בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

                                                                                                                ע"פ 6933/95

                                                בפני כבוד השופט א' מצא
                                                      כבוד השופט מ' חשין
                                                      כבוד השופטת ד' ביניש

המערער: עופר חן

נגד

המשיבה: מדינת ישראל

ערעור על פסק-דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 1.10.95 בתיק פלילי 484/94 שניתן על ידי כבוד השופט נתן עמית
תאריך הישיבה: כ"ט בטבת תשנ"ז (8.1.97)

בשם המערער: עו"ד ד"ר חיים משגב

בשם המשיבה: עו"ד אמי פלמור

                                                                  פסק-דין

השופט א' מצא:

1.המערער נמצא אשם בעשיית מעשי סדום בקטינה שטרם מלאו לה ארבע-עשרה שנים.
הוא הורשע בעבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, בנסיבות שפורטו בסעיף 345(א)(3) לחוק, ונידון לעשר שנות מאסר, שבע שנים מתוכן מאסר בפועל ויתרת התקופה מאסר על-תנאי. ערעורו שלפנינו הופנה כנגד ההרשעה בדין וכנגד חומרת העונש.

2. העובדות בתמצית: המתלוננת (תושבת נתניה) היא נערה חריגה שלמדה במסגרת החינוך המיוחד. בזמן המעשים היתה המתלוננת כבת ארבע-עשרה חסר חודשים אחדים, הגם שלפי חזותה ומידותיה נראתה בוגרת בהרבה מגילה. המערער, אף הוא תושב נתניה, לא הכיר את המתלוננת. יום אחד נהג המערער ברכבו בעיר מגוריו והמתלוננת שאלה אותו כיצד מגיעים למקום פלוני. המערער הציע להסיעה, אך במקום להביאה למחוז חפצה, נסע עימה לרחבת מגרש הכדורגל המקומי. בדרכם לשם שאל אותה אם היא יודעת לקיים יחסי מין אוראליים. משהשיבה בשלילה, הציע ללמדה זאת והבטיח כי ייתן לה 200 שקלים. המתלוננת לא דחתה את ההצעה וכשהגיעו למגרש הכדורגל החדיר המערער את איבר מינו לפיה של המתלוננת, ולאחר מכן גם לפי הטבעת שלה. כעבור ימים אחדים, סמוך לאחר השעה 7 בבוקר, המתינה המערערת בתחנת אוטובוס להסעה לבית-ספרה. המערער חלף ברכבו ואסף אותה. גם הפעם נסע עימה לרחבת מגרש הכדורגל וגם הפעם עשה בה מעשה סדום, בכך שהחדיר את איבר מינו לפיה ולפי הטבעת שלה. אין חולקין כי המתלוננת לא התנגדה למעשיו של המערער, והוא אף יכול היה להתרשם כי היא משתפת פעולה עימו. אך אין צריך לומר, כי בהתחשב בגילה, להסכמתה לא היתה כל משמעות.

3. לעניין ההרשעה היו בפי הסניגור שתי טענות. האחת, שבנסיבות העניין היה על בית המשפט להעדיף את גירסת המערער, כי בשני המקרים החדיר את איבר מינו רק לפיה של המתלוננת, ולאחר מכן אך חיכך את איבר מינו באחוריה אך לא החדירו לפי הטבעת שלה. והשנית, כי בעת מעשה לא ידע המערער את גילה של המתלוננת לאשורו ודימה, על יסוד מראיה, שהיא כבת שש-עשרה או שבע-עשרה. דין שתי הטענות להידחות. אכן נכון הדבר שלעדות המתלוננת, כי המערער החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה לא נמצאה תמיכה במימצאי הבדיקה הרפואית שנערכה לה. אך מימצאים אלה - אף שלא אישרו - גם לא סתרו את גירסתה. משהאמין בית המשפט קמא לגירסתה, ולא האמין לגירסת המערער, הוקם בסיס ראייתי מספיק לקביעתו העובדתית של בית המשפט בעניין זה; ובקביעה זו אין כל עילה להתערב. ואשר לגילה של המתלוננת: בית המשפט האמין לגירסת המתלוננת, כי בעת מיפגשם הראשון אמרה למערער כי טרם מלאו לה ארבע-עשרה. עוד העלו הראיות, כי בעת מעצרו על-ידי המשטרה אישר המערער בפני השוטרים את דבר החשד, לאמור, כי אסף ברכבו "ילדה בערך בת 13", ובאמירה זו יש, לכאורה, משום תמיכה לגירסת המתלוננת. ראיות אלו הובילו את בית המשפט קמא למסקנה, שאת טענת המערער, כי טעה בדבר גילה של המתלוננת, יש לדחות במישור העובדתי; ואף בקביעה זו אין יסוד להתערבותנו. נמצא שדין הערעור על ההרשעה להידחות.

4. משקל רב יותר יש בעינינו לערעור כנגד גזר הדין. השופט המלומד עמד בגזר-דינו בהרחבה על חומרת עבירותיו של המערער, שביצע את זממו במתלוננת בשתי הזדמנויות שונות. מן הראיות עלה, כי לאחר המעשה הראשון הזדמן המערער לביתה של המתלוננת, אך משנוכח שאימה של המתלוננת בבית מיהר להסתלק. המערער טען, כי בעת מיפגשם הראשון מסרה לו המתלוננת את כתובת מגוריה. השופט פיקפק באמיתות הגירסה הזאת, אך זקף לחובת המערער את העובדה שאת מעשהו השני במתלוננת ביצע המערער לאחר שהיתה לו הזדמנות להיווכח שהיא אינה אלא ילדה המתגוררת במחיצת אימה. כן נקבע בגזר הדין, כי למרות שהמערער לא הסב למתלוננת כל נזק פיזי, בדיעבד הוברר שבעטיים של המעשים נגרם למתלוננת משבר נפשי שהצריך אישפוז וטיפול.

5. מקובלת עלינו הגישה המחייבת החמרה בעונשיהם של בוגרים המנצלים נערות מסוגה של המתלוננת לסיפוק יצריהם. מטרתו העיקרית של העונש בסוג זה של עבריינות היא להגן על שלומן של נערות חלשות ופגיעות. ולקידומה של מטרה זו אכן יש הכרח בהטלת עונשי מאסר מהותיים שיהיה בהם גם כדי להרתיע את הרבים. יתר על כן: הטלתו של עונש חמור על הפוגע בקטינה - לא כל שכן, על הפוגע בקטינה מוגבלת - הינה מוצדקת גם כשקרבן העבירה עצמה, בשל אישיותה ומיגבלותיה, אינה מודעת לעצם ולחומרת הפגיעה. ברם, גם בעבירות מסוג זה מוטל על בית המשפט למדוד לעבריין את עונשו תוך איזון ראוי של כלל הנתונים הנוגעים למקרה אינדיווידואלי. הכלל אכן הוא, שעל מעשים כאלה יש להעניש בחומרה. אך בקביעת דרגתה ומידתה של החומרה יש להתחשב גם ביתר השיקולים והנסיבות, בכללם שיקולים הכרוכים בנסיבות ביצועה ובתוצאותיה של העבירה הספציפית, וכן שיקולים הכרוכים באישיותו, בעברו ובנסיבותיו של הנאשם. ודוק: האיזון הראוי, בכל מקרה נתון, אין אלא פועל יוצא ממשקלם היחסי המשתנה של רכיבי המאזן. מקום שהנסיבות שבגדרן בוצעה העבירה הינן חמורות במיוחד, או כשמתגלה לבית המשפט שהנאשם הוא עבריין בעל הרשעות שיש לזקפן לחובתו, ייטה האיזון להחמרה מיוחדת. ואילו מקום שנסיבות העבירה, או תוצאותיה, הן פחות חמורות, והנאשם אינו עבריין או בעל אורח חיים עברייני, ייטה האיזון להקלת-מה במידת העונש.

6. דעתנו היא, כי בנסיבות המקרה נשוא דיוננו ניתן היה להסתפק, ביחס למערער, בעונש מאסר ממשי לתקופה קצרה מזו שהשית עליו בית המשפט קמא, מבלי שעל-ידי כך תיפגענה מגמתה ותכליתה עיקרית של הענישה, היינו הצורך להגן על נערות פגיעות מסוגה של המתלוננת והצורך להרתיע את הרבים מפני ניצול לרעה של חולשותיהן. המערער (יליד 1963) הוא אזרח מן השורה. הוא סיים את חוק לימודיו; שירת בצה"ל שירות מלא ותקין; ומאז שחרורו הוא עוסק בעבודות שיפוצים. הוא נשא אישה, שלאחר זמן נפרד ממנה, ומזה שנים אחדות הוא חי עם אישה אחרת שילדה לו בן והשניים מתכוונים להינשא לאחר שהמערער ישיג את גירושיו מאשתו. לחובת המערער יש אמנם הרשעה אחת בעבירת גניבה על-ידי עובד (משנת 1988), אך בית המשפט קמא קבע, ואף באת-כוח המדינה הסכימה, כי הוא רחוק מאורח חיים עברייני וכי עד לביצוע העבירות נשוא הרשעתו קיים אורח חיים נורמאטיווי. ואשר למעשים שבעטיים הובא המערער לדין והורשע: המעשים, כפי שציין בית המשפט קמא בצדק, הם אכן חמורים מאוד במהותם ובנסיבותיהם. אך על-פי כמה מנסיבותיהם העיקריות ניתן ומוצדק היה לדרגם ברמת חומרה פחותה מזו שבה דורגו על-ידי בית המשפט קמא. המעשים, כפי שהוברר, בוצעו בהסכמתה המלאה של המתלוננת. הסכמתה, אף שלעניין ההרשעה בדין היא חסרת כל משמעות, הרי שלעניין גזר הדין נודעת לה, בכל זאת, משמעות מסוימת. הוא הדין לעניין גילה של המתלוננת: בהיותה בת ארבע-עשרה חסר חודשים אחדים אין הסכמתה נחשבת, אך לעניין העונש יש משמעות לכך שהיתה קרובה עד מאוד לגיל שבו הסכמתה היתה מכניסה את המעשים לגדר העבירה המוגדרת בסעיף 347(א) לחוק העונשין, שעניינה במעשה סדום שלא באונס במי שמלאו לו ארבע-עשרה וטרם מלאו לו שמונה-עשרה, שהעונש המירבי הקבוע בצידה הוא חמש שנות מאסר. לא למותר להוסיף כי על-פי מראיה ומבנה גופה (כפי שניתן להתרשם מתצלומה שבתיק המוצגים) היא אכן נראית בגירה בהרבה מגילה. משאמרה למערער את גילה לא יכול המערער להישמע בטענה שמראיה היטעה אותו. אך לעניין העונש אף לעובדה זו יש משמעות כלשהי. איננו מתעלמים מן הנזק הנפשי שנגרם למתלוננת. אך מן הראיות עולה כי המשבר שפקד את המתלוננת נעוץ, כפי הנראה, במכלול של אירועים ותגובות המאוחרים לאירוע ואינו רק בגדר תוצאה ישירה ממעשיו של המערער.

7. מן הטעמים שפורטו הננו מחליטים לדחות את הערעור כנגד ההרשעה. הערעור שכנגד גזר הדין מתקבל ועונש המאסר הממשי שנגזר על המערער מופחת בזה משבע שנים לחמש שנים. יתר הוראות גזר הדין, לרבות עונש המאסר על-תנאי שהושת על המערער, יעמדו בעינם.

ניתן היום, ה' בשבט תשנ"ז (13.1.97).

עפ 95 / 6933 עופר חן נ' מדינת ישראל [פדאור (לא פורסם) 97 (4) 13]