עו"ד דר' חיים משגב

1. בצהרי יום שבת, בתאריך 4.8.1990, נמצאה גופת גבר קשיש בחדר השומר במוסך סובארו באיזור התעשיה ביפו. הגופה הייתה מוטלת על מיטה, עטופה בסמרטוטים ומכוסה בשמיכות ובכרים. הפה היה חסום בסמטוט, והידיים והרגליים כפותות. בנתיחה שלאחר המוות קבע הפתולוג כי המוות נגרם ביום שישי, ה-3.8.1990, בין השעות 01:00-16:00. לפי חוות-הדעת, סיבת המוות הייתה חסימה של דרכי הנשימה. בחקירה התבררו עובדות אלה, שאינן שנויות במחלוקת: הגופה הייתה של שומר המוסך, שאול יצחק, ערירי בן 68, שהתגורר במקום עבודתו. המנוח עסק במכירת משקאות וסיגריות לעובדי המוסכים. הוא נמנע מלהפקיד את התמורה בבנק והחזיק את כספו ואת המצרכים שהציע למכירה בחדר השומר, שאליו הוא לא הירשה לאיש להיכנס. בחדר נמצאה על גבי קופסת סיגריות, טביעת אצבע של אדם זר. במשך שנה לא הצליחו החוקרים לאתר האיש שהשאיר טביעת אצבעו, והחקירה לא העלתה דבר.

2. באוגוסט 1991 הגיע לתחנת המשטרה ביפו מחמוד אבו-מועמר (המערער בע"פ 3670/92; להלן: מחמוד) וביקש למסור מידע על זהות הרוצח. בהודעה שנגבתה ממנו סיפר מחמוד כי הרצח בוצע על-ידי האני ברבך, תושב חאן-יונס שבחבל עזה (להלן: האני). מחמוד סיפר כי האני התוודה בפניו ביום שבת, למחרת ביצוע הרצח, כי הוא זה שרצח את השומר. עוד סיפר כי זמן-מה לאחר מכן הוא סייע להאני למכור לבעל מכולת ברמלה סיגריות שהאני שדד מהמנוח. האני נעצר. תחילה הכחיש כל קשר לאירוע, וטען כי אינו יודע דבר. ברם, אחרי שזוהה במסדר זיהוי על-ידי בעל המכולת ושמע מפי החוקרים כי מחמוד מסר להם שהוא הרוצח, הודיע לחוקריו כי החליט לספר את האמת. בהודעה מפורטת מסר האני כי מחמוד, שהיה חברו הקרוב, סיפר לו בצהרי יום חמישי ה-2.8.1990 כי ראסן מועמר (המערער בע"פ 3377/92; להלן: ראסן) הציע לו לשדוד יחד עימו זקן מתל-אביב, שאינו מפקיד כספו בבנק. למחרת יום הרצח, כאשר נפגש עם מחמוד, סיפר לו הלה כי שדד עם ראסן את השומר במוסך סובארו, כי נכנס עם ראסן לחדרו של השומר ובעוד ראסן מחפש את כספו כפת הוא את ידיו ואת רגליו של השומר, סתם את פיו בסמרטוטים וכיסה אותו בכרים ובשמיכות. הם נטלו מתוך החדר 400 ש"ח וסיגריות שבהן סחר המנוח, והטמינו את השלל במקום מחבוא בקירבת המוסך. מחמוד הוביל את האני למחבוא, וכאמור, יחד עימו מכר את הסיגריות לבעל המכולת ברמלה (שזיהה את האני במסדר הזיהוי). לימים, הסתכסך האני עם מחמוד. זמן-מה לאחר מכן הגיע ראסן לביתו של האני, הזהיר אותו כי לא יעז לגלות "מה שעשינו, אני והוא, שהרגנו את הזקן בישראל", ואיים לנקום בו אם לא יישמע לו.

3. ראסן ומחמוד נעצרו. התברר כי טביעת האצבע שנמצאה בחדרו של המנוח היא של ראסן. כן התגלה כי מחמוד וראסן עבדו באיזור התעשיה ביפו, היו לקוחותיו של המנוח והכירו אותו היטב. בחקירה הודו השניים כי היו מעורבים בפרשה. ואולם, כל אחד מהם הטיל את האשמה על חברו. ראסן סיפר כי מחמוד הוא זה שהציע לו לגנוב את כספו של המנוח, הוא דחה את ההצעה, אך הסכים לבקשת מחמוד לברר אם השומר נמצא במקום ולצורך כך קנה ממנו קופס סיגריות מבלי להיכנס לחדר. מחמוד הציע לו, למיצער, "לשמור בחוץ". ראסן דחה גם הצעה זו וכאשר מחמוד נכנס לחדרו של השומר הוא התרחק מן המקום ונפגש עם מחמוד רק כאשר הלה יצא מן המוסך כשהוא נושא עימו את שללו. מחמוד הודה כי העליל על האני, והסביר כי עשה כן בשל איומיו של ראסן. לדבריו, ראסן הוא זה שהציע להרוג את השומר וליטול את כספו. מחמוד לא הסכים לכך וראסן לבדו נכנס לחדר, ביצע את מעשה הפשע ובצאתו מן החדר סיפר לו כי כפת את המנוח. בעימות שהוקלט בין ראסן לבין האני, שב האני ואמר כי בשיחת האיום אמר ראסן כי הוא ומחמוד רצחו את השומר. תחילה הכחיש ראסן כי דיבר עם האני על הרצח, ואולם, בהמשך העימות הודה כי איים עליו לבל יספר על רצח השומר על-ידי מחמוד, ך הכחיש כי קשר עצמו לרצח.

4. המערערים הואשמו בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ברצח המנוח תוך כדי ביצוע עבירה, עבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977, ובקשירת קשר לביצוע פשע ושוד בנסיבות מחמירות, עבירות לפי סעיפים 499(1) ו-402(ב).

במשפט העיד האני על שיחותיו עם מחמוד וראסן, עליהן סיפר בחקירתו במשטרה. עם זאת, לא חזר על גירסתו בחקירה כי ראסן הודה בפניו כי הוא היה שותף לרצח, ואישר את גירסת ראסן בשיחת העימות כי ראסן דיבר על הרצח שביצע מחמוד. הודעות האני במשטרה לרבות ההודעה המפלילה את ראסן (להלן: ההודעה) הוגשו על-ידי הסניגוריה, כדי להוכיח כי האני, שמסר הודעות סותרות, אינו עד מהימן. התביעה, מצידה, הגישה את קלטת שיחת העימות (להלן: הקלטת). אף המערערים שינו את גירסאותיהם. ראסן, שבעת מתן הודעתו במשטרה לא ידע כי טביעת אצבעו נמצאה בחדרו של המנוח, שינה את הגירסה שמסר בחקירה בנושא זה. הוא הסביר, כי משבושש מחמוד לצאת מן המוסך הוא נכנס לחדר השומר, ראה את המנוח כפות ואת מחמוד ממלא קופסאות סיגריות לתוך שקית, ומרוב בהלה נגע באחת הקופסאות ושמט אותה מידיו של מחמוד. ראסן הטעים, כי הוא דחה את הצעת מחמוד להיות שותפו לדבר עבירה, ולא היה נוכח בחדר כאשר מחמוד כפת את המנוח. גם מחמוד חזר בו מדבריו במשטרה. בעדותו הוא קיבל על עצמו את האחריות הבלעדית לביצוע העבירות, ואישר את עדותו של ראסן.

5. בית-המשפט המחוזי דחה את עדויות המערערים כי מחמוד לבדו ביצע את העבירות. הערכאה הראשונה הגיעה לכלל דעה כי מכלול הראיות - הודאת המערערים בפני האני הנתמכת בחלקים המהימנים בעדויותיהם, בצירוף הראיות הנסיבתיות המוכיחות את נוכחותו של ראסן בזירת העבירה ואת היכרות המערערים עם המנוח - מלמד כי המערערים היו שותפים לשוד ולגרימת מותו של המנוח. השניים חזו כי כתוצאה מכפיתת המנוח, חסימת פיו והשארתו כפות באיזור שומם מאדם, ייגרם מותו. המערערים הורשעו איפוא בעבירות שיוחסו להם בכתב-האישום.

הערעורים מופנים כנגד ההרשעה.

6. המערערים טענו מפי סניגוריהם, עו"ד ד"ר משגב ועו"ד דואני, כי הראיות שעליהן הסתמכה הערכאה הראשונה אינן מספיקות להרשעתם. סניגורו של ראסן, עו"ד ד"ר משגב , טען טענות אלה: (א) עדות האני אינה קושרת את ראסן לפרשה, שכן דברי מחמוד להאני על מעשיו של ראסן הם עדות שמיעה; (ב) ההודעה והקלטת - המהוות עדות שמיעה - אינן כשרות לשמש ראיה כנגד ראסן. שכן, התביעה לא הצהירה כי בכוונתה להסתמך על הקלטת וההודעה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 ואף בית-המשפט המחוזי לא איזכר הוראה זו בהכרעת דיו; (ג) לחלופין, לא הוכח כי לראסן הייתה המחשבה הפלילית הדרושה, שכן בנסיבות המקרה קיים - למיצער - ספק אם הוא צפה את מותו של המנוח כתוצאה מכפיתתו על-ידי מחמוד. סניגורו של מחמוד, עו"ד דואני, טען, כי משמצא בית-המשפט המחוזי כי מחמוד לא העיד אמת לגבי חלקו של ראסן, חייב היה לדחות גם את עדותו בדבר מעשיו שלו. כן טען, כי לא היה זה בטוח להסתמך על עדות האני, שבחקירתו במשטרה מסר הודעות סותרות.

7. ערעור ראסן: הראיה המרכזית נגד ראסן הינה טביעת אצבעו, שנמצאה, כאמור, בחדר בו בוצע הרצח. טביעת אצבע היא ראיה נסיבתית, שדי בה בנסיבות מסויימות לביסוס הרשעה. בעניין זה הכלל הוא, כי אם האפשרות להסיק מן הראייה הנסיבתית קיומן של עובדות שאין בהן אשמה של נאשם היא אפשרות בלתי מתקבלת על הדעת, ואילו המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת מן הראיה הנסיבתית, בהתחשב במשקלה, היא קיומן של עובדות שיש בהן אשמת הנאשם, הרי שהראיה הנסיבתית מספקת להוכחת האשמה בוודאות הדרושה במשפט פלילי (ע"פ 220/89 בן-צבי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ראה גם G. WILLIAMS, THE PROOF OF GUILT (3RD. ED., 1963) 190). משקלה הרב של ראיה נסיבתית כזו נובע מן הוודאות הרבה בשיוכה לאדם מסויים. ראה 39 (1990 ,. CROSS, ON EVIDENCE (7TH ED. טביעת אצבע שנמצאה בזירת העבירה, שזוהתה עם טביעת אצבעו של הנאשם, מוכיחה בוודאות מוחלטת כי הוא היה במקום העבירה. בהעדר הסבר סביר למציאותה, ניתן להסיק מטביעת האצבע כשהיא לעצמה כי הנאשם הוא שביצע את העבירה (השופט קדמי בע"פ 517/86 ברוקס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 441, 448). בעניין זה, דחיית הסבר הנאשם כבלתי אמין שוללת את סבירותו, גם אם ההסבר כשלעצמו, בהתעלם מן הראיות האחרות, אינו בלתי סביר. כדברי השופט ברק בע"פ 593/89 מדינת ישראל נ' נחום, פ"ד מד(4) 1, 3: "חוסר האמון של בית-המשפט להסבריו של הנאשם באשר להימצאות טביעת אצבעותיו במקום עשוי להפוך את גירסתו באשר להימצאות טביעת האצבעות במקום לבלתי מתיישבת עם מכלול הראיות, כלומר לבלתי סבירה בנסיבות העניין". ראה גם דברי השופט בך בע"פ 691/86,660 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 785, 792.

במקרה שלפנינו המערערים הודו כי המנוח לא נהג להכניס איש לחדרו. כאמור, ראסן הכחיש בחקירתו כי היה בחדר, והסברו בעדותו כי נכנס לחדר לאחר שמחמוד כפת את המנוח נדחה כדבר שקר.

8. טביעת האצבע אינה הראיה הנסיבתית היחידה. כאמור, ראסן הודה בעדותו כי ידע על תוכניתו הפלילית של מחמוד, וכי סייע לו לבצעה בכך שהלך לבדוק אם המנוח נמצא בחדרו. כן הודה, כי ראה את המנוח כפות, נכח בחדר כאשר מחמוד נטל סיגריות, ועזב את זירת העבירה יחד עם מחמוד. סיפורו כי הוא לא היה בחדר ברגעים הקריטיים והשאיר את טביעת אצבעו כאשר נכנס לחדר לאחר ביצוע הכפיתה נדחה, ובית-המשפט קבע כי הוא שיקרי. לנוכח המימצא בדבר חוסר אמינותו של ראסן, מכלול הראיות מראה כי ראסן קשר קשר עם מחמוד לשדוד את המנוח, נכנס יחד עימו לחדרו, וכאשר מחמוד התגבר על המנוח וכפת אותו, עסק הוא באיסוף השלל.

9. הראיות הנסיבתיות משתלבות בדברי ראסן להאני, עליהם סיפר האני בחקירתו במשטרה. דברי האני בחקירה קבילים כראיה נגד ראסן מכוח סעיפים 10א ו-11 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (ע"פ 400/81 מהג'נה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(4) 767, 773). ההודעה והקלטת הן ראיות קבילות על-פי סעיף 10א לפקודת הראיות. עיף זה לא הוזכר במפורש - לא על-ידי התביעה ולא בהכרעת-הדין - וכאמור, ההודעה אף לא הוגשה על-ידי התביעה. אף שראוי היה כי התביעה תסתמך במפורש על סעיף 10א, הרי שאין באי-הזכרתו של הסעיף כדי לפגום בקבילות ההודעה והקלטת כראיות לתוכנן. בעניין זה, הכלל הוא כי אימרה שנתן עד מחוץ לכתלי בית-המשפט, העומדת בתנאי הקבילות הקבועים בסעיף 10א, כשרה כראיה לתוכנה גם אם הוגשה לצורך אחר (השופט שמגר בע"פ 803/80 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 523, 527-528). בא-כוחו של צד במשפט פלילי חייב איפוא לתת דעתו לכך, כי הצד השני עשוי להסתמך על תוכן ראיה הקבילה על-פי סעיף 10א, גם אם היא הוגשה למטרה אחרת (הנשיא י' כהן בע"פ 610/81,501 אבו-חצירה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 141, 152; השופט גולדברג בע"פ 1258/90 חמידה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 731, 735-736; ע"פ 3473/93 ננקשווילי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם).

במקרה שלפנינו, התביעה הסתמכה על ההודעה כראיה לתוכנה, ועל הקלטת - שתוכנה כאמור זהה לאמור בהודעה - כראיה המחזקת את ההודעה.

10. כאמור, בהכרעת-הדין לא נאמר כי בית-המשפט, בהסתמכו על ההודעה, עשה שימוש בסעיף 10א. ואולם, חסר זה אינו פוסל את הראיה ואינו פוגע במסקנת בית-המשפט המחוזי, שבחר להסתמך על ההודעה. לעניין זה, עיקר הוא אם בית-המשפט העדיף את הראיה לאחר ששוכנע כי נתמלאו התנאים לקבלתה, כאמור בסעיף 10א(א), ולהעדפתה על פני העדות על-פי סעיף 10א(ג) (הנשיא שמגר בע"פ 228/9 מדינת ישראל נ' שניר (טרם פורסם); השופט גולדברג בע"פ 4541/90 סלע נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).

11. בענייננו, האני לא חזר בעדותו על האמרות המפלילות שמסר בהודעה ובשיחה המוקלטת. ההודעה והקלטת הוגשו כראיות. גובה ההודעה, סמ"ר פנחס אבירם, ומקליט הקלטת ומתמללה, המפקח משה אמיר, היו עדים במשפט, ולסניגוריה הייתה הזדמנות לחוקרם על נסיבות גבייתן של אמרות אלה. בכך נתמלאו התנאים הדרושים לקבלת אמרה שניתנה מחוץ לכתלי בית-המשפט (על-פי סעיף 10א(א)) והמאפשרים להעדיפה על-פני העדות (על-פי סעיף 10א(ג)).

העכאה הראשונה, בהסתמכה על ההודעה על-יסוד הערכת מהימנות שעשתה (כאמור, האני חזר על אותם דברים בשיחה המוקלטת), גילתה דעתה כי ההודעה כשרה כראיה וכי ניתן לסמוך עליה.

12. מכלול הראיות מוכיח איפוא כי ראסן ומחמוד גרמו בצוותא למות המנוח, ולעניין זה אין נפקא מינה שראסן נטל את הרכוש ומחמוד תקף את המנוח. אשמתם אינה נקבעת על-פי המעשה הספציפי שעשה כל אחד מהם לשם ביצוע זממם, אלא - לעניין ההיבט העובדתי של העבירה - יש לראות את המעשים הפליליים שעשה כל אחד מהם כאילו בוצעו על-ידי שניהם כאחד. עמד על כך פרופ' פלר:

"מציאות הדברים מחייבת לראות את המבצעים בצוותא ובדעה אח, כגוף אחד, אשר עושה את פעולות

הביצוע של האירוע העברייני. כל הפעולות שנעשות בידי אותו גוף, המורכב מכל המבצעים בצוותא, שייכות לכולם

ולכל אחד בנפרד, באותה מידה"

(ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (חלק ב', תשמ"ז) 202).

על-פי עיקרון זה נמצא נאשם אחראי להריגת אישה באחת משתי הדירות שבהן בוצע השוד, אף שהוא עצמו עסק בנטילת שלל מן הדירה האחרת (ע"פ 777/80, 266/81 בינאשוילי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 452. אמר בעניין זה הנשיא שמגר (שם, 475):

"העובדה שקבוצת עבריינים שחברה יחד מחלקת את המטלות בין האנשים השונים, הנוטלים חלק בביצוע

המעשה העברייני, אין בה כדי ליצור הבדלים מבחינת מעמדם כשותפים לדבר עבירה".

ראה גם ע"פ 872/97 ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 573, 578; ע"פ 409/78, 475, 515 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 475.

13. אין גם לקבל את הטענה, כי לא הוכח היסוד הנפשי. המחשבה הפלילית הדרושה בעבירה של רצח בדרך גרימת מות תוך ביצוע עבירה הינה צפיית האפשרות למות הקורבן. לא נדרש רצון של הנאשם לגרום למות הקורבן, אלא די בכך שהנאשם חזה מראש כי מעשהו עלול לגרום למוות (השופט אגרנט בע"פ 125/50 יעקובוביץ' נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו 514, 599; השופט לנדוי בע"פ 426/75, 394 דיקלי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ל(3) 44, 50 וב-ע"פ 361/78 קפועה נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1) 123, 125; השופט יצחק כהן בע"פ 881/78 משה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 97, 111). כאמור, במקרה דנן, המערערים השאירו את המנוח ביום שישי, לאחר שעות העבודה, במוסך באיזור תעשיה כשהוא כפות, פיו חסום וראשו מכוסה בשמיכה. אם נוסיף לכך את העובדה כי המנוח היה אדם מבוגר, ברור הוא שהשניים חזו מראש את מותו מחנק. נמצא כי ראסן אחראי - מכוח סעיף 26(1) לחוק העונשין - למות המנוח, כ"מי שעשה אחד המעשים שהם מיסודות העבירה", והרשעתו הייתה איפוא מוצדקת.

14. ערעורו של מחמוד: הרשעת מחמוד מושתתת על הודאתו בפני האני, שנתמכה בעדותו ובמימצאים בזירת העבירה שהתאימו לאמור בהודאתו (הגופה נמצאה כפותה בדרך שתיאר מחמוד). ככלל, יש להתייחס בזהירות רבה יותר להודאה שלא ניתנה בפני איש-מרות, החייב בנקיטת אמצעים המבטיחים כי הדברים שנאמרו מחוץ לכתלי בית-המשפט יישמרו בדייקנות (השופט עציוני בע"פ 515/73 דהאן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 460, 464; השופט לנדוי בע"פ 414/76 אוחנה נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1) 295, 300). בענייננו, עדות האני על הודאת מחמוד הייתה מהימנה על בית-המשפט המחוזי, ומחמוד עצמו אישר, הן בחקירתו במשטרה והן בעדותו, כי הודה במעשיו בפני האני. בנסיבות אלה אין יסוד להתערבותנו.

15. אין גם לקבל את הטענה, כי דחיית דברי מחמוד בעדותו שראסן לא היה שותף עימו בביצוע הפשעים מביאה למסקנה כי העדות כולה אינה מהימנה. כידוע, בית-המשפט רשאי לבור מתוך העדות את החלק המהימן עליו, ובלבד שהעדות אינה מיקשה אחת אלא ניתנת היא לחלוקה הגיונית, וקיים הסבר סביר לחלק שאינו אמין, שאינו שולל את מהימנות העד מעיקרא (השופט שמגר בע"פ 71/76 מרילי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 813, 819; בע"פ 406/78, 515,475,419,409 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 393; ובע"פ 869/81 שניר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169, 230).

במקרה דנן, תיאורו של מחמוד בעדותו על מעשיו זהה לדבריו בהודאתו להאני. כאמור, המימצאים בזירת העבירה התאימו לתיאור זה. נראה על-כן, כי אין עילה להתערב באמון שנתן בית-המשפט לחלק מעדותו של מחמוד. הודאת מחמוד בפני האני ובעדותו נתמכת ומשתלבת במימצאים בזירת העבירה. שילוב זה יוצר מארג ראיות המוכיח מעבר לכל ספק סביר את אשמתו.

על יסוד האמור לעיל, אני מציעה לדחות את שני הערעורים.

השופט ש' לוין: אני מסכים. שופט

השופט ג' בך: אני מסכים. שופט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת דורנר.

ניתן היום, י' באדר תשנ"ד (1.2.94).

עפ 92 / 3377 גאסן מעמר נ' מדינת ישראל [פדאור (לא פורסם) 94 (1) 292]

ראשי • אודות • מאמרים • כתבות • פסקי דין • מאמרים אקדמיים • בלוגים • ציונות לתמיד • סאטירה פוליטית • ספרים • מכתבים • כנסים • מה עכשיו • החיים בצהוב • חדשות מחלקה ראשונה • ערוץ 7 • מקור ראשון • NEWS 1 • מעריב • Y - NET • כללי • האומה, במה למחשבה לאומית • עיתון חדשות • גלי ישראל • צרו קשר