לקוח מתוך הפדאור החדש אוקטובר 2007

                                                         בבית-המשפט המחוזי בנצרת

                                            בפני הנשיא י' בהלול והשופטים ע' זועבי ו-א' משאלי

                                                                                                                  ע"פ (נצ') 243/87
                                                                                                                  ע"פ (נצ') 277/87

המערערים: 1. פלוני, קטין
2. פלוני, קטין
3. פלוני, קטין
4. פלוני, קטין
5. פלוני, קטין

     נגד

המשיבה: מדינת ישראל (המערערת שכנגד)

עונשין - עבירות אינוס ומעשה מגונה בכפיה, לפי סעיפים 345 ו-354 לחוק העונשין [7] - נטל הראיה בדבר העדר הסכמה מצד המתלוננת - התנהגות העלולה להתפרש כהסכמה - המחשבה הפלילית הדרושה - נאשם הנוהג בפזיזות - העונש הראוי לקטינים.
המערערים שהם קטינים הורשעו בעבירות אינוס ובעשיית מעשים מגונים במתלוננת. חלקם טוען להסכמה של המתלוננת וחלקם טוען, כי לא ידע על העדר הסכמה מצידה, מאחר והתנהגותה התפרשה אצלם כהסכמה.
בית-המשפט פסק:

1. הלכה פסוקה היא, כי המראה החיצוני של אשה הטוענת שנעברה בה עבירה מינית, מצבה הגופני או הנפשי לאחר מעשה עשויים להוות סיוע.
2. א. לא תמיד היעדר התנגדות קולנית או פיזית מצביע על הסכמה.
ב. אין זה בלתי הגיוני, שבמקרה של אונס נאלם קולה של המתלוננת, אם מרוב פחד ובהלה, אם מתוך הלם ואם מסיבות אחרות. ג. יתכן מקרה יוצא דופן, בו מסתירה האשה את התנגדותה ומתנהגת כלפי חוץ בצורה העשויה להתפרש כהסכמה.

3. לענין העדר הסכמה בעבירת אינוס, יש להסתפק גם בפזיזותו של הנאשם, שכן על הנאשם באינוס ליתן דעתו על שאלת ההסכמה, שהיא השאלה הקרדינלית בפשע חמור זה.
4. אף שמעשי העבירה שבהם הורשעו המערערים הינם חמורים ויש לגנותם בכל פה, מן הדין להתייחס לענין העונש שייגזר עליהם בכובד ראש ובמישנה זהירות, שכן אין דינו של קטין כדין בוגר.

אזכורים:

פסקי-דין של בית-המשפט העליון:

[1] ע"פ 147/79 קובו נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 721.
[2] ע"פ 862/80 מדינת ישראל נ' שבירו, פ"ד לה(2) 775.
[3] ע"פ 748/79 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 524.
[4] ע"פ 287/79 זוהר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 589.
[5] ע"פ 204/83 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(4) 589.
[6] ע"פ 436/80 עמוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 566.

חקיקה ישראלית:

[7] חוק העונשין, תשל"ז-1977, ס' 26(4), 32, 345, 354, 355.
[8] חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971, ס' 26.

הערות העורך:

להעדר הסכמה בעבירת אינוס, ראה גם:

א. ע"פ 277/76 בוגנים נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1) 561.
ב. ע"פ 579/76 פרגון ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 219.
ג. ע"פ 536/74 ליבוביץ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 350.

טעו:

למערערים 1, 2, 3, 5: עו"ד ד"ר ח' משגב
למשיבה: עו"ד ד"ר מרדכי למברג, פרקליט מחוז הצפון

                                                             פסק-דין

זהו ערעור על הרשעתם של 5 המערערים - קטינים כבני 17-16.5 שנים, בביצוע עבירות אינוס ומעשה מגונה בכפיה בנערה כבת 18 שנים (להלן - המתלוננת), כאשר הערעור מתייחס לעצם ההרשעה ולחילופין לחומרת העונש שנגזר על המערערים ע"י ביהמ"ש קמא, וערעור שכנגד שנסב על קולת העונש.

בהסכמת הצדדים הוחלט לאחר הדיון ב-2 הערעורים.

המערערים 1, 2, 3 ו-5 יוצגו בערעור ע"י עוה"ד ד"ר משגב ואילו המערער מס' 4 טען לעצמו והגיש את טענותיו - שנערכו ע"י אביו בכתב לביהמ"ש. פרקליט המחוז ד"ר למברג טען למשיבה (המערערת בערעור שכנגד).

בהכרעת-הדין ובגזר-הדין בית-המשפט קמא איבחן בין 5 הנאשמים:

הנאשמים 1, 2 ו-3 הורשעו בעבירה של אינוס לפי סעיף 345 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 [7] ונדונו ל-4 שנות מאסר מהן 24 חודש כמאסר בפועל והיתרה על תנאי ואילו הנאשמים 4 ו-5 הורשעו בעבירה של מעשה מגונה בכפיה עפ"י סעיף 354 לחוק העונשין [7] ונדונו ל-3 שנות מאסר שמהן שנה אחת לריצוי בפועל ו-2 שנים ע"ת.

מעיון בפסק-דינו של ביהמ"ש קמא ומטיעוני המערערים בעל-פה ובכתב עולה, כי חלקן של העובדות אינו שנוי במחלוקת:

ב-28.8.86 בין השעות 22.00-22.50 בלילה שהתה המתלוננת - מתנדבת מחו"ל שהתגוררה בישראל בקיבוץ גבע - עם קבוצת חברות וחברים, אף הם מתנדבים, בפאב "צמרת" בעפולה. במרוצת הערב שתתה המתלוננת 3-2 כוסות בירה ויצאה 3 פעמים לעשות צרכיה אל בין השיחים שבקרבת המקום, שכן השרותים בפאב לא היו ראויים לשימוש.

גם חברותיה של המערערת יצאו לעשות צרכיהן בחוץ ובאחת הפעמים כאשר חזרו, סיפרו למתלוננת כי נערים שנמצאו בסמוך התגרו בהן.

חרף זאת, יצאה המתלוננת לבדה לעשות את צרכיה בין השיחים, כאשר ב-2 הפעמים הראשונות לא הפריע לה איש ואילו בפעם השלישית כאשר עמדה לסיים, הבחינה בנאשמים 1, 2 ו-3 שעמדו בקרבת מקום. היא מהרה להתלבש על-מנת לחזור לפאב, אולם - וכאן נחלקות הדעות: לטענת התביעה ובהסתמך על דברי המתלוננת, תפסוה השלושה והחלו ללטפה ולנשקה ואחר-כך משכוה לדשא ושם בעלוה המערערים 1 ו-2 חרף התנגדותה, ומס' 3 ניסה לבעלה, כשבשלב זה הצטרפו אליהם גם המערערים 4 ו-5 שליטפו ונישקו אותה, ללא הסכמתה, בחלקי גופה השונים: מאידך, טוענים המערערים, כי המתלוננת הלכה עמם לדשא מרצונה ושם קיימו עמה שני המערערים 1 ו-2 יחסי מין, המערער מס' 3 ניסה ולא הצליח ובשלב מסויים הצטרפו אליהם המערערים 4 ו-5 שליטפו ונישקו את המתלוננת ללא התנגדות מצדה, עד שנשמעו קריאות חבריה ואז ברחו כל המערערים מן המקום.

בית-המשפט דלמטה התייחס באמון מלא לעדותה של המתלוננת וקבע שהיא התנגדה באופן ברור ומפורש לכל המעשים שעשו בה המערערים.

השופט גם מצא תימוכין למסקנתו מהודעות המערערים במשטרה וגם בחלק מעדותם בבית-המשפט.

השופט המלומד דחה מכל וכל את טענות הסנגוריה, לפיהן המתוננת היא בחורה מופקרת, וכן דחה את הטענה, לפיה התנהגות המתלוננת בעת המקרה ולאחריו מצביעה על כך שהנאשמים בצעו את מעשיהם בהסכמתה, וכי לא נראה שהמתלוננת עברה חוויה טראומתית כלשהי.

הלכה פסוקה היא, כי המראה החיצוני של אשה הטוענת שנעברה בה עבירה מינית, מצבה הגופני או הנפשי לאחר מעשה עשויים להיות סיוע (ראה ע"פ 147/79 קובו נ' מדינת ישראל [1]).

המתלוננת העידה, שלאחר שברחו הנערים, מצאוה חבריה בוכה, וכי יום לאחר המקרה לא הלכה לעבודה ולא אכלה ובילתה כל היום בחדרה, כמו כן העיד העד ג'ן הנסן, שהמתלוננת נראתה כמו "בשוק" לאחר שהנערים ברחו ועל התרשמות דומה העידו עדים רבים נוספים (אנס, סיגנה, שלום דדו בעל הפאב, השוטר מאיר אדרי שלקח את המתלוננת למשטרה באותו לילה, העד יוסף שרון, אלי שבח רס"ר מירי חלפון).

השופט האמין לכל עדי התביעה הנ"ל ולא ראה לשנות מסקנותיו עקב העובדה שהמתלוננת קיימה יחסי מין עם חבר, ערב לאחר המקרה. לעומת זאת לא האמין לעדות של הנאשמים. יתירה מזו, השופט גם ראה בבריחת הנאשמים מן המקום, חיזוק למסקנתו שכל מעשיהם נעשו בניגוד גמור לרצונה של המתלוננת, חרף הסברו של המערער 2, כי ברחו כיוון שחבריה של המתלוננת היו "גדולים כאלה" (עמ' 19 להחלטת בית-המשפט).

השופט גם דחה את טיעונה של הסניגוריה שהנאשמים 4 ו-5 הבינו למעשה שהמתלוננת אינה מתנגדת למעשיהם.

בטיעוניו בעל-פה בבית-המשפט העלה ד"ר משגב שורה של השגות וטענות כלפי ממצאיו וקביעותיו של בית-המשפט קמא, שעיקרן כי לא היה מקום להרשעת המערערים בעבירות אינוס ומעשה מגונה בכפיה, שכן מהתנהגותה של המערערת עובר למקרה ובעת שאירע, ניתן היה להסיק שלא התנגדה למעשיהם של המערערים בה.

אשר למערערים 4 ו-5 שהצטרפו לחבריהם, המערערים 1-3, בשלב יותר מאוחר, כאשר המתלוננת כבר היתה עירומה ובשעת אקט מיני נטען כי היה בהתנהגותה כדי לטעת בהם את הרושם שאין מדובר באינוס אלא במעשה שנעשה בהסכמה ("חשב שיש כאן אורגיה" - עמ' 26 מפסה"ד המודפס) ואילו טעה, לא היתה זו טעות בלתי סבירה.

הסניגור תמך יתדות טיעונו בשורה של נימוקים:

א. כי טעה בית-המשפט בנותנו משקל יתר לעדות המתלוננת, חרף סתירות רבות שנתגלו בדבריה.

ב. כי בית-המשפט לא הסיק את המשמעות הנכונה מן העובדה, שהמתלוננת הודתה כי למחרת היום בו אירע המקרה, קיימה יחסי מין עם חבר שלה; שכן, לו באמת עברה על המתלוננת טראומה קשה (של אונס), כפי שנסתה לתאר, כיצד יתכן שכבר למחרת קיימה יחסי מין? ותירוצה, כך נטען, שעשתה כן ע"מ "להתגבר" על המקרה, אינו תירוץ.

ג. כי לא היה מקום להרשעתו של המערער מס' 3 באונס, שכן הוא לא ביצע במתלוננת מעשה אונס, גם לפי גירסתה שלה (עמ' 35 שורה 13 לפרוטוקול המשפט) וגם נציג התביעה לא ביקש להרשיעו באונס. לכל היותר, טוען הסניגור, ניתן היה להרשיעו במעשה מגונה בכח ותו לא.

ד. כי בית-המשפט לא הסיק את המסקנה המתבקשת מן העובדה, שהמתלוננת הוזהרה על-ידי חברותיה מפני נעים שניסו "להתעסק" אתן, ובכל זאת יצאה לבדה בחושך אל בין השיחים לעשות את צרכיה.
ה. וזו למעשה השאלה הקרדינלית: האם היה בהתנהגותה של המתלוננת עובר למקרה ובזמן המקרה גופו, כדי לגרום לכך שהמערערים יאמינו שהמתלוננת הסכימה למגעם במיוחד כאשר:

1. המתלוננת מבוגרת מהמערערים שהינם קטינים וחסרי ניסיון מיני.

2. המתלוננת לא התנגדה (על כל פנים לא התנגדה התנגדות של ממש) כשהוליכוה אל בין השיחים.

3. הפסיביות שגילתה (לא צעקה, לא נאבקה).

4. בגדיה לא נמצאו קרועים.

5. לא היה על גופה כל סימן למאבק או התנגדות.

בעובדה שהמערערים נמלטו מהמקום כשהתקרבו חבריה של המתלוננת, רואה הסניגור רצון שלא להסתבך בקטטה עם מבוגרים מהם ("גדולים כאלה") ולא סימן לאשמה, כפי שפירש זאת השופט קמא.
לטענת הסניגור, יש בכל אלה כדי לפגום במסקנותיו של בית-המשפט קמא באשר להרשעת המערערים ולפחות יש בכך משום ספק שממנו יש ליהנותם.

בענין זה, אזכר הסניגור את פסק-הדין שניתן בענין שבירו (ע"פ 862/80 שבירו נ' מדינת ישראל [2]).

אשר למערערים 4 ו-5 נטען, שהם הגיעו למקום בשלב יותר מאוחר כאשר המתלוננת היתה עירומה ותוך כדי ביצוע יחסי מין עם חבריהם, והתמונה שניגלתה לעיניהם היה בה כדי להביאם למסקנה שאין מדובר במעשים הנעשים בעל כורחה של המתלוננת, אלא להיפך, מה גם ששני אלה רק נישקוה וליטפוה וכשנתקלו בסירוב פרשו ממנה.

בכתב הטענות שהגיש המערער מס' 4 נדונה בהרחבה (רבה מדי!) התנהגותו עובר למקרה ובעת שאירע, כאשר מושם הדגש על כך שהמערער לא ידע דבר על התנגדותה של המתלוננת - אם בכלל - כאשר נגררה על-ידי חבריו אל בין השיחים ומראיה והתנהגותה של זו, כאשר הגיע למקום, נטעו בליבו מסקנה אחת: שמדובר בקיום יחסי מין ללא התנגדות בחינת "לא עכברא גנב.." וכל אשר עשה היתה מעידה מזערית ביותר, אם בכלל (סעיף 10 בעמ' 3 מהודעת הערעור המתוקנת שהגיש המערער מס' 4) וגם אם טעה המערער במסקנתו האמורה, היתה זו טעות כנה, סבירה ובתום לב.

אשר על כן, מבקש המערער מס' 4 לזכותו מן העבירה בה הורשע.

ייאמר מיד, כי השאלה העיקרית שעליה נסב הערעור כולו הינה, האם היה בהתנהגותה של המערערת, עובר למקרה ובעת שאירע, כדי להוות בסיס למחשבה שהמתלוננת אינה מתנגדת ומסכימה לכך שהמערערים יקיימו עמה יחסי מין?

לא בכדי התייחס בית-המשפט קמא בפסק-דינו באריכות לענין בקבעו, כי המתלוננת התנגדה למעשי המערערים כלפיה החל מן הרגע שבו משכוה אל בין השיחים ועד לרגע שבו התקרבו חבריה למקום;

לא תמיד העדר התנגדות קולנית או פיזית מצביעה על הסכמה.

בע"פ 748/79 אדרי נ' מדינת ישראל [3] קיבל בית-המשפט המחוזי כאמינה גירסת המתלוננת, לפיה נאנסה נגד רצונה, תוך שימוש בכח, וכשהיא במצב המונע התנגדות, אם כי אמר (מפי כב' השופט ויתקון):

                             "...מוכן אני להניח שהמתלוננת לא רצתה במגע המיני הזה עם המערער אך השאלה היא, עדיין, 

                             אם נתנה ל ירצונה' ביטוי מוחשי שהיה בו כדי שגם המערער יכול וצריך היה להבין שהדבר אינו רצוי לה...

                             הוא השיג את מטרתו ולא במאמץ פיזי מיוחד...".

במקרה שלפנינו, תירצה המתלוננת את העובדה שלא צעקה בעת המקרה, בכך שרצתה לצעוק ולא יצא לה קול. השופט המלומד קיבל עדותה גם בענין זה, בקובעו, שאין זה בלתי הגיוני שבמקרה כזה נאלם קולה של המתלוננת, אם מרוב פחד ובהלה, אם מתוך הלם ואם מסיבות אחרות.

כמו-כן, קובע השופט, שהנאשמים ידעו כולם היטב שהמתלוננת מתנגדת למעשיהם,

ואין זה מתקבל על הדעת, שבחורה היוצאת לעשות צרכיה בין השיחים וניתקלת בחושך במספר נערים שאינה מכירה כלל, תסכים שיחבקו וינשקו אותה ותוך דקות יפשיטו אותה ויבעלוה בזה אחר זה.

דברים אלה מתקבלים על דעתנו ללא ספק.

במקרה שלפנינו דחה השופט בשתי ידיים את טענת הסניגורים, כי המתלוננת מנהלת חיי מין מתירנים מאד והתנהגותה לפני המקרה, בעת המקרה ואף לאחריו, מצביעים על כך (עמ' 11 להחלטת בית-המשפט). יתכן כמובן במקרה יוצא דופן, בו מסתירה האישה את התנגדותה ומתנהגת כלפי חוץ בצורה העשויה להתפרש כהסכמה. לענין העדר הסכמה בעבירת אינוס, יש להסתפק גם בפזיזותו של הנאשם, שכן על הנאשם באינוס ליתן דעתו על שאלת ההסכמה שהיא השאלה הקרדינלית בפשע חמור זה. (ראה ע"פ 862/80 מדינת ישראל נ' שבירו [3]).

מכל הראיות שהובאו לפני בית-המשפט קמא ואשר פורטו על ידו בהרחבה בהכרעת-הדין, אנו בדיעה, כי מסקנתו של בימ"ש קמא באשר למערערים 1-3 לענין ההסכמה, או נכון יותר, אי הסכמתה של המתלוננת, בדין יסודה. ומכאן למערערים 4 ו-5:

בדבריו טען הסניגור, שמעשהו של הנאשם מס' 4 היה בגדר טעות כנה.

הלכה פסוקה היא, כי לא די בטעות כנה, עליה להיות גם טעות סבירה, כך נפסק בע"פ 287/79 זוהר נ' מדינת ישראל [4] כי לצורך היווצרותה של טעות בעובדה, מהוות הכנות והסבירות שני יסודות נפרדים, אשר חייבים להתקיים בצוותא, זה בצד זה, והסבירות נבחנת על-פי אמת-מידה אובייקטיבית. לדעת השופט, ממכלול הראיות שעמדו לפניו, מעדותה המהימנה של המתלוננת ומעדויות הנאשמים והודעותיהם במשטרה, לא היה כל מקום ואפשרות להגיע להנחה, כנה וסבירה, שהמתלוננת מסכימה למעשיהם של הנאשמים. כאמור, באשר למערערים 1-3 מקובלים עלינו ממצאיו של בית- המשפט קמא שאלה משכו-גררו את המתלוננת אל בין השיחים, מעשה שתחילתו בפשיעה וסופו באונס שבוצע על ידם. לא כן הדבר לגבי המערערים 4 ו-5. אלה לא נטלו חלק בפרשה מתחילתה, שכן הגיעו למקום המעשה תוך כדי ביצוע העבירה ע"י המערערים 1-3 ואין זה בלתי מתקבל על הדעת לחלוטין, כי 2 הנערים התרשמו מהתמונה שנגולה לעיניהם, בראותם נערה עירומה המקיימת יחסי מין עם חבריהם, שאינה צועקת ואינה מתנגדת פיזית וכי מדובר במעשה מתוך הסכמה.

במהלך הדיון בביהמ"ש קמא ובטיעוניו של המערער מס' 4 בכתב, הועלה ענין "השלבים" השונים שבהם נטלו חלק המערערים 4 ו-5 כאשר לטענתם, הם הגיעו למקום כאשר המתלוננת היתה עירומה ובשעת ביצוע אקט מיני.

המערערים 4 ו-5 עמדו בתוקף על דעתם, כי לא ראו כשחבריהם גררו את המתלוננת אל בין השיחים וגם פרקליט המחוז, ד"ר למברג, מסכים לכך (ראה סיכומיו בעמ' 12). אכן, אפילו נקבל את קביעתו של ביהמ"ש קמא כי השניים "שמרו על קשר עין" עם 3 המערערים האחרים, ספק בעינינו אם יכלו לקבוע בוודאות, מן המקום בו היו, כי המערערים 1-3 הובילו את המתלוננת בעל כרחה אל בין השיחים. ובהצטרפם לאחר מכן אל יתר המערערים, יש לראות שותפות למעשי העבירה שאלה ביצעו.

אכן, גם אם כך היו פני הדברים - וכאמור יש לפחות ספק סביר אם ידעו והבינו המערערים 4 ו-5 שמעשי הבעילה שנעשו על-ידי חבריהם במתלוננת, נעשו שלא בהסכמתה, ברור שידוע ידעו, כי לא הותר להם לנשקה וללטפה, כפי שעשו (המערער מס' 4 בעדותו בעמ' 172, 175 ו-180 והמערער מס' 5 בעמ' 189-190). עם זאת, לא מצאנו בחומר הראיות כל תימוכין שמעשיהם נעשו בכח ובכפיה ויש, איפוא, לראות בהם עבירות של מעשה מגונה שלא בכפיה על-פי סעיף 355 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 [7].
נעבור עתה לדון בטענה נוספת המתייחסת למערער מס' 3, לפיה לא עבר את העבירה בה הורשע (אינוס), שכן הוא לא בעל את המתלוננת אלא ניסה לבעלה.
ג

ם אם לא נתחשב בדבריו של המערער מס' 3 בענין, נראה לנו, כי לדברי המתלוננת עצמה (עמ' 35 שורות 12 ואילך ו-25 לפרוטוקול), המערער ניסה לאנסה ובדין ביקש, איפוא, נציג התביעה מביהמ"ש קמא להרשיעו בנסיון לאונס (דברי התובע בסיכומיו בעמ' 208 שורות 9-22 לפרוטוקול).

פרקליט המחוז, ד"ר למברג, ציין בסיכומיו, כי "ברור מעדותה של המתלוננת, כי המערער מס' 3 רק ניסה לאנוס אותה", עם זאת, מאחר שהשתתף יחד עם המערערים 1 ו-2 במשיכתה של המתלוננת אל בין השיחים, יש לראות בו שותף למעשיהם.
סתם הפרקליט ולא פירש אם דעתו כדעת נציג התביעה (שיש להרשיע המערער בנסיון לאונס), או שמא בדין הרשיעו ביהמ"ש קמא באינוס, מחמת היותו שותף ומסייע לעבירה.

את החלטתו להרשיע גם את המערער מס' 3 באינוס השתית השופט קמא על דברי המתלוננת בקבעו, כי "על-סמך עדותה של המתלוננת עולה באופן ברור שגם המערער מס' 3 אנס אותה" (מהכרעת הדין בעמ' 25 המודפס).
לדעתנו, מדברי המתלוננת לא ברור כלל ועיקר שמעשה הבעילה הושלם וקיים לפחות ספק בכך ולא בכדי ביקש נציג התביעה להרשיע המערער בנסיון לאונס גרידא.

יתכן שהיה על ביהמ"ש קמא להרשיע המערער 3 באינוס מחמת שסייע לחבריו בביצוע העבירה על-פי הוראות סעיף 26(4) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 [7], ברם, משלא עשה כן, נראה לנו, כי לא היה מקום להרשעתו באינוס אלא בנסיון לאונס בלבד על-פי סעיפים 32 ו-345 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 [7].

ומכאן לענין העונש:

עיינו עיין היטב בטיעוני הצדדים בביהמ"ש קמא, לפני שנגזר דינם של המערערים, בתסקירי קצין המבחן לנוער ובנימוקי ביהמ"ש, ואנו תמימי דעים, שהעבירות שביצעו המערערים 1-3 הינן חמורות ונתעבות. קיבלנו, בנוסף תסקיר משלים של קצין מבחן לנוער (ע/2), שבו הוא חוזר וממליץ שלא למצות את הדין עם המערערים שהינם קטינים, שברם נקי, ולראות במקרה "התחלקות" חד-פעמית שאינה מחייבת את שליחתם למאסר מעבר לתקופה שבה הם נתונים במאסר עד כה. לחילופין, מבקש קצין המבחן להורות, כי המערערים ירצו את עונשם במעון נעול, על-פי הוראות חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 [8].
פרקליט המחוז, ד"ר למברג, הודיע לנו כי הוא מסכים שעל המערערים לרצות את עונשם במעון, על-פי חוק לנוער.

בהתחשב בכל הנסיבות והנימוקים שהועלו על-ידי ב"כ הצדדים בביהמ"ש קמא ובפנינו, אף שאנו סבורים כי מעשי העבירה שבהם הורשעו המערערים הינם חמורים ויש לגנותם בכל פה, מן הדין להתייחס לענין העונש שייגזר עליהם בכובד ראש ובמישנה זהירות, שכן אין דינו של קטין כדין בוגר.

בת"פ 503/86, מדינת ישראל נ' כהן שנדון בביהמ"ש המחוזי לנוער בחיפה, הובאו נאשמים לדין והורשעו באינוס בצוותא עבירה לפי סעיף 345 ו-353(2) לחוק העונשין, אינוס לקויה בשכלה לפי סעיף 346 לחוק ומעשה מגונה בכפיה עבירה לפי סעיף 354(א)(ב)(2) לחוק העונשין וחרף זאת, בהתחשב בגילו הצעיר של המערער 1, החליט ביהמ"ש שלא להרשיעו והטיל עליו פיקוח של קצין מבחן לשנה וערבות עצמית בסך -.3,000 ש"ח.

גם ב-ע"פ 204/83 ביטון נ' מדינת ישראל [5], נפסק ברוב דיעות, שאין זה מן הראוי לשלוח את המערער לבית הכלא לריצוי עונש מאסר בפועל ויש לאפשר את המשך תהליך השיקום, כפי שהציע שירות המבחן (במקרה זה נדון המערער ל-4 שנות מאסר מהן שנתיים בפועל ושנתיים על תנאי).

גם בע"פ 436/80 עמוס נ' מדינת ישראל [6] השתמש ביהמ"ש בסמכויותיו לפי סעיף 26 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 [8] וקבע את משך הזמן הדרוש לקיום נסיון שיקומי לגבי המערער - קטין כבן 17 - ובהתאם לכך את תקופת החזקתו במעון.

חרף הרשעתו של המערער מס' 3 בנסיון לאונס גרידא, אנו סבורים שאין מקום להבדיל בינו לבין המערערים 1 ו-2 באשר למידת העונש שכן אף אם לא השלים את מעשה הבעילה, הוא נטל חלק פעיל יחד עם חבריו המערערים 1 ו-2 בכל הפרשה ולפיכך דינם אחד.

סוף דבר, התוצאה מכל האמור לעיל הינה כדלקמן:

א. ערעורם של המערערים 1 ו-2 לענין ההרשעה נדחה.

ב. ערעורו של המערער מס' 3 מתקבל ואנו מרשיעים אותו בעבירה של נסיון לאינוס עפ"י סעיפים 32 ו-345 לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

ג. ערעורם של המערערים 4 ו-5 מתקבל ואנו מרשיעים אותם בעבירה של עשית מעשה נגונה שלא בכפיה עפ"י סעיף 355 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977.

ובאשר לעונש - אנו מצווים כי המערערים 1, 2 ו-3 ירצו את יתרת תקופת המאסר שנגזרה עליהם בניכוי התקופה בה היו נתונים במעצר עד היום, במעון נעול על-פי האמור בסעיף 26(5) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971.

לגבי המערערים 4 ו-5 אנו מסתפקים בתקופת המאסר שבה היו נתונים עד היום וגוזרים עליהם בנוסף, שנה אחת מאסר ע"ת ל-3 שנים שלא יעברו עבירה על הסעיפים שבסימן ה' מפרק י' לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וכן מורים על העמדתם בפיקוח קצין מבחן לנוער למשך שנתיים.

ניתן היום, 6.10.87 והודע לב"כ הצדדים והנאשמים.

עפ 87 / 243 פלוני, קטין נ' מדינת ישראל (המערערת שכנגד) מח (2) 343