בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

                                                                                                                        ע"פ 1057/93

                                                     בפני: כבוד השופט ד' לוין
                                                            כבוד השופט א' מצא
                                                            כבוד השופטת ד' דורנר

המערער: עלי (בן זאיד) אל מצרי

נגד

המשיבה: מדינת ישראל

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 12.1.93 בת"פ 145/92 שניתן על ידי כבוד השופט צ' כהן

בשם המערער: עו"ד ד"ר ח' משגב

בשם המשיבה: עו"ד מ' חשין

                                                                  פסק-דין

השופט ד' לוין:

1. המערער הורשע בדרגה הראשונה בקשירת קשר לביצוע העבירה של יבוא סם מסוכן, דהיינו: עבירה לפי סעיף 499(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בצירוף סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973. ההרשעה מתייחסת לשלושה מעשי קשר שהפירוט לגביהם מצוי בסעי העובדות שבאישום השני ובאישום השלישי לכתב האישום. המערער זוכה משתי עבירות אחרות שיוחסו לו בכתב האישום, על פי האמור באישומים הראשון והרביעי, דהיינו: שביצע, לכאורה, עיסקה בסם מסוכן וסחר בסם מסוכן.

2. מעשה הקשר האחד, נשוא האישום מספר שניים, כפי שתואר בכתב האישום וכפי שהוכח בעיקרי הדברים בפני הדרגה הראשונה, הוא כדלהלן:

באמצע שנת 1989 רכש המערער עשרים קילוגרם סם מסוכן מסוג הירואין בטורקיה, והעבירם ללבנון. באותו זמן נוצר קשר בין המערער לבין חד בשם בדאווי ג'ולאני (להלן: ג'ולאני), והשניים חברו יחדיו בקשר, לייבא את הסם מלבנון לישראל בלא היתר כדין. במסגרת הקשר המוסכם דובר על כך כי כמות הסם דלעיל, ועוד כמות נוספת של עשרים קילוגרם השייכת למישהו אחר, יובאו מלבנון דרך הים לקפריסין, ומקפריסין במטוס של האו"ם לשדה התעופה בעטרות. עוד דובר באותו קשר כי המערער יעביר לג'ולאני סך -.50,000 $, כדי שזה יבצע את הבאת הסם ארצה. ואכן, ג'ולאני יצא לקפריסין, נפגש עם מאן דהוא, וטיפל בהעברת הסם בדרך האמורה לישראל, אולם בסופו של דבר התוכנית לא יצאה אל הפועל על פי התכנון האמור.

3. שני מעשי הקשר האחרים מתוארים באישום השלישי, לאמור:

בתאריך 1.6.89 נפגשו המערער וג'ולאני בביתו של האחרון בירושלים. באותה שיחה ניהלו משא ומתן והחליפו דברים בדבר יבוא סמים מסוכנים מסוגים שונים לארץ, בנתיבי הברחה שונים. תוך כדי אותה שיחה נקשר ביניהם קשר לייבא מטורקיה לישראל סם מסוכן מסוג הרואין. באותה שיחה תכננו השניים שני "קווים" ליבוא הסמים. הקו האחד מוביל מטורקיה לישראל דרך קפריסין, והקו השני מוביל מטורקיה לישראל דרך מצרים. עוד דובר באותה התקשרות כי מדי פעם, ייבאו ארצה כמות של חמישה-עשר קילוגרם סם, אך המשלוחים יפוצלו לשניים - האחד בקו קפריסין-ישראל והשני בקו מצרים-ישראל, וכל זאת כדי להפחית את ה"נזק" במקרה של תפיסת הסם. במסגרת הקשר סוכמו גם פרטים רבים אחרים שנדרשה התייחסות אליהם לשם מימוש הקשר ויבוא הסם לישראל הלכה למעשה.

באותה שיחה נקשר קשר נוסף שעניינו יבוא סם מסוכן מסוג חשיש, במשקל של חצי טון. באשר ליבוא זה סוכם כי הסם יירכש ברבת עמון או בלבנון, ויובא לארץ בספינה שתעשה את דרכה מלבנון לכיוון מצרים לאורך חופי ישראל, כשהסם יוסתר בצמיגי גומי ויפורק מן הספינה בנקודה מוסכמת בלב ים.

4. אין בחומר הראיות דבר המלמד שעיסקאות אלה יצאו מן הכוח אל הפועל, ולפיכך, כאמור, האשמה המיוחסת למערער היא במעשה הקשר בלבד. הראיה המרכזית שהוצגה בפני בית המשפט להוכחת האישומים דלעיל, היא בקלטת המתעדת בצורה ברורה את אותה שיחה שהתמשכה לאורך זמן. התמליל של אותה שיחה מוקלטת משתרע על שבעים וששה עמודים. מקובל למעשה, על הפקליט המלומד ועל הסניגור המלומד, כי על פי ראיה זו יישק דבר.

אשר לקשירת הקשר הראשון, נשוא האישום השני, הושמעה בפני בית המשפט עדותו של ג'ולאני המאשר את דבר העיסקה, אולם בהיות ג'ולאני שותף לאותו קשר נתבקש וגם נמצא חיזוק לראיה זו בשיחה הנשמעת בקלטת. אשר לשני מעשי הקשר האחרים - כל כולם עולים בפירוט רב מדבריהם של המערער וג'ולאני, כפי שנשמעים בקלטת וכפי שנרשמו בתמליל.

5. בפני הדרגה הראשונה טען הסניגור המלומד כנגד קבילותה של הקלטת כראיה, ולחילופין כנגד המשמעות שיוחסה לדברים שנאמרו באותה שיחה. לסברתו של הסניגור, אפילו משקפת הקלטת במדוייק את שנאמר על ידי השניים באותה שיחה, אין ללמוד מתוכנה של השיחה גמירות-דעת למימוש הקשר המסויים, אלא לכל היותר ניתן להסיק מאותה שיחה כי השניים החליפו דעות, העלו רעיונות שלא התגבשו לכלל הסכמה, ולא הגיעו לכלל קשירת קשר לביצוע העבירה מבחינה משפטית.
השופט המלומד, בהכרעת הדין, דחה את טענותיו של הסניגור.אשר לקבילותה של הקלטת בדק אחד לאחד את השלבים של ההקלטה ומצא כי אין בה כל דופי והיא עונה על הכללים שנקבעו בפסיקה לכשרותן של הקלטות. אשר לתוכן השיחה הסיק השופט מכלל הדברים כי אכן גמרו השניים בדעתם לבצע את העיסקאות וקשרו קשר ביניהם למימושן.

6. בפנינו חוזר הסניגור המלומד על טענותיו ככל שהן מתייחסות לתוכנן של השיחות. לטענתו, שגה השופט המלומד בהסיקו מתוכן הדברים קשירת קשר מוסכמת ומוגמרת המהווה עבירה, וביקש כי נעיין בתוכנה של השיחה כפי שנרשמה בתמליל ההקלטה, וכי אנו נקבע אם אמנם יש בדברים שהוחלפו משום סיכומה של עיסקה וקשירת קשר לביצועה. עוד מבקש הסניגור המלומד לקבוע אם האמור באותה שיחה הוא רק חיזוק לעדותו של ג'ולאני או שמא, מכל מקום ככל שמדובר במעשה הקשר נשוא האישום שלישי, האמור בקלטת ובתמליל זו הראיה המרכזית, העומדת לעצמה ללא תוספת או חיזוק.

7. עיינתי בתמליל ולמקרא הדברים ברור בעליל כי שני הנושאים ונותנים באותה שיחה - המערער וג'ולאנ - מצויים היטב בעסקי סמים, קשרים ענפים להם ברשתות להברחת סמים בחו"ל ובישראל, וכי מקובל על שניהם לפעול יחדיו לייבוא הסמים, נשוא האישום השני, ארצה. כן מקובל עליהם לארגן ולבצע עסקאות סמים נוספת ליבוא סמים לישראל, בנתיבים שונים.
בחלק מן המקרים נשוא הקשר הוא סם מסוכן מסוג הרואין, ובאחד המקרים נשוא הקשר הוא חשיש. אולם בשני המסלולים המדובר ביבוא סמים בדרך מאוד מאורגנת ומתוחכמת, ובכמויות גדולות. השיחה בין השניים מתפתחת, נבחנות אפשרויות שונות, יורדים לפרטי פרטים של מסלולי ההברחה ומי יהא מעורב בהם, כיצד ומתי יבוצעו העסקאות, ועוד כאלה פרטים שבאו לבחון ולגבש את היקף העיסקאות, דרכי ביצוען והכדאיות שבדבר. שיחה זו נשמעת בשקיקה, יש בה רצף ודרמתיות, ויש בה בסופו של דבר מעין תקיעת-כף לצאת לדרך ולבצע את המעשים.

אכן, העובדות העולות מעל פני הדברים מבססות את כל הנדרש מבחינה משפטית כדי שאותה שיחה תהיה בגדר קשירת קשר לביצוע עבירה, על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה [ראה ע"פ 129/54 גולדשטיין נ' היועץ המשפטי, פ"ד י'(1) 505; ע"פ 330/85 דוד נ' מ"י, פ"ד מ(2) 29].

8. ככל שמדובר באישום השני באה אותה קלטת ומשלימה ומאמתת את שהעיד ג'ולאני בבית המשפט. משהאמין בית המשפט לעדותו של ג'ולאני, ומשיש לה את הסיוע האיתן בדברים הנשמעים מפיו של המערער עצמו, באותה קלטת, הרי שאשמה זו הוכחה ללא ספק.

אשר לעבירות הקשר נשוא האישום השלישי, כמו עבירת הסחר בסמים נשוא האישום הרביעי, אלה גם אלה עולים מעל פני אותה שיחה מוקלטת. השופט בחן את הדברים בזהירות ובקפידה, ומאחר שלא מצא חיזוק להתוודות הנשמעת, או שניתן להסיקה, מדבריו של המערער באותה שיחה מוקלטת, ראה לזכותו מאותה עבירה נשוא האישום הרביעי. אולם, ככל שמדובר בשני מעשי הקשר העולים מתוכנה של אותה שיחה, יש להם חיזוק בדברים אשר נשמעו מפיו של ג'ולאני בעדותו בבית המשפט, בהם אישר בתמצית את כל שנאמר והוסכם באותה שיחה על דרך ההפניה אל תוכנה של הקלטת. יתרה מזו, יש לראות בקשר נשוא האישום השני, שהוכח כאמור כדבעי, חיזוק להתקשרויות הנוספות, בכך שהוא מאשר וממחיש את מערכת היחסים שהתקיימה בין המערער לג'ולאני בכל הקשור לעסקי סמים ולפעולות המתוכנות על ידי שניהם, אשר תואמות אלה את אלה בשיטה ובמהות.
אשר על כן, הרשעת המערער בשלושת מעשי הקשר - בדין יסודה.

9. משהחליט בית המשפט בדרגה הראשונה להרשיע את המערער בעבירות דנן, הפציר הסניגור המלומד בבית המשפט לגזור את הדין במתינות, שהרי המערער הוא בן 41, ללא הרשעות קודמות, הוא מנהל עסק ומטופל באישה ועשרה ילדים. עוד טען הסניגור כי המערער זוכה משני האישומים הכבדים יותר שיוחסו לו בכתב האישום, כי הסמים בסופו של דבר לא הובאו ארצה, ואם כאמור בהכרעת הדין - הקשר היה שלם והכל תוכנן לביצוע - ובכל זאת הסם לא הובא ארצה, הרי זה מלמד כי המערער בסופו של דבר התחרט וחזר בו מהכוונה לממש את הקשר.

מאידך גיסא, ביקש הפרקליט המלומד לדחות את טענותיו של הסניגור, ולשים דגש על החומרה המופלגת שבעבירות. הוא הפנה את תשומת הלב לתוכן המלא של השיחה המוקלטת ולמשתמע מתוכנה בבירור - כי המערער הוא אדם המעורב מאוד בעסקי סמים, שקשרים לו במדינות שונות, וכי התכוון לממש את העיסקאות ולהציף את הארץ בכמויות אדירות של סמים מסוכנים.
השופט המלומד שקל לכאן ולכאן את טענות הסניגור והפרקליט, ולא ראה לייחס משקל לטענה שהסמים בסופו של דבר לא הובאו לישראל, שכן לא היו ראיות בפניו לענין זה, לא לכאן ולא לכאן. השופט המלומד קבע כי יש להתייחס לקשר, כמות שהוא, בפני עצמו.

כקנה מידה לעונש הראוי ראה השופט המלומד את העונש שנגזר על ג'ולאני, שלפי ניסוחו של השופט הוא "רב מג ביבוא סמים לישראל".

השופט המלומד בדרגה הראשונה סבר שאין להטיל על המערער עונש העולה על זה שנגזר על ג'ולאני, ומתאים יותר שהעונש יהיה בדומה לעונשים שהוטלו על לקוחות אחרים של ג'ולאני שייבאו סמים וסחרו בהם, אך בכמויות קטנות בהרבה מאלה שבמוקד מעשי הקשר דנן. בהתחשב באלה גזר השופט המלומד את דינו של המערער לשמונה שנות מאסר, מתוכן שש שנים לריצוי בפועל מיום מעצרו (21.8.92), והיתרה על תנאי.

10. הסניגור המלומד טען בפנינו לענין העונש, כי העוש מופרז בחומרתו; מדובר בקשר שנקשר בשנת 1989. המערער נעצר ונפתחה כנגדו חקירה רק בינואר 1992. כאמור, מדובר בגבר שכיום הינו בן 42 ובעל משפחה עניפה, עם עבר נקי. יש לראות בו אדם שהתחרט על המעשה ויש להושיט לו על כן יד כדי שיחזור לאורח חיים תקין, כפי שהיתה דרך חייו עד לאותו כשלון. חזר הסניגור המלומד ועמד על כך, שהרי שבסופו של דבר לא יצא מכל קשירת הקשר דבר של ממש והסם לא הובא ארצה.
הפרקליט המלומד הכיר בכך שהעובדה שהמערער נעצר כשנתיים וחצי לאחר קשירת הקשר מצדיקה הקלה מסויימת בדינו של המערער, אולם להנחתו, השופט המלומד בדרגה הראשונה כבר נתן את הדעת והתחשב בעובדה זו כשגזר את הדין. העונש, לסברתו, קל מאוד ביחס לחומרת העבירה, ועל כן אין להתערב בו. הרי, כך הוא גורס, מדובר בקשירת קשר לייבא לישראל כמויות ענק של סמים מסוכנים, ודי בעצם קשירת הקשר כדי להצדיק את העונש שהושת על המערער, שהרי אילו הובא הסם ארצה היה צפוי המערער לעונש המקסימלי שהיה קבוע אז בחוק, דהיינו 15 שנות מאסר.

11. שקלנו את טענות באי כוח בעלי הדין בכובד ראש, ועיינו שוב ושוב בגזר הדין התמציתי. נראה לנו כי השופט המלומד לא נתן ביטוי בגזר הדין לעובדה שחלפו ועברו כשנתיים וחצי מאז קשירת הקשר ועד למעצרו של המערער. עובדה זו אכן ראוי לה שתשפיע על מידת העונש ותמתן במידה מסויימת את העונש שראוי להשית על המערער בשל המעשים שהורשע בהם.

העונש של שש שנות מאסר לריצוי בפועל בגין קשירת קשר ליבוא כמויות אדירות כאלה של סמים מסוכנים הוא עונש הולם. אולם, מהנימוק שהוזכר לעיל דין ייעשה אם נקל במידת מה בדינו של המערער, ונעמיד את עונש המאסר שהושת עליו על שמונה שנים, ואת המאסר בפועל על חמש שנים במקום שש שנים. בכפוף לשינוי זה שבגזר הדין - יש לדחות את הערעור.

השופט א' מצא: אני מסכים. שופט

השופטת ד' דורנר: אני מסכימה שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' לוין

ניתן היום, י"ז באדר תשנ"ד (28.2.94).

עפ 93 / 1057 עלי (בן זאיד) אל מצרי נ' מדינת ישראל [פדאור (לא פורסם) 94 (1) 382]