AND ECONOMIC CONDITIONS AS WILL SECURE THE ESTABLISHMENT OF THE JEWISH NATIONAL HOME, AS LAID DOWN IN THE PREAMBLE, AND THE DEVELOPMENT OF SELF-GOVERNING INSTITIONS, AND ALSO FOR SAFEGUARDING THE CIVIL AND RELIGIOUS RIGHTS OF ALL THE INHABITANTS OF PALESTINE, IRRESPECTIVE OF RACE AND RELIGION"

ובסעיף 6 נאמרו דברים אלה:

"THE ADMINISTRATION OF PALESTINE, WHILE ENSURING THAT THE RIGHT AND POSITION OF OTHER SECTIONS OF THE POPULATION ARE NOT PREJUDICED, SHALL FACILITATE JEWISH IMMIGRATION UNDER SUITABLE CONDITIONS AND SHALL ENCOURAGE, IN CO-OPERATION WITH THE JEWISH AGENCY REFERRED TO IN ARTICLE 4, CLOSE SETTLEMENT BY JEWS ON THE LAND, INCLUDING STATE LANDS AND WASTE LANDS NOT REQUIRED FOR PUBLIC PURPOSES"

כשהוקם ארגון האומות המאוחדות, לאחר מלחמת העולם השנייה,  אושררו כל האמנות הבינלאומיות של קודמו - ובכללן כתב המנדאט הארץ  ישראלי[18].  לא הייתה שום נסיגה של האו"מ מן ההתחייבויות של קודמו להקים בארץ ישראל את ביתו הלאומי של העם היהודי. יש עוד לציין,  שחבר הלאומים עשה בזמנו הבחנה ברורה בין כתב המנדאט לבין מי שקיבל על עצמו לקיים את מטרותיו של כתב המנדאט. הנאמן מטעם חבר הלאומים                       (THE MANDATORY) קיבל על עצמו את האחריות לעשות את מה שנאמר בהצהרת בלפור. מכאן , שסיום השליטה הבריטית  בארץ ישראל ב- 14/5/1948 לא ביטלה את תוקפו של כתב המנדאט של חבר הלאומים שבו יש חלוקה חד-משמעית של ארץ ישראל; ממזרח לנהר הירדן - השטח הוא ערבי; וממערב לנהר הירדן - השטח הוא יהודי[19].  ב- 1948 כאשר הנאמן הסתלק מתפקידו, דבר שניכפה עליו, כידוע, בזכות המאבק של היהודים, כתב המנדאט נשאר, למעשה, בידי מי שבפועל, בשמו ולמענו, אמור היה הנאמן לפעול. מכאן ואילך, הריבון האחד והיחיד בכל השטח שממערב לנהר הירדן  היה  העם היהודי. הבריטים קיבלו על עצמם לנהל בנאמנות את ארץ ישראל המערבית בשביל העם היהודי. בכתב המנדאט נאמרים הדברים במפורש.

כיום אין עוד טעם לדבר על המעילה באמון של הבריטים בשנת 1922. עם זאת, חשוב לומר, שמי שנלחם בהם כדי לגרשם מן השטח שבו הם החזיקו בנאמנות, ארגוני המחתרת היהודיים על כל גוניהם הפוליטיים, לגמרי לא היה שבע-רצון מן הדרך שבה התפתחה "הנאמנות הבריטית"[20]. הבריטים מעלו בפיקדון שנמסר לידיהם כמעט למן ההתחלה. הם הקשו בכל דרך על התפתחותו של העם היהודי בארצו; הם מנעו עלייה של יהודים לארץ ישראל; הם מנעו רכישת קרקעות בידי יהודים. למעשה, יש לא מעט שרואים בבריטים אשמים במידה רבה בשואה שהתרגשה על יהודי אירופה. סגירת שערי הארץ בפני מאות האלפים שרצו לברוח מאימת הנאצים מנעה מרבים מהם את האפשרות להגיע לחוף מבטחים.

החלטה 181 של עצרת האומות המאוחדות מיום 29 בנובמבר 1947 דיברה אומנם על 'שתי מדינות', אבל, בפועל, הייתה זו בסך הכול עוד הצעה, דקלרטיבית, בעיקרה,  לחלוקה של ארץ ישראל המערבית. היהודים ראו בהחלטה הזדמנות נאותה, באותה שעה, לממש חלום של דורות - ומיהרו להכריז  על הקמתה של מדינת ישראל. הכרזה זו, מגילת עצמאותו המתחדשת של העם היהודי, יש לה כיום גם עיגון חד-משמעי בחוקי היסוד[21], אם כי גם קודם לכן היה ברור לכול במערכת המשפט שאין זה סתם עוד מסמך דקלרטיבי [22] .

יש להדגיש, שגם לאחר 'מלחמת ששת הימים' לא ראו בארגון האומות המאוחדות במדינה היהודית בבחינת פולש לשטחים לא-לה; לא לשטחים שנכבשו במהלך מלחמת ששת הימים ולא לשטח שנכבש 19 שנים קודם לכן. החלטה 242 מיום 22/11/1967 חלה רק על "כל מדינה באזור(המזרח התיכון)". אין בה כל אזכור  של 'מדינה פלשתינית' או של 'עם פלשתיני'. עוד מדובר בה על "גבולות בטוחים ומוכרים". אין בה דרישה ממדינת ישראל לנסיגה לקווי 67', שהם, למעשה, קווים שנקבעו בהסכמי שביתת הנשק משנת 1949 [23].

המשמעות המשפטית של החלטה 242, שיש לה עיגון גם במסמכים בינלאומיים מאוחרים  יותר, היא חשובה ביותר, אבל היא אף פעם לא הוזכרה, משום- מה,  בפסיקותיו של בית המשפט העליון כיוצרת תשתית משפטית לתביעותיה הטריטוריאליות של המדינה היהודית בכל השטח שממערב לנהר הירדן. יש בוודאי לראות בה, למצער, תשתית  לתביעה ש'גדר הביטחון' באמת תבטיח את ביטחונה של מדינת ישראל. דא עקא,  בעיניו של  בית המשפט העליון[24],  צריכה גדר הביטחון להיות קרובה,  ואפילו צמודה, ל'קו הירוק', מה שבוודאי לא יאפשר לה למלא את  מטרותיה. חבל, שהעתירות של ערבים שהגדר פוגעת בנוחותם זוכות לתשומת-לב מלאה בעוד שצורכי הביטחון של מדינת ישראל מקבלים תמיד עדיפות שנייה במעלה[25].

ודוק: מגילת העצמאות איננה מציינת את גבולותיו של הבית הלאומי של העם היהודי. מדובר בה על ארץ ישראל, נחלת אבותיו של העם היהודי, שבה אמורה לקום המדינה היהודית. אומנם השטח שהוצע ליהודים בהחלטה 181 הנ"ל - ללא חלקו המערבי של הגליל וללא חלקים גדולים של הנגב -  היה גדול בהרבה מהשטח שהוצע ליהודים בשנת 1937, סמוך מאוד לפני שפרצה מלחמת העולם השנייה, בהמלצתה של 'ועדת פיל', אבל לכך אין כל חשיבות משפטית. הערבים התנגדו גם ב-1937  להצעות 'החלוקה', ומאז הם התנגדו לכל הצעה שבבסיסה היה הרעיון שליהודים תהיה ריבונות כלשהי בארץ ישראל. "תוכנית החלוקה" משנת 1947 עברה, אפוא, מן העולם בו-ביום שבו היא נדחתה על ידי הערבים, שצבאותיהם פלשו לארץ ישראל ופתחו במסע להשמדת היישוב היהודי שהתגורר בה אז.

המצב המשפטי הוא, אפוא, כזה:  מאותו היום שבו הסתלקו הערבים מ"תוכנית החלוקה", חזרה, למעשה, ארץ ישראל להיות יחידה גיאוגרפית אחת. ממש כפי שמופיע בכתב המנדאט. גבולותיה חזרו להיות, במזרח - נהר הירדן; ובמערב - הים התיכון. שום ריבון אחר, מלבד העם היהודי, לא הוכר בשטח שפונה על ידי הבריטים, ולכן כל טענה שמדינת ישראל היא בבחינת כובש זר בשטחים שהוקצו לה בידי הקהילייה הבינלאומית, בכתב המנדאט,  היא בבחינת טעות משפטית. השופט אדמונד לוי, בדעת מיעוט, אמר על כך את הדברים האלה בפרשת המועצה האזורית חוף עזה:

                   "…העולה מכך הוא, שבשטחי יהודה, שומרון, ורצועת עזה, לא היה ערב כניסתה של מדינת

                   ישראל ריבון המוכר על ידי המשפט הבינלאומי. מנגד, מדינת ישראל, המחזיקה כיום באותם

                    שטחים, אינה עושה זאת מכוח היותה "מדינה כובשת" אלא מכוח היותה מי שבאה במקומה

                    של ממשלת המנדט,מחד, וכנציגתו של העם היהודי, מאידך. ככזו עומדת לה  לא רק זכותה

                    ההיסטורית להחזיק ולהתיישב בשטחים אלה…אלא גם זכות המעוגנת במשפט הבינלאומי…" [26]

למרבה הצער, רוב שופטיו של בית המשפט העליון, לדורותיו, מחזיק בעמדות הפוכות והוא  חוזר עליהן מעת לעת, בהסכמת הפרקליטות, כמובן, ובכך הוא שומט את הקרקע מתחת לזכויותיהם של היהודים להתגורר בכל שטח שאינו כלול ב'תוכנית החלוקה'. שכן אין, למעשה, לא משפטית ולא מוסרית, כל הבדל בין שטח שנכבש ב-1948, ככל שהוא  חורג מ'תוכנית החלוקה' שמופיעה בהחלטה 181 מן ה- 29 בנובמבר 1947, לבין שטח שנכבש  19 שנים לאחר מכן בעקבות 'מלחמת ששת הימים'. הקדושה הבלתי מובנת שבית המשפט העליון מייחס לקווי שביתת הנשק משנת 1949 - הלוא הוא ה'קו הירוק' המיתולוגי - שנקבעו בהסכמים שבהם נאמר במפורש שקווי הפסקת האש אינם גבולות קבע, היא לעתים פשוט פתטית. אם אומרים שמדינת ישראל מחזיקה בשטחים שנכבשו ב-1967 ב'תפיסה לוחמתית', מדוע החזקתה בשטחים שנכבשו ב-1948 היא כשרה? כלום יש מדינה אחת בעולם שאשררה כיבושים אלה?  הרי דווקא במלחמה שנגזרה על המדינה היהודית הצעירה ב-1948 גורשו ממקומות מגוריהם, או עזבו מרצונם, מאות אלפי ערבים, אז למה אותו כיבוש שונה מן הכיבוש המאוחר יותר?  יש, מן הסתם, לא מעט עמימות  בהבחנה שעושים בבית המשפט העליון בין כיבושי 48' לבין כיבושי 67', ולכן מי שמבקש להחזיק באלה, ולא באחרים, עלול למצוא את עצמו מגורש גם מאלה וגם מאלה. אמר על כך השופט אדמונד לוי בפרשת המועצה האזורית חוף עזה:

              "…זכותם של יהודים להתיישב ביהודה, שומרון ורצועת עזה, שואבת את כוחה

              מאותו מקור שהקנה ליהודים את הזכות להתיישב בנהריה, אשדוד, אשקלון,

              רמלה ולוד. מכאן שטענת "זמניות" ההתיישבות כמוה כטענה לפיה ישיבתם של

              יהודים היא זמנית גם באותן ערים ומקומות רבים אחרים, שלא נכללו בשטחה של

              המדינה היהודית על-פי תוכנית החלוקה משנת 1947…"[27]

דא עקא, בבית המשפט העליון לא הייתה, כאמור, אף פעם התמודדות של ממש עם השאלה מה השוני המשפטי, או המוסרי, או המדיני, לצורך העניין, בין  השטחים שממערב לנהר הירדן  שנכבשו שלא כדין בידי הירדנים  ב - 1948, שאותם חזרה וכבשה מדינת ישראל מידיהם ב - 1967, לבין השטחים שנכבשו בידי מדינת ישראל מידי הערבים שהתגוררו בהם במלחמה לעצמאותה  ב - 1948. הרי גם 'הכיבושים' של שנת 1948 היו, במהותם, מעין חריגה מ'גבולות החלוקה'. אז מדוע, בעצם, שבית המשפט העליון לא יכריז, בהסכמת פרקליטות המדינה, כמובן,  שהוא 'מכיר' רק במדינת ישראל שב'גבולות החלוקה'? כלום העובדה שמדינת ישראל החילה את משפטה על 'כיבושי 48' ' עושה את כל ההבדל?

אומות העולם לא הכירו בריבונותה של מדינת ירדן על מה שנקרא אז 'הגדה המערבית' -  ובדין כך היה. המונח 'גדה מערבית' ניתן בידי הירדנים ליהודה ולשומרון כדי להדגיש, כנראה, שזו הגדה המערבית ושיש גם גדה מזרחית – בצידו השני של נהר הירדן. אבל בשלב מסוים  נאלץ המלך הירדני לסגת מתביעותיו לגבי השטח הזה ומדינת ירדן משתרעת כיום רק מצידו המזרחי של נהר הירדן.

מאין נולד, אפוא, המושג 'שטחים פלשתיניים'? כלום היה ריבון פלשתיני באותם שטחים? היכן היה אותו 'עם פלשתיני' כשאומות העולם ייעדו את השטח כולו ממערב לנהר הירדן לביתו הלאומי של העם היהודי? היכן בדיוק הייתה 'המדינה הפלשתינית' כשבאו"ם קיבלו את החלטה 242 ב- 1967? התשובה לשאלות האלה צריכה להיות, שהריבונות היהודית על כל ארץ ישראל המערבית, ממערב לנהר הירדן, נקבעה בכתב המנדאט, והיא נשארה שרירה ותקפה עד עצם היום הזה[28]. בית המשפט העליון, שממשיך לדבוק בתזה שהשטחים שנכבשו ב - 1967 מוחזקים ב'תפיסה לוחמתית', בהתעלמו מן הלגיטימציה הבינלאומית שהצהרת בלפור זכתה לה מאז 1917, שוגה בעליל, ונותן בעצם גושפנקא, בעקיפין, לכל דרישה ערבית בעתיד להסתלקותה של מדינת ישראל מכל שטח שלא כלול ב'תוכנית החלוקה', כגון מחלקים מרכזיים בנגב, לרבות מבאר שבע, או מאילת (שאף היא נכבשה במהלך מלחמת השיחרור). הקביעה שעל המתיישבים בגוש קטיף, למשל, היה לדעת ש"הזמניות" תבוא לקיצה יום אחד, היא פשוט אמירה אומללה. על "הזמניות" הזאת אמר נשיא בית המשפט העליון בפרשת בית סוריק גם את הדברים האלה:

          "….אכן, על המפקד הצבאי של שטח המוחזק  בתפיסה לוחמתית למצוא איזון בין

          צורכי הצבא מזה לבין צרכי התושבים המקומיים מזה. במסגרת איזון עדין זה אין

          מקום למערכת שיקולים נוספת, שעניינה שיקולים מדיניים , סיפוח שטחים או

          קביעת גבולות הקבע של המדינה. בית המשפט העליון חזר והדגיש כי סמכויותיו

          של המפקד הצבאי הן זמניות מטבען, שכן התפיסה הלוחמתית היא זמנית

          מטבעה…"[29]

המעניין הוא, שטענות אלה, בדבר "זמניותה" של ההתיישבות היהודית, חוזרות ועולות דווקא מפי פרקליטות המדינה, דבר המעיד, לדעת רבים, על כישלון מערכתי, בעיקר חינוכי-מוסרי,  שעלול לגרום למדינת ישראל ביום מן הימים נזקים בלתי הפיכים עד כדי העמדת עצם שאלת הזכות להתקיימותה בספק. טענת "הזמניות" הכעיסה , כאמור, את  השופט אדמונד לוי, בפרשת המועצה האזורית חוף עזה, ולכן הוא ראה בה מעין רעה חולה, משקבע, שזכותם  של יהודים להתיישב ביהודה, בשומרון וברצועת עזה שואבת את כוחה מאותו מקור  שהקנה ליהודים את הזכות להתיישב במקומות שנכבשו ב - 1948. מכאן, שכל טענה בדבר "זמניות" ההתיישבות בגוש קטיף כמוה  כטענה לפיה ישיבתם של יהודים היא זמנית גם במקומות שלא נכללו בשטחה של המדינה היהודית על פי 'תוכנית החלוקה' משנת 1947. דברים כאלה לא נשמעו מעולם בבית המשפט העליון – וממילא לא הייתה אף פעם התייחסות של ממש לדואליות המשפטית שהציגה את מדינת ישראל ככובשת רק בשטחים שהיא נכנסה אליהם ב – 1967. אין ספק, שהחלת המשפט הישראלי על רמלה ולוד, ערים שנכבשו ב – 1948, אין לה כל נפקות משפטית, מבחינת המשפט הבינלאומי, והיא בוודאי אינה מצדיקה החלת נורמות שונות על אריאל או על בית אל או על שילה. רק לטענה אחת יש משמעות משפטית ומוסרית שהקהילייה הבינלאומית תתקשה להתמודד עם הגיונה: הן ברמלה והן בלוד והן בבאר שבע והן באריאל או בכרמיאל היה מאז ומעולם רק ריבון אחד והוא העם היהודי. ריבון זה עשה   מעשה גם ב – 1967 ולכן אין לומר על חברון, או על בית אל או על שילה, או על אלון מורה, שהן מוחזקות ב'תפיסה לוחמתית' בעוד שבאר שבע, העיר הערבית שנכבשה ב – 1948, היא חלק ממדינת ישראל 'הלגיטימית'. כרמיאל נבנתה על אדמות שנכבשו ב - 1948 . אז כיצד תתמודד מדינת ישראל אי פעם בעתיד עם טענות של הערבים בגליל,  שהדין שהיא הסכימה להחיל  על עופרה או על בית אל, או על גוש קטיף, צריך לחול גם על כרמיאל? אם זה לא מוסר כפול, אז מה הוא מוסר כפול?

הערבים שמתגוררים בארץ ישראל המערבית, ממערב לנהר הירדן, גם אלה שמחזיקים כיום בתעודות זהות של המדינה היהודית,  המגדירים את עצמם בשנים האחרונות כ'פלשתינים בעלי אזרחות ישראלית', ללא ספק, לצרכים פוליטיים, אף פעם לא אמרו נואש מלשבש את תכניותיו של העם היהודי. הם עשו זאת עוד לפני שהבריטים הגיעו לארץ ישראל, כשליחיה של הקהילייה הבינלאומית - ולמעשה עוד הרבה לפני הצהרת בלפור. מאז שהחלה השיבה של היהודים לארץ אבותיהם לא חדלו הערבים מלנסות את כוחם בהכשלת המפעל הציוני. הם עשו זאת בהרבה להט, ומן הבחינה זאת הם דמו – ואני אומר את הדברים בהרבה כאב לב -  לאישה שהתנגדה ל'פשרה' שהציע המלך שלמה לשתי הנשים שבאו אליו וטענו, כל אחת בתורה, שהיא האם האמיתית של הילד החי. שלמה המלך הציע לגזור את הילד לשניים. מי שהתנגדה לרעיון 'היצירתי' הזה הייתה , כמובן, האם האמיתית. אין להבין, כמובן,  מן הדוגמה הזאת שהערבים הם 'האם האמיתית' של ארץ ישראל, אלא רק  שראשיה של מדינת ישראל, ובהם ראשי מערכת המשפט,  מתנהגים כיום  כאילו שהיהודים אינם 'האם האמיתית' של ארץ אבותיהם.

יש, בוודאי, רבים שסוברים,  שהרעיון, שביסודו חלוקתה של ארץ ישראל לשתי מדינות, ערבית ויהודית, אינו דומה למה שהציע המלך שלמה לשתי הנשים – אבל הם טועים.  ההסכמה  לוותר את המקומות שבהן התגבשה הלאומיות של העם היהודי, תחת מלכותם של שאול ודוד, ולמסור חלקים מארץ ישראל המערבית, זו שממערב לנהר הירדן, לידיהם של הערבים כמוה כוויתור על זכויות שדומות מאוד לזכות שיש לאם הביולוגית על יוצא חלציה. ויתור כזה לא יכול להביא 'שלום'. אין כל דרך לחלק את השטח שממערב לנהר הירדן לשתיים – וכל מי שילך בדרך הזאת ישאיר פצעים מדממים לעולמי עד. יותר מזה: מי שמוכן לוותר היום על חלקים מארץ ישראל ימצא את עצמו בבוא היום נאלץ להילחם גם על אותם חלקים שעליהם אין הוא מוכן לוותר. אפשר, כמובן, להשתעשע בפשרות שונות, או לגלגל אופציות לא-רציונאליות אחרות,  אבל מן האמת אי אפשר לברוח. השטח שממערב לנהר הירדן אינו ניתן לחלוקה ל'שתי מדינות'[30].  פתרונות אחרים, אולי, יצלחו. אבל לא זה, ולכן הלגיטימציה שקיבלה תוכנית ההסתלקות מגוש קטיף ומצפון השומרון בבית המשפט העליון, כמו גם מהלכים מדיניים-צבאיים אחרים[31], משקפת לא יותר מאשר השקפת עולם מסוימת. עיגון משפטי של ממש, מסודר, רציונאלי, אין בה. פגיעה בכבודם של המגורשים מבתיהם, בזכויותיהם החוקתיות ובשאר הערכים שהיו כה חשובים לראשוניה של התנועה הציונית, יש בה למכביר.

בנימין זאב הרצל, אבי הציונות המדינית, פרש לראשונה את חזונו בספרו  'המדינה היהודית' (דר יודנשטט) שראה אור בשנת 1896. שנה אחת לאחר מכן , התקיים בעיר באזל שבשווייץ הקונגרס הציוני הראשון. לרוב המכריע של המתכנסים לא היה ספק,  שאת ביתו הלאומי של העם יהודי יש להקים בארץ ישראל. כל הפתרונות 'הטריטוריאליים' האחרים נדחו כמעט על הסף. העם היהודי נולד בארץ ישראל. ירושלים הייתה משאת הנפש של בניו לאחר שגלה מארצו. אליה היו נשואות עיניהם כשהם  התפללו. חברון הייתה המקום שבו נקברו האבות המייסדים.

הצהרת בלפור, שעל כמותה חלמו ראשיה של התנועה הציונית מיום היווסדה,  זכתה, כאמור, ללגיטימציה בינלאומית ולהכרה משפטית.  גבולותיה של ארץ ישראל לא הוגדרו  בה,  אבל לכול היה ברור, גם בעת שנחתמה מגילת העצמאות, שאת הגדרת גבולותיה יש לחפש בתנ"ך ולא בשום מקום אחר. כך ראו זאת האומות שהרכיבו את חבר הלאומים  לאחר מלחמת העולם הראשונה – וכך צריכות היו לראות זאת גם מערכות השלטון במדינת ישראל לאחר תום מלחמת ששת הימים:  הריבון היחיד על כל השטחים שממערב לנהר הירדן, על אלה, לפחות, הוא רק העם היהודי. לא היה אף פעם, בעיני אומות העולם,  ריבון אחר באזור הזה.

ההתייחסות אל התושבים הערבים שהתגוררו בארץ ישראל בראשית המאה הקודמת, והם לא היו רבים, כפי שפוסט ציונים אדוקים אוהבים לתאר, הייתה קשורה תמיד רק למישור הזכויות האזרחיות והדתיות. איש לא  חשב אז, לאחר תום מלחמת העולם הראשונה,  שהתושבים הערבים שהתגוררו באותה עת בארץ ישראל  - והיו, כידוע, גם לא מעט יהודים שהתגוררו אז בכמה ערים מרכזיות -  הם בעלי זהות לאומית נפרדת, או מיוחדת, מזו של הערבים שהתגוררו בחלקים אחרים במזרח התיכון. בעלי הקרקעות שעליהן ישבו הפלחים הערבים התגוררו  בעיקר בעיר בירות. את האדמות עיבדו אריסים – ולאלה ממש לא הייתה כל שאיפה להתאגד לעם עצמאי. כל מה שהם רצו היה לשרוד את המצוקה הכלכלית, לאסוף מספיק כסף כדי לשלם לאפנדים שהתגוררו הרחק מן המקום וללמוד מן היהודים שהחלו להקים בסביבתם יישובים חקלאיים כיצד לנצל את הקרקע באורח הטוב ביותר. הרעיון של  חלוקת השטח ממערב לנהר ירדן שאמור היה לשמש את היהודים לשם הקמתו מחדש של ביתם הלאומי ל'שתי מדינות' לא עלה על דעת איש  בעת שהצהרת בלפור הפכה למסמך בינלאומי מחייב – ובצדק רב. התביעה להכרה בזכותם להגדרה עצמית, ולהקמת בית לאומי, באה רק מצד היהודים. הערבים שהתגוררו ממערב לנהר ירדן לא ראו את עצמם כישות לאומית נפרדת. הם בוודאי לא חשבו שהם אינם חלק מהאומה הערבית הגדולה שיושבת על חלקים נרחבים מאוד במזרח התיכון שעל חלקם כבר הוקמו אז מספר מדינות עצמאיות. 

שיתוף פעולה בין האוכלוסייה הערבית לבין המתיישבים היהודיים התבקש, לכאורה, מנסיבות העניין כדבר הטוב ביותר שיכול לקרות לשני הצדדים אבל בפועל התפתח משהו אחר לגמרי. אל הערבים שהתגוררו אז ב'פלשתינה' הצטרפו, בהסכמת הבריטים[32],  מהגרים מארצות רבות, ללא כל זיקה של ממש לארץ ישראל, וכל אלה החלו ללחום ביהודים ולנסות לעכב בעד התפתחותו של ביתם הלאומי. מעשי הרצח של יהודים תכפו והלכו. מעשים של  שוד וביזה, הרס ושריפה, היו לתופעה יום-יומית. בניגוד להשקפה הרווחת היום בקרב חוגים שונים, היהודים ניסו תמיד לשמור על מערכת יחסים קורקטית עם הערבים. שום שטח לא נתפס בכוח – עד למלחמת העצמאות.  הכול נרכש בדמים רבים, תרתי משמע, ובעבודה קשה ומסורה.

ראשיה של התנועה הציונית  תמיד קיוו שיום אחד משהו ישתנה אצל הערבים ושתחול השלמה עם בניינה של ארץ ישראל בידי היהודים. זה לא קרה וזה לא יקרה גם בעתיד הנראה לעין. הנסיגה מגוש קטיף ומחבל עזה כולו, כמו גם מצפון השומרון, בוודאי לא תעודד את הערבים להתיישב אל שולחן הדיונים.  זאב  ז'בוטינסקי היה, אולי, מן הבודדים שהיה מוכן לומר דברים מפורשים בעניין אי-נכונותם האינהרנטית של הערבים להשלים עם קיומה של ישות ציונית-מדינית עצמאית. הוא צפה זאת כבר לפני הרבה שנים, באומץ לב, מבלי להתחסד, תוך הסתכנות בחוסר פופולאריות[33].

רבים, אולי, באמת ובתמים מאמינים שנסיגות חד-צדדיות, ללא הסכם עם הצד האחר, 'התנתקויות',  או 'התכנסויות',  בלשון מכובסת, יניבו שלום, אם כי לא בטוח שכל אלה עושים זאת רק מתוך נאיביות, או תמימות, או סתם טיפשות.  יש בהחלט גם כאלה, והם לא מעטים, שעיקר שאיפתם הוא להביא לקריסתה של המדינה היהודית. בני האסכולה הזאת אף התנגדו בזמנו לעצם הקמתה של המדינה היהודית כשזו הפכה לאופציה ריאלית לאחר שהתבררו ממדי השואה. כעת הם עושים את כל אשר לאל ידם כדי לשלח במדינת ישראל חיצים מורעלים. חלק מהם  פועל מתוך מוסדות אקדמיים מקומיים, אולם רובם עושים זאת מתוך בתי אולפנא שאינם נמצאים בתחומי מדינת ישראל – ובמימון גורמים אנטישמיים, המתכסים במעטה של מאבק למען 'העם הפלשתיני'. כמה מהם, ישראליים-לשעבר, פשוט התגייסו כדי לכרסם בכוחה של המדינה היהודית לשרוד, בדרך של כתיבה, כאילו-אקדמית,  תוך התעלמות מכוונת מן היסודות המשפטיים שעליהם קמה מדינת ישראל.

לעובדות אפשר ליתן, כידוע,  פרשנות שנגזרת לא אחת מהשקפת העולם של המתבונן. יש לא מעט היסטוריונים שמסבירים לקוראיהם שההיסטוריון מקיים, למעשה, דו- שיח עם מקורותיו. דיאלוג זה נותן, כמובן, להיסטוריון את האפשרות להגיע למסקנות שתהיינה תואמות את השקפת עולמו. לא אחת, כמובן, העובדות רק מבלבלות את ההיסטוריון, וזה מה שקורה לפעמים גם לפרשן המשפטי. באותו שלב הופך פסק הדין למעין מאמר פובליציסטי רחב יריעה שנכתב בידי מי שמונה, למעשה, לתפקידו לא בגלל יכולותיו המוכחות בהיסטוריה היהודית או בזכויות היסוד של העם היהודי בארץ ישראל, אלא בגלל יכולות משפטיות מסוג אחר לגמרי, למשל, בדיני מיסוי מקרקעין.

 דוד בן גוריון, איש ארץ ישראל השלימה, במושגים של אותם ימים, לא קבע במודע את גבולותיה של המדינה היהודית שעליה הוא הכריז בהכרזת העצמאות. בארץ ישראל, קבעה הכרזת העצמאות, מוקמת מדינת ישראל, וזה  יהיה ביתו הלאומי של העם היהודי. את שאר חלקיה של ארץ ישראל, אלה שאינם נכללים ב'גבולות החלוקה', אמר דוד בן גוריון לחבריו,  ניתן יהיה לכבוש בסערת המלחמה - וכך באמת הוא ניסה לעשות. מי שמנעו בעדו את השלמת המלאכה הם אלה  שגרמו, למעשה, לאותה בכייה לדורות שעליה הרבו לדבר מאז סיום מלחמת העצמאות. התוצאה הייתה  שהעיר העתיקה, הר הבית, קבר רחל, מערת המכפלה וחלקים אחרים ביהודה ובשומרון, בבקעת הירדן ובעוד חלקים מארץ ישראל, נשארו בידיהם של הירדנים במשך 19 שנים נוספות, עד לשחרורם בשנת 1967, במהלך מלחמת ששת הימים.

מדבר סיני, שסופח למצריים בידי הבריטים לאחר מלחמת העולם הראשונה כחלק מן המניפולציות הטריטוריאליות שהיו כה אהובות של משרד המושבות הבריטי - שבמסגרתן הוא אף העביר את חלקה המזרחי של ארץ ישראל לידי שבטים בדויים כדי להקים שם את מדינת 'עבר הירדן' - נכבש לא פחות משלוש פעמים בידי צה"ל. גם דרום לבנון היה בידי צה"ל עד לנהר הליטני לפחות פעמיים. הנסיגות מן השטחים הללו, מדרום לבנון, מחצי האי סיני ומפתחת רפיח, כמו גם מחבל עזה ומצפון השומרון בעת האחרונה, לא קרבו את השלום הנכסף במאומה. הערבים לעולם יראו בכל שטח שהם יקבלו לידיהם רק שלב ביניים בדרך להשלמת יישום ריבונותם כל השטח שעליו משתרעת כיום מדינת ישראל.

לכן, מי שחוזר ומטיף כיום  לנסיגות נוספות, בהסכמה, כחלק מן התורה הדוגלת ב'שלום תמורת שטחים', או בנסיגה באורח חד-צדדי, כחלק מתורה חדשה האומרת שעל היהודים לקבוע בעצמם את 'גבולות הקבע ' של מדינתם, עושה שקר בנפשו. זה היה המצב גם בשנות        ה  - 50'  של המאה העשרים, בשעה שדובר רק על 'שטחים' שנכבשו במלחמה שאסרו  הערבים על המדינה היהודית המינימאליסטית בעקבות 'תוכנית החלוקה' של האו"מ שהתקבלה בהחלטה מיום 29 בנובמבר 1947.  שום דבר לא נשתנה מאז. משה שרת, שר החוץ וראש ממשלה לרגע,  סבר אז שאם רק נחזיר לערבים מיקצת מן ה'שטחים' שנכבשו במהלך מלחמת העצמאות ונתיר למספר מוגבל של 'פליטים' לחזור לכפרים שאותם הם נטשו במהלך המלחמה, לאחר שמנהיגיהם הבטיחו להם שלאחר השמדת הישות הציונית-יהודית שזה עתה קמה על רגליה הם יוכלו לחזור לבתיהם, הכול יבוא על מקומו בשלום. זה לא היה מביא אז לשלום עם הערבים – וזה לא יביא גם בימינו לאותו שלום שהכול  רוצים בו.

מן הבחינה מוסרית, כפי שציין זאת השופט אדמונד לוי, בדעת יחיד, בפרשת המועצה האזורית חוף עזה, אין הבדל בין השטחים שנכבשו ב-1948 לבין אלה שנכבשו ב-1967; ומן הבחינה הערכית, חשוב לחזור ולומר, דינו של העם היהודי, אם הוא יוותר על חלקים מארץ ישראל לטובת 'העם הפלשתיני', יהיה כדינה של האם שטענה במרמה שהילד החי הוא שלה. שלמה המלך העניק את הילד החי לזו שסירבה "להתפשר" על מחצית הילד.

אם מנהיגיה של מדינת ישראל לא יראו את הדברים בדרך מפוכחת, אסון גדול עלול להתרגש על כולנו. במערכות השלטון השונות צריך לחדול להשתעשע ב'משחקי שלום'. את הקונספציה שנקראה פעם 'שטחים תמורת שלום' החליפה עתה דמגוגיה מסוג חדש. השאלה היא כרגע פשוט שאלה של שרידות לאומית - ובבית המשפט העליון צריכים לחדול לראות במי שמתגורר בשטחים שמעבר ל"קו הירוק" כמי שפלש לשטח לא-לו; לא הקונספציה של "זמניות" המגורים באותם שטחים צריכה למשול בכיפה.