לקוח מתוך הפדאור החדש אוקטובר 2007

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

                                                                                                                 ע"פ 689/85

                                                 בפני: כבוד המשנה לנשיא מ. בן-פורת
                                                        כבוד השופט מ. אלון
                                                        כבוד השופט ד. לוין

המערער: בדיע אבו-סלימאן

נגד

המשיבה: מדינת ישראל

ערעור על פסק-דין בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 15.7.85 בתיק פ. 605/84 שניתן על-ידי כבוד השופטים:
ש. וולנשטיין, י. קדמי, ע. שצקי

תאריך הישיבה: י"ט בתשרי תשמ"ז (22.10.86)

בשם המערער: עו"ד ח. משגב

בשם המשיבה: עו"ד י. לייבוביץ

                                                                         פסק-דין

המשנה לנשיא:

1.אין חולק שהמערער ובנו באו אל המשפחות היריבות ביום האירוע כשפניו לשלום, אך על רקע המרירות שהצטברה בשלבים הקודמים שתוארו בפסק-הדין, לא מצא אוזן קשבת. אדרבה, הצעירים שבחבורה מצאו בבקור שעת-כושר לתקוף את המערער במכשירים קהים, חלקם עם קצה חד. הוא גם הופל בשלב מסויים והנוכחים הפליאו בו מכותיהם. מתוך פחד לחייו ולחיי בנו שלף המערער אקדח בו החזיק ברשיון וירה מספר יריות, כנראה שש במספר. מהיריות נפגעו בצורה קטלנית שני אנשים ואחד שנותר בחיים, פגוע קשה. כמו כן נפגע בזרועו בנו של המערער עצמו. בצדק קובע בית משפט קמא שהוא איבד עשתונותיו ולכן נהג מתוך בלבול כפי שנהג.

על רקע העובדות דלעיל, שהובאו רק בתמצית, הגיע בית משפט קמא לכלל מסקנה שלא היתה אמנם למערער כוונת-קטילה (ועל כן אין להרשיעו ברצח כפי שהואשם) אך גם הגנת "הצורך" לא הוכחה.

כידוע, קנה המדה לפי סעיף 22 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 "אינו לגמרי סובייקטיבי. סעיף 22 דורש, שלא יעשה יותר משהיה סביר, ולכאורה הרי זה קנה המידה האובייקטיבי. מה שנדרש הוא בחינה אובייקטיבית, אם נאשם, שתקף להגנתו, נהג באופן סביר, אך זאת כשהדבר נמדד לא לפי קנה המידה של "האדם הסביר", אלא לפי קנה המידה של אדם הנתון במצב, שבו היה הנאשם שרוי, וכאן הגורם הסובייקטיבי" (דברי השופטת נתניהו בע"פ 61/83, 88, שוקרון נ. מדינת ישראל, פ"ד ל"ח (2) 617, 629ז').

אין ספק בלבנו שלא כמו המערער היה נוהג מי שמוגדר כ"אדם סביר", ובאומרנו כך אנו משווים לנגד עינינו את המצב כמתואר (בתמצית) ברקע העובדתי. נקבע כמימצא עובדתי שכל היריות נורו אך ורק מאקדחו של המערער, כלומר - המערער ובנו עמדו אמנם מול חבורה עויינת, אך שלא היתה מצויידת - ומכל מקום לא השתמשה - בנשק חם. יתרה מזו, כולם נפגעו בחלק העליון של גופם. בנסיבות אלה אפשר וצריך היה לירות תחילה יריות אזהרה, ולכל היותר - לאור הפחד הסביר שיצרו המכות שהונחתו על המערער - לכיוון רגליו של האדם שבקרבתו. רק אילו פעולות אלה לא היו מספיקות כדי להדוף את המשך ההתקפות נגדו, או נגד בנו שהגנתו עליו, ניתן היה להצדיק ירי נוסף. סיכומו של דבר, דין הערעור על ההרשעה להידחות.

2. לחילופין, הערעור הוא על מידת העונש: שתים-עשרה שנות מאסר לריצוי בפועל.

המערער היה מוכה וזב דם בחלקי גופו השונים, הוא היה המום ואיבד את עשתונותיו. עקב כך הוא אמנם חטא בחוסר פרופורציה לעומת הנדרש בהגנת "צורך", אך הוא היה נתון במצוקה רבה והשאלה הקשה היא אם בסיטואציה בה היה נתון ראוי הוא למלוא העונש שנגזר עליו, או שמא העונש חמור במדה המצדיקה את התערבותנו.

ערים אנו לשלבים שקדמו לבקור שבמהלכו התפתח הירי נושא הדיון, ולהתנהגות המערער במהלכם. חרף כל אלה, והתוצאה הנוראה שנתקפחו חייהם של שני בני-אדם ושלישי נפגע קשות, גמלה בנו הדעה שהעונש ההולם הוא מאסר של שמונה שנים (שיבואו במקום 12 השנים שנגזרו על המערער).

בא-כוחו המלומד של המערער, עורך-דין משגב , וגם המערער עצמו, תארו בפנינו את תנאי מעצרו בבידוד מוחלט, מצב שלא ניתן לסבול אותו לאורך זמן. אנו פונים בזה לשלטונות הכלא למצוא פתרון נאות לבעיה זו כדי שהמשך המאסר יהיה בתנאים נסבלים ואנושיים.

בכפוף לשינוי במידת העונש, הערעור נדחה.

ניתן היום, י"ט בתשרי תשמ"ז (22.10.86).

עפ 85 / 689 בדיע אבו-סלימאן נ' מדינת ישראל [פדאור (לא פורסם) 86 (2) 99]