הנשיא א' ברק:

העובדות וההליכים:

1.        ביום 6.6.2004 נתקבלה בממשלה החלטה מס' 1996 שעניינה "תוכנית ההתנתקות המתוקנת – המשך דיון". עיקריה של ההחלטה הן התכנון והמתווה של "תכנית ההתנתקות" שעניינה פינוי ישובים ברצועת עזה ובצפון השומרון. בנספח ג' להחלטה (שעניינו "מתכונת עבודת ההכנה לתכנית התנתקות מתוקנת") נקבע כי תוקם מסגרת ארגונית שמטרתה לטפל ולסייע בכל הנושאים הקשורים לביצוע התכנית (נספח ג' סעיף 3). בין היתר, נקבע (בסעיף 6 לנספח ג') כי מוקמת "ועדה לענייני פינוי פיצוי והתיישבות חלופית, אשר מתפקידה יהיה להכין את החקיקה בדבר פינוי ופיצוי, פרטי העקרונות והמדדים לפיצוי, לרבות מתן תמריצים, מקדמות והיבטי הפיצוי של חלופות ההתישבות באזורים מועדפים על פי מדיניות הממשלה. המלצות הוועדה יובאו בפני ועדת השרים לעינייני בטחון לאומי וישמשו תשתית להצעת החוק בנושא..." (להלן נכנה גוף זה כ"ועדה לענייני פינוי ופיצוי"). עוד נקבע, (בסעיף 8 לנספח ג' להחלטה), כי "(א) מוקמת בזאת מנהלת ביצוע במשרד ראש הממשלה,... אשר תפקידה יהיה ליישם את החלטת ממשלה זו בכל הקשור לפינוי האזרחי ולפיצוי; (ב) מינהלת הביצוע תוסמך להעניק לזכאים לפיצוי מקדמה על חשבון פיצויים המגיעים להם בתנאים שתקבע הוועדה לענייני פינוי פיצוי והתישבות חלופית ועל פי ההוראות והנהלים שיקבעו על ידה". להלן נכנה גוף זה "מנהלת הביצוע". לבסוף, נקבע (בסעיף 10 לנספח ג') כי "(א) משרד המשפטים יגבש וראש הממשלה יגיש, בהקדם האפשרי, לוועדת השרים לענייני חקיקה הצעת חוק אשר תכלול הוראות לעניין פינוי ופיצוי לזכאים, והסמכויות הנדרשות לשם כך; (ב) בסמוך לאחר מכן, הממשלה תגיש לכנסת את הצעת החוק".

2.        הוועדה לענייני פינוי ופיצוי החלה בעבודתה. היא הכינה הוראות והמלצות לעניין מתן מקדמות על חשבון פיצויים בגין בית מגורים ואובדן פרנסה (נספח ב' לעתירה בבג"ץ 8603/04); הוראות מתן מקדמות על חשבון פיצויים עבור בית מגורים ואובדן פרנסה (נספח ג' לעתירה בבג"ץ 8603/04) והוראות למתן הלוואות לעסקים (נספח ד' לעתירה בבג"ץ 8603/04) (להלן יכונו הוראות אלו כולן - "המקדמות"). המלצות אלו הובאו כולן לעיון ועדת השרים לענייני בטחון לאומי. ביום 14.9.2004 החליטה ועדת השרים לענייני בטחון לאומי כי היא מאמצת את ההצעות שהובאו בפניה. בהחלטה זו נקבע (בסעיף 3) כי יש "להסמיך את מנהלת הביצוע שהוקמה מכוח סעיף 8 לנספח ג' להחלטה 1996... לתת למתיישבים בשטח עליו חלה החלטה 1996 מקדמות בגין בית מגורים ואובדן פרנסה על פי ההוראות לתשלום מקדמות שהוגשו על ידי הוועדה המצורפות בנספח ב' להחלטה זו...".  בסעיף 4 נקבע כי יש "להסמיך את המנהלה לתת הלוואות לעסקים שהוגשו על ידי הוועדה, המצורפות כנספח ג' להחלטה זו, ובהתאם לכללים שיוכנו על ידי המנהלה בדבר סדרי התשלום ובטחונות נדרשים...". סעיף 5 הוסיף וקבע כי יש "להרשות את ראש המנהלה ביחד עם חשבת משרד ראש הממשלה או סגנה ... לייצג את הממשלה בכל עסקה מהעסקאות שמדובר בהן בסעיפים 4 ו-5 לחוק בתחום הפעילות של המנהלה כמוגדר בנספח ג' להחלטה 1996 ובהחלטה זו על נספחיה ולחתום בשם המדינה על כל המסמכים הנוגעים לעסקאות האמורות".

3.        כנגד החלטה זו על סעיפיה השונים הוגשו לבית משפט זה העתירות שלפנינו. לב העתירות הנו הטענה כי בהחלטת ועדת השרים לענייני בטחון לאומי על חלוקת מקדמות יש משום ביצוע בפועל של "תכנית ההתנתקות" תוך עקיפת המנגנון שנקבע בהחלטת הממשלה מס' 1996 בדבר מעורבות של הממשלה והכנסת בעניין זה. לטענת העותרים, טרם נתקבלה ההחלטה אם בכלל לפנות ישוב זה או אחר ומכל מקום, לתשלומים מעין אלו אין מקור סמכות בחוק בכלל ובחוק התקציב בפרט וממילא המדובר בסתירה לאמור בחוק-יסוד: משק המדינה. עוד נטען, כי בתשלום המקדמות יש משום תחילת ההתנתקות והפינוי הלכה למעשה ואשר על כן המדובר בפגיעה בזכות הקניין שחייב שתעשה בחוק. המשיבים, בתגובתם, ביקשו כי נדחה את העתירות. לדבריהם, כל שנעשה עד העת הזו מכוון למי שמבקש להתפנות מרצון. מכאן שאין כל כפיה או פגיעה בזכות חוקתית זו או אחרת וממילא אין דרישה להסמכה ספציפית בחוק לעניין זה. עוד נטען, בנוגע לפעולות שיעשו על ידי המשיבים לביצוע בפועל של ההתנתקות שלא בהסכמת אלו המיועדים לפינוי, כי אלו יעוגנו בחוק שיובא לאישור הכנסת. אשר לשאלת עצם הסמכות לתשלום מקדמות בעת הזו, טענו המשיבים, כי זו מצויה בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה שעניינו סמכותה השיורית של הממשלה, וכי ביצוע התשלום על פי סמכות זו יעשה רק בהתאם להוראות חוק-יסוד: משק המדינה וחוק יסודות התקציב, תשמ"ה–1985, לאחר קבלת אישור ועדת הכספים של הכנסת או עיגון מפורש בחוק התקציב השנתי הרלבנטי.

4.        ביום 25.10.2004 קיימנו דיון בעתירות השונות. החלטנו על צירופה של "שובי ואח'" כמשיבים לעתירות שבפנינו. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים, החלטנו כי יש לדחות את העתירות תוך שנימוקינו ינתנו בנפרד. עתה הגיעה עת ההנמקה.

5.        השאלה העיקרית שבעתירות שבפנינו היא שאלת הסמכות – הן סמכות הוועדה לפינוי ופיצוי והן ועדת השרים לענייני בטחון לאומי – להחליט על מתן מקדמות לתושבים באיזורים שיתכן ויוחלט על פינויים במסגרת "תכנית ההתנתקות". שאלה זו מחייבת - נוכח גדר המחלוקת בין הצדדים - התייחסות לשתי שאלות משנה הקשורות בשאלת הסמכות: השאלה הראשונה הינה אם ההחלטה ליתן מקדמות הינה בסמכות נוכח החלטה הממשלה עצמה (מס' 1996). בחינה זו היא "פנימית". היא מבוססת על הוראותיה של החלטת הממשלה עצמה. השאלה השניה הינה אם ניתן להסדיר מתן מקדמות בהחלטות הממשלה בלא חקיקה ספציפית לעניין זה. זו בחינה "חיצונית". היא בוחנת את קיום מקור הסמכות של הממשלה לעניין זה. נדון בשאלות אלו כסדרן.

הבחינה ה"פנימית": סמכות לאור החלטת הממשלה

6.        כלום מוסמכת הוועדה לענייני פיצוי פינוי לגבש את המלצותיה והוראותיה בעניין תשלום המקדמות עבור ועדת השרים לענייני בטחון לאומי? האם מוסמכת היתה ועדת השרים לענייני בטחון לאומי לקבל המלצות אלו ולהסמיך את ועדת הפינוי פיצוי לפעול לתשלום מקדמות אלה? אין חולק כי הוועדה לענייני הפינוי פיצוי מוסמכת היתה לדון בסוגית תשלום המקדמות ואף לקבוע המלצות בעניין זה, שהרי כך הוסמכה היא על ידי סעיף 6 לנספח ג' להחלטת הממשלה מס' 1996. אין גם מחלוקת כי  הוועדה לענייני הפינוי פיצוי מוסמכת להביא המלצותיה בפני ועדת השרים לענייני בטחון לאומי, שכן אף עניין זה הוסדר בפירוש בסעיף 6 לנספח ג' הנזכר. הקושי המרכזי לו טענו העותרים קשור בהליכים שלאחר גיבוש המלצות אלו. לטענת העותרים, ועדת השרים לענייני בטחון לאומי היתה אמורה לגבש המלצותיה לכלל הצעת חוק שתובא לאישור הכנסת ולא לקבוע הוראות אופרטיביות המסמיכות את הוועדה לענייני פינוי פיצוי לשלם מקדמות בפועל. זאת ועוד: לשיטת העותרים, מימוש מעין זה עומד לכאורה בסתירה לרוח החלטת הממשלה 1996, ולפיה (סעיף 3 להחלטה זו) "לאחר סיום ביצוע עבודות ההכנה, תשוב הממשלה ותתכנס על מנת לקיים דיון נפרד ולהחליט אם לפנות ישובים ובאיזה קצב, בהתחשב בנסיבות באותה עת". מכאן  שתשלום מקדמות שקול לפינוי בפועל, וזאת שעה שעל פינוי ספציפי מעין זה טרם הוחלט וממילא לא נקבע אלו ישובים אמורים כלל להתפנות.

7.        הדין עם העותרים כי מלשון החלטת הממשלה מס' 1996 נובע כי התפקיד שיועד לוועדת השרים לענייני בטחון לאומי היה לגבש תשתית להצעת החוק ולא ליתן הוראות מעשיות לביצוע החלטת הממשלה. נכון הדבר גם, כי מלשון החלטת הממשלה מס' 1996 עולה כי אמור עוד להתקיים דיון נפרד בהחלטה אם יפונו ישובים, אלו ישובים, ובאיזה קצב (סעיף 3 להחלטת הממשלה). אולם, מקובלת עלינו עמדת המשיבים לפיה יש להבחין בין תשלום המקדמות למי שמבקש להתפנות מרצון, ובין הסדרים שעניינם פעולות ללא הסכמת המתיישבים. ככל שמדובר בתשלום מקדמות למי שמבקש כבר עתה להתפנות מרצונו, אין הכרח כי הדבר יעשה דווקא בדרך הקבועה בהחלטת הממשלה מס' 1996. סעיף 6 לחוק הממשלה, התשס"א–2001 הוא שהקים את ועדת השרים לענייני בטחון לאומי ואת הרכבה (הכולל את ראש הממשלה, ממלא מקומו, שר הביטחון, שר החוץ, השר לביטחון פנים ושר האוצר וכן חברים נוספים שימונו על ידי הממשלה על פי הצעת ראש הממשלה). סעיף 44 לתקנון עבודת הממשלה קובע – תחת הכותרת "דין החלטות הוועדה" – כי "החלטות הוועדה, דינן כדין החלטות הממשלה בישיבתה, אך הן לא יצורפו לפרוטוקול החלטות הממשלה, לא ישלחו לשרים ולא יוגש עליהן ערר". מכאן, שעל פי תשתית נורמטיבית זו, ועדת השרים לענייני בטחון לאומי פעלה בענייננו במסגרת סמכויותיה הכלליות, ולא בגדר ההסמכה הספציפית שהוקנתה לה בהחלטה 1996. ומשדין החלטת ועדת השרים לענייני בטחון לאומי כדין החלטת הממשלה עצמה, הרי שהחלטתה להסמיך את הוועדה לענייני פינוי פיצוי לשלם מקדמות על פי המלצותיה שאושרו כמוה כהחלטת הממשלה עצמה. זאת ועוד: המשיבים הביאו בפנינו את עמדתם המפורטת באשר לסיבה בגינה הוחלט על מתן מקדמות הפיצויים כבר בשלב זה. הם ציינו כי "הלכה למעשה, יצרה החלטת הממשלה מציאות לפיה תושבי האיזורים הכלולים בתכנית [ההתנתקות] ניצבים בפני מציאות על פיה כמעט ואין באפשרותם למכור את נכסיהם", וכי "אף משיקולי יעילות, ראוי יהיה לתמרץ את אלו המעוניינים לעזוב את בתיהם עוד טרם הושלמו הליכי החקיקה, תוך הענקת המקדמות האמורות" (סעיפים  22 ו–23 לעמדת המשיבים מיום 29.9.2004). לא מצאנו עילה להתערבותנו בשיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו ופרטיה לגופם.

הבחינה ה"חיצונית": סמכותה של הממשלה עצמה

8.        האם מוסמכת הממשלה להורות על תשלום המקדמות? העותרים טוענים כי החלטת הממשלה נעדרת בסיס חוקי. אם הממשלה מבקשת לשלם מקדמות, עליה לפנות לכנסת לשם חקיקת חוק ספציפי בעניין זה. זאת, נוכח הוראת פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (לעניין הפגיעה בקניין) והן נוכח חוק-יסוד: משק המדינה וסעיף 3 לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה–1985 (לעניין עצם ההוצאה התקציבית). לעומתם טוענים המשיבים כי מקור סמכותה של הממשלה להורות על תשלום המקדמות הוא בסמכות השיורית, כאמור בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה. עם מי הדין?

הסמכות השיורית של הממשלה

9.        סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה, קובע:

"הסמכות השיורית של הממשלה

הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת".

הוראה זו חלה בשני מצבים עיקריים: הראשון, בו נתונה למדינה סמכות פלונית (כגון כריתת חוזה או ביצוע פעולה במשפט הבינלאומי) אך לא נקבע מיהו האורגן אשר מוסמך לפעול בשם המדינה. בא סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה וקובע כי במצב דברים זה הסמכות הינה בידי הממשלה. השני, בו לא ניתנה למדינה סמכות פלונית, וממילא גם לא נקבע מי האורגן המוסמך לכך. בא סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה וקובע כי סמכות כזו קיימת והיא נתונה לממשלה. נעמוד בקצרה על כל אחד משני המצבים הללו.

10.      המצב הראשון מניח, כי למדינה מוענקת סמכות פלונית, בלא שנקבע מיהו האורגן המוסמך לפעול מטעם המדינה. דוגמא ראשונה לכך היא פעולתה של המדינה במשפט הבינלאומי הפומבי. השאלה המתעוררת הינה, מי פועל בשם המדינה בתחומי המשפט הבינלאומי? מי מפעיל את הסמכויות הנתונות למדינה על ידי המשפט הבינלאומי? סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה משיב על שאלה זו. הוא קובע כי בהיעדר הוראה מיוחדת הסמכות לפעול בשם המדינה בתחומי המשפט הבינלאומי הפומבי נתונה לממשלה. דוגמא שניה היא לעניין פעולת המדינה במשפט הפרטי. כידוע, מדינת ישראל היא אישיות משפטית בעלת סמכות כללית בגדרי המשפט הפרטי (ראו בג"ץ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ליבוא) בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1989, 2004). חוק-יסוד: משק המדינה, חוק נכסי המדינה, התשי"א-1951, וחוקים ספציפיים אחרים (כגון חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975) קובעים מי מוסמך לפעול בשם המדינה. בהיעדר הוראה ספציפית – כך קובע סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה – הסמכות (השיורית) לפעול בשם המדינה נתונה לממשלה. דוגמא שלישית היא מתחום המשפט הציבורי. חוק מעניק סמכות שלטונית, בלא לקבוע מיהו האורגן המוסמך. בא סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה וקובע את האורגן המוסמך (השוו בג"ץ 754/86 וחידי נ' שר החינוך, פ"ד מ(4) 799, 801).

11.      מצב דברים זה – קביעת אורגן לעניין סמכות הקיימת ממילא – אינו מעורר קושי ניכר. אך טבעי הוא כי במצב דברים בו קיימת סמכות בלא שנקבע האורגן המוסמך לכך, יש צורך בקביעת אורגן זה. טבעי הוא, כי במקום שהסמכות היא מתחום סמכויות הביצוע, תוענק הסמכות (השיורית או העודפת) לממשלה, שהיא "הרשות המבצעת של המדינה" (סעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה).

12.      המצב השני מניח את היעדרה של הסמכות עצמה. מכוחו של סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה מוענקת אותה סמכות לממשלה עצמה. הענקה זו מעוררת בעיות קשות (ראו מ' כהן, סמכויות כלליות של הרשות המבצעת (2002)). ניתן היה לטעון כי סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה מוגבל אך לתפקיד הראשון. גישה זו לא התקבלה, והדין הוא כי סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה אינו מוגבל לתפקיד הראשון בלבד (ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית 335 (כרך א', 1996); כהן, שם, עמ' 175-173). עמד על כך הנשיא מ' שמגר:

"הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה... חיקוקים שונים מעניקים סמכויות מוגדרות לממשלה או לשר משריה. אולם הסמכויות המוקנות לממשלה רחבות יותר מאלו המפורטות בחיקוק זה או אחר. אין אפשרות לכסות את כל תחומי הפעולה האפשריים של הרשות המבצעת על-ידי הוראה חקוקה. חובתה של הממשלה כרשות מבצעת חובקת הרבה תחומי פעולה שבהם נדרשת פעולתה, אף-על-פי שאין חוק מפורש המפרט את סמכויותיה בתחום האמור" (בג"ץ 5128/94 פדרמן נ' שר המשטרה, פ"ד מח(5) 647, 651; להלן: פרשת פדרמן; ראו גם בג"ץ 5062/97 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 181, 189; להלן: פרשת איגוד שמאי ביטוח).

כמובן, הסמכות הקבועה בסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה הינה שיורית. כפי שנקבע בהוראה עצמה אין להפעיל מכוחה סמכות הנתונה על פי דין לרשות האחרת. הסמכות "נעלמת משעה שאמר המחוקק את דברו בנושא מסויים" (א' רובינשטיין וב' מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 782 (מהדורה חמישית, 1996)). על כן, אם חוק פלוני קובע הסדרים להפעלת סמכות שלטונית, אין הממשלה מוסמכת לפעול במסגרת ה"מכוסה" על ידי אותו חוק. עמד על כך השופט א' גולדברג בציינו:

"משקיים דין אשר יוצר הסדר, נסוגה מפניו סמכות הממשלה, ואין בידה ליצור הסדר אלטרנאטיבי. אם היה חלל ריק משפטי, הרי שהוא היה קיים עד לחקיקת החוק שיצר את ההסדר. מכאן ואילך התמלא החלל בחוק, ולממשלה לא נותרה עוד סמכות שיורית באותו עניין עצמו (בג"ץ 2918/93 עיריית קרית-גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 844 (להלן – פרשת עיריית קרית-גת)).

דברים אלה יפים הם, הן לעניינים שהחוק קבע לגביהם הסדר חיובי, והן לעניינים שהחוק קבע לגביהם הסדר שלילי (ראו בג"ץ 35/62 בכר נ' שר-הביטחון, פ"ד טז 806, 809; בג"ץ 317/63 הרמתי נ' מנהל מס רכוש, פ"ד יח(2) 356, 369). אכן, רק כאשר שתיקתו של חוק פלוני בתחום מסויים אינה מתפרשת כהסדר שלילי, ניתן לעשות שימוש לעניין אותו תחום, בהוראת סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה (ראו פרשת פדרמן, עמ' 652; בג"ץ 35/62 דביר נ' שר הביטחון, פ"ד טז(2) 806; בג"ץ 381/91 גרוס נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מו(1) 53, 56; בג"ץ 2632/94 דגניה א' נ' שר החקלאות, פ"ד נ(2) 715, 728; פרשת איגוד שמאי ביטוח, עמ' 190-192). כך, למשל, אם חוק עידוד השקעות הון, התש"ט-1959, קובע תנאים להענקת הטבות, אין הממשלה יכולה לעקוף דרישות אלה, ולהעניק הטבה למי שאינו ממלא תנאים אלה ולהסתמך בכך על הוראת סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה (ראו בג"ץ 5018/91 גדות תעשיות פטרוכימיה בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(2) 773, 786). התשובה לשאלה, מתי הסדר בחוק מקיף עצמו בהסדר שלילי במקום שתנאי החוק לא מתקיימים – וממילא הסמכות השיורית אינה פועלת – היא תשובה פרשנית (ראו רובינשטיין ומדינה, שם, עמ' 786).

13.      מצב דברים זה – הענקת הסמכות וקביעת האורגן גם יחד – מעורר שאלות קשות (ראו כהן, שם, עמ' 8). אמת, הסעיף עולה בקנה אחד עם שלטון החוק הפורמלי ועם עקרון חוקיות המינהל. אך האם הוא עולה בקנה אחד עם עקרון שלטון החוק המהותי? האם עולה הדבר בקנה אחד עם עקרונות היסוד של שיטת המשפט שלנו? האין הוא מרוקן מכול תוכן של ממש את תפיסות היסוד הדמוקרטיות שלנו, כי לשלטון אסור לפעול אלא אם כן הדבר הותר לו בדין? כיצד ניתן ליישב סמכות כללית שכזו – שאין בצידה כל אמות מידה להפעלתה – עם עקרון הפרדת הרשויות? האם ניתן לעשות שימוש בסמכות כללית זו במקום שהדבר פוגע בזכויות אדם (המעוגנות בחוק-יסוד, בחיקוק או במשפט המקובל שלנו)? שאלות אלה ואחרות התעוררו במהלך הכינון של הוראה זו בחוק-יסוד: הממשלה (ראו, למשל, התנגדותו החריפה של ח"כ י' קלינגהופר, דברי הכנסת 52, תשכ"ח, 3095 מיום 6.8.60, בעמ' 3101).  חרף ההתנגדויות, הכנסת קיבלה את סעיף 32 לחוק-יסוד: הכנסת (במקורו היה זה סעיף 29 לחוק-יסוד: הממשלה שכונן ביום 13.8.1968; לאחר מכן הפכה הוראה זו לסעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה שכונן ביום 18.3.1992. זה הוחלף בסעיף 32 שלפנינו). הוראה זו ניצבת לפנינו, ועלינו לפרשה על פי תכליתה. מהי תכלית זו, ומהו הפירוש הנגזר ממנה?

14.      תכליתו של סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה היא לאפשר לממשלה להגשים את תפקידה כרשות המבצעת של הממשלה. הוא נועד "לספק מקור שבחוק לסמכויות הממשל הכלליות, לגשר בכך על הפער שהיה קיים בין המציאות של המינהל לבין העקרון של חוקיות המינהל" (זמיר, שם, עמ' 335). תכליתה של הוראה זו לא היתה לפגוע בעקרונות היסוד של המשטר החוקתי במדינת ישראל. נהפוך הוא: הוראה זו נועדה להגשים עקרונות יסוד אלה, והיא צריכה להתפרש לאורם. עמד על כך הנשיא שמגר בפרשת פדרמן:

"יש פעולות שאינן בתחומיה ובכוחה של הממשלה, מאחר והפעלתן ללא הסמכה חוקית נוגדת תפיסות יסוד נורמאטיביות הנובעות מאופי המשטר שלנו" (שם, עמ' 652).

אכן, אין לפרש את סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה באופן הפוגע בעקרונות הפרדת הרשויות, עצמאות הרשות השופטת, שלטון החוק המהותי וזכויות האדם. סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה צריך למצוא את מקומו הראוי במסגרת התפיסה החוקתית הכוללת העולה ממכלול חוקי היסוד, והמגשימה "תפיסות יסוד נורמאטיביות הנובעות מאופי המשטר שלנו" (שם, שם). בכך יושג האיזון הראוי בין הצורך המעשי להבטיח סמכות כללית לרשות המבצעת לשם הגשמת תפקידיה לבין הצורך הערכי להבטיח את שילובה של סמכות זו במארג הכולל של תפיסתנו החוקתית. על רקע גישה פרשנית זו מתבקשות מספר מסקנות. אעמוד רק על אותן מסקנות שהן רלבנטיות לענייננו.

15.      ראשית, הסמכות השיורית פועלת בגבולות סמכויותיה של הממשלה כרשות המבצעת. יש לראות בה מכשיר להגשמת קביעתו של חוק-יסוד: הממשלה כי הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה. אין לעשות בה שימוש כדי לקבוע את הממשלה כאורגן מוסמך בתחומים שהם מעבר לתחומיה של הרשות המבצעת. כך, למשל, נפסק – על פי הדין שהיה בתוקף אותה עת – כי הממשלה מוסמכת – מבחינת הדין הישראלי הפנימי – להקים ממשל צבאי באיזור הנתון לתפיסה מלחמתית מכוח סמכותה השיורית (ראו בג"ץ 606/78 איוב נ' שר הביטחון, פ"ד לג(2) 113; בג"ץ 663/78 מנהלת קרית-ארבע נ' בית- הדין הארצי לעבודה, פ"ד לג(2) 398, 403). עם זאת, היא אינה מוסמכת – שוב על פי הדין הפנימי בישראל – להמשיך ולקבוע כי היא עצמה תשמש כשופט המכריע בכל הסכסוכים המתעוררים באזור הנתון לתפיסה לוחמתית. הכרעה זו צריכה להעשות על ידי גוף שיפוטי עצמאי.

16.      שנית, הפעלת הסמכות השיורית – כהפעלתה של כל סמכות מינהלית – כפופה לעקרונות היסוד של המשפט הציבורי. הממשלה היא נאמן הציבור. עליה להפעיל את סמכותה השיורית באופן המגשים נאמנות זו.  על תוכנה של נאמנות זו עמדתי באחת הפרשות בצייני:

"נאמנות מחייבת הגינות, והגינות מחייבת יושר, ענייניות, שוויון וסבירות. רשימה זו של עקרונות הנגזרים ממעמד הנאמנות אינה סגורה, ורשימה זו של ערכים הנובעים מחובת ההגינות אינה קפואה. כדרכם של עקרונות וערכים, הם יציבים מחד ומתפתחים מאידך. הם נטועים בנשמת העם ואינם מתכופפים כנגד רוחות שעה חולפות. הם מלאי חיות ומתפתחים כדי ליתן פתרונות ראויים לבעיות חדשות" (בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 841; ראו גם בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(1) 630, 649; א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 309 (2004)).

על כן, על הממשלה להפעיל את סמכותה השיורית בסבירות, במידתיות, ובלא להפלות בין אדם לאדם (ראו בג"ץ 727/00 ועד ראשי הרשויות המקומיות נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נו(2) 79; בג"ץ 1113/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הדתות, פ"ד נד(2) 164; זמיר, שם, עמ' 338). על רקע זה נפסק לא פעם כי במתן הטבות וסובסידיות על הממשלה לפעול בסבירות ובשוויון (ראו בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193; רובינשטיין ומדינה, שם, עמ' 786). שאלה יפה היא אם הפעלת סמכותה השיורית של הממשלה כפופה לעקרון ההלכתי כי "ההסדרים הראשוניים צריכים להיקבע על ידי הכנסת" (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 502). כידוע, זהו הדין במקום שקיים חוק המסדיר סוגיה ספציפית. ניתן לומר, כי על אחת כמה וכמה זהו גם הדין כאשר עניין לנו בסמכות שיורית, שאינה מעוגנת מעצם טבעה בחוק ספציפי ושאינה עוסקת בעניינים ספציפיים. "אכן, אחד מהיבטיה של הדמוקרטיה הינו התפיסה כי ההכרעות העקרוניות והמהותיות לחיי האזרחים צריכות להתקבל על ידי הגוף שנבחר על ידי העם לקבל הכרעות אלה. המדיניות של החברה צריכה להתגבש בגוף המחוקק" (שם, עמ' 508). האין נובע מכאן כי הסמכות השיורית של הממשלה לא נועדה לפגוע בעקרון יסוד זה של הדמוקרטיה הישראלית? התשובה לשאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר (ראו מ' כהן, שם, עמ' 430-414). כפי שנראה, אין לנו צורך להכריע בה בעתירה שלפנינו, ונשאירה בצריך עיון.

17.      שלישית, הסמכות השיורית אינה יכולה להוות מקור להסמכה לפגיעה בחירותו של הפרט. עקרון יסוד במשטר דמוקרטי המבוסס על שלטון חוק מהותי וזכויות אדם הינו כי "לפרט מותר כל דבר שלא נאסר עליו כדין. לשלטון אסור כל דבר שלא הותר לו כדין" (דברי בבג"ץ 164/97 קונטראם בע"מ נ' אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 344). יהא זה שינוי בתפיסות היסוד הדמוקרטיות שלנו, אם ניתן יהא לראות בסמכות השיורית הסמכה לפגיעה בזכויות האדם. על פי תפיסותינו הבסיסיות, פגיעה בזכויות האדם מחייבת, כתנאי הכרחי, שפגיעה זו תעוגן בדין ספציפי המסמיך אותה. הסמכות השיורית הכללית אינה מספיקה לשם כך. סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה "מעניק לממשלה רק סמכויות ממשל כלליות שאין בהן כדי לפגוע באופן ישיר בזכויות האדם" (זמיר, שם, עמ' 337). בדומה צויין כי "אין להעלות על הדעת, כי סמכויות טבועות אלה תוכלנה לפגוע במערכת הזכויות של הפרט" (שם, עמ' 784). גישה זו עוברת כחוט השני בפסיקתו של בית המשפט העליון (ראו מ' כהן, שם, עמ' 207). כבר בפרשת מיטרני ציין הנשיא שמגר כי:

"כאשר מדובר על נושאים, שעניינם הגבלתן של חירויות היסוד, אין מחוקק המשנה מוסמך לפעול, לדעתי, בתחום האוויר, אלא אם הוקנתה לו על ידי המחוקק הראשי סמכות ברורה, גלויה ומפורשת לטפל בסוגיה האמורה בדרך ההגבלה או האיסור" (בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 359).

הסמכות השיורית של הממשלה אינה "סמכות ברורה, גלויה ומפורשת לטפל בסוגיה האמורה בדרך ההגבלה או האיסור" (ראו פסק דינה של השופטת ד' דורנר בפרשת עיריית קרית-גת, עמ' 847). השופטת דורנר ציינה כי על פי הוראותיו של סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה עצמו – הקובע כי הסמכות השיורית כפופה "לכל דין" – נובעת המסקנה כי הסמכות השיורית כפופה לדיני זכויות האדם. זאת, משום שהלכות בתי המשפט בנושא זכויות הפרט בישראל, יש לראותן כ"דין" לעניין סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה. אכן, בין אם מכוח פרשנותו ה"פנימית" של סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה ובין על פי פרשנותו ה"חיצונית" – בין לעניין זכויות האדם ההלכתיות ובין לעניין זכויות האדם המעוגנות בחוק-יסוד או בחוק "רגיל" – הממשלה אינה מוסמכת מכוח סמכותה השיורית לפגוע בזכויות אדם. כותב הנשיא שמגר:

"... יש פעולות שאינן בתחומה ובכוחה של הממשלה, מאחר שהפעלתן ללא הסמכה חוקית נוגדת תפיסות יסוד נורמאטיביות הנובעות מאופי המשטר שלנו. כך הדבר לגבי זכויות יסוד שהן חלק מן המשפט הפוזיטיבי שלנו, בין שהוכללו בחוק יסוד ובין שטרם נעשה כן. כך, לא תהיה, לדוגמה, בידי הממשלה סמכות לסגור עיתון על יסוד החלטת ביצוע מינהלית, אם לא תהיה הוראת חוק מפורשת המסדירה נושא כגון דא, ואף אם טרם הוחק חוק יסוד המגדיר את חופש הדיבור; מעשה כאמור ינגוד תפיסות היסוד שלנו בדבר חירויות האדם הטבועות במשטרנו, ואשר ניתן להגבילן רק בחוק חרות ... משמע, זכות היסוד של חופש הדיבור, שהיא חלק מן המשפט הפוזיטיבי שלנו, יוצרת סייג הכובל את ידיה של הרשות המבצעת ואינו מתיר לה לחרוג, ללא הסמכה שבדין, מן האיסור לפגוע בחירות המוקנית על פיו" (פרשת פדרמן, עמ' 652).

וברוח דומה ציינתי בפרשה אחרת, תוך הפניה לסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה:

"... אין להסיק מהוראה זו סמכות לחקירה במובן שבו אנו עוסקים בעתירות אלה. סמכות החקירה פוגעת בחירותו של הפרט. סמכותה ה'שיורית' של הממשלה אינה מקור לסמכות הפוגעת בחירותו של הפרט. הסמכות ה'שיורית' של הממשלה מעניקה לה כוח לפעול במקום שקיים 'חלל מינהלי'... 'חלל מינהלי' כזה אינו קיים בעניין שלפנינו, שכן הוא 'מולא' בעיקרון הכללי בדבר חירות הפרט. פגיעה בחירות זו מצריכה הוראה מיוחדת" (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 832).

18.      רביעית, פעולת הממשלה על פי הוראת סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה, עד כמה שהיא כרוכה בהוצאה כספית, חייבת למצוא עיגון תקציבי בחוק התקציב. אכן, הסמכות להוציא כספים מעוגנת בחוק-יסוד: משק המדינה, בחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 ובחוק התקציב השנתי. אין לגביה "חלל" אשר מתמלא על ידי הסמכות השיורית של הממשלה. עומד על כך פרופ' אדרעי בציינו:

"כיוון שחוק-יסוד: משק המדינה, חוק יסודות התקציב וחוק התקציב השנתי כולם עוסקים בשאלת סמכותה של הממשלה להוציא הוצאות, ממילא חוקים אלה ממלאים את החלל בשאלה זו ולא נותרה עוד לממשלה סמכות שיורית ביחס להוצאת כספים... לממשלה אין סמכות להוציא הוצאות אלא בהתאם לחוק התקציב השנתי. בין אלה המתוכננות והצפויות במישרין ובמפורש בחוק התקציב השנתי, בין אלה שלא פורטו מראש בתקציב, אך נמצא להן, בהתאם לנוהלים שנקבעו בחוק יסודות התקציב, מקור ברזרבה בחוק התקציב השנתי. כך על פי הפירוש שניתן לסעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה, כך בהתאם לתכלית חקיקתו של חוק-היסוד [הוא חוק-יסוד: משק המדינה – א.ב.] הנדון כאן" (י' אדרעי, חוק-יסוד: משק המדינה 371 (2004)).

מן הכלל אל הפרט

19.      האם מעניק סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה סמכות לממשלה להעניק, במסגרת תכנית ההתנתקות, מקדמות למבקשים להתפנות מרצועת עזה ומצפון השומרון מרצונם? התשובה היא בחיוב. סמכותה של הממשלה להעניק מקדמות למתפנים מרצון ברצועת עזה ובצפון השומרון אכן מעוגנת בסמכותה השיורית של הממשלה. עניין לנו בסמכות ביצוע, שאין לגביה כל הסדר שבחוק. כמובן, אם יחוקק חוק ספציפי בעניין זה, יהא מקום לשקול אם על פי פירושו הראוי נשללת סמכות הממשלה להעניק תשלומים מחוץ למסגרתו. כל עוד החוק לא נחקק, ממשיכה לעמוד סמכותה השיורית של הממשלה. אין הבדל של ממש, לעניין זה, בין הסמכות לתת מקדמות למבקשים להתפנות מרצון, לבין הסמכות להעניק מענק על דרך של תמיכה או סובסידיה (ראו בג"ץ 287/91 קרגל בע"מ נ' מינהל מרכז ההשקעות, פ"ד מו(2) 852). הפעלתה של סמכות זו אינה פוגעת בזכויות אדם בכלל ובזכות הקנין של איש בפרט. התשלום נעשה רק למי שמסכים לקבלו, ואין מחייבים איש לקבל את המקדמות. לעניין בעיית "ההסדרים הראשוניים" – אפילו היינו מחילים דוקטרינה זו לעניין שלפנינו – אין לומר כלל ועיקר כי מתן מקדמות למבקשים להתפנות מרצונם שייך לאותו סוג עניינים שמחייבים הסדר של הכנסת בהיותם הסדרים ראשוניים. אשר לשיקול הדעת של הממשלה, לא נטענה בפנינו כל טענה בעניין זה, ועל כן עומדת הממשלה בחזקה כי עשתה שימוש בסמכות כדין. לבסוף, באת כוח המדינה הודיעה לנו כי "ביצוע ההחלטה ייעשה אך ורק בהתאם להוראות חוק-יסוד: משק המדינה וחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, ולאחר קבלת אישור ועדת הכספים של הכנסת או עיגון מפורש בחוק התקציב השנתי הרלבנטי" (סעיף 3 להודעה מיום 29.9.2004). נמצא, כי אף דרישה זו לעניין הכיסוי התקציבי התמלאה.

           מטעמים אלה דחינו את העתירה.

                                                                                      ה נ ש י א

השופטת ד' ביניש:

           אני מסכימה.

                                                                                      ש ו פ ט ת

השופט מ' חשין:

           אני מסכים למסקנתו של חברי, הנשיא ברק.

2.        שאלה טורדת מנוחה היא, אם מוסמכת היא הממשלה להעניק מענקים, להיטיב הטבות, לתת תמיכות, מקום שהסמכות לעשות כל אלה מעגנת עצמה אך בחוק התקציב ובכוחה השיורי של הממשלה כהוראת סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה (תשס"א-2001). כיצד זה שהממשלה קונה סמכות כה רחבת-אנפין להעניק - כמדיניות - נהרות-כסף, בלא שהכנסת - הרשות המחוקקת - בחנה ובדקה וביקרה ואישרה בחוק ספציפי מפורש ומפורט הוצאת אותם כספים. אכן, שאלה טורדת מנוחה היא. כולנו ידענו כי תשלומים שהממשלה ורשויות הציבור משלמות ליחיד על-פי דין חרות, מדקדקים עימו עם היחיד בדיקדוקי-דיקדוקים, והנה מענקים ותמיכות והטבות במיליונים משתלמים על-פי החלטה שלא עברה ביקורת כנסת לגופה. וכבר עמדנו על-כך בעבר.

           הנה-כי-כן בפרשת ק.א.ל. קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, בג"ץ 1703/92, פ"ד נב(4)193, 202, דיברנו על: "הענקת כספים מתקציב המדינה במישרין, ושלא על-פי הסמכה מפורשת בחוק הקובע הסדרים ראשוניים לחלוקתם של אותם כספים", ובהמשך אמרנו דברים אלה:

צא וראה: הביטוח הלאומי (למשל) לא ישלם לנזקק מאות בודדות של שקלים, אלא אם יעמוד במבחנים מפורטים ומדוקדקים שהדין הציב לפניו. לא עוד, שלעניינו של כל תשלום ותשלום תיערך בדיקה – ובדיקה חוזרת – וכל החלטה וכל תשלום יעמדו לבחינתם של בתי^-דין ובתי^-משפט על^-פי כללים שנקבעו מראש לדקדוקיהם. כל כך בפת^-לחם. ואילו בהענקתם של סכומי^-עתק, המבחנים אינם אלא מבחנים כלליים ועמומים: מדיניות הממשלה היא שתקבע, מדיניות שלא נצרפה בכור^-של^-חוק מהותי, ספציפי ומפורט, וביקורת ראויה – ביקורת מראש – של מחוקק ושל עם לא עלתה על ראשה. אמנם כן: אין הממשלה מורשית להוציא מכספי מדינה אלא על^-פי האמור בחוק התקציב, אך הכול יודעים שלא הרי חוק תקציב כהרי חוק שבגופו מפרט ומפרש תשלומים שייעשו וזכאים שיהיו.

אותה ביקורת הישמענו בפרשת הסתדרות הנוער העובד והלומד נ' שר החינוך (בג"ץ 8569/96, פ"ד נג(1) 597), בהוסיפנו דברים אלה (שם, 620):

כמה יגיעות יתייגע אדם, כמה מסמכים ותעודות ואישורים מוטל עליו להציג לפני הרשויות עד שיזכה בהלוואת^-מדינה לדיור. כמה עמל יעמול אדם, כמה ריצות של לך^-שוב ירוץ להוכיח את מצבו האישי, עד שיזכה להנחה מתשלום זה או אחר המוטל על הכלל. כל^-כך בפת^-לחם. ואילו בהענקתם של סכומי^-עתק כך קלה ידם של עובדי המדינה. הנוכל להשלים עם תופעה חמורה זו שנתגלתה לעינינו כהיום הזה?

3.        אכן, מצב בריאותו של שילטון החוק (המהותי) נשתפר והלך. צעדנו אל-עבר דין ראוי עם חקיקתו של חוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985, כך אף בחקיקת חוק-יסוד: משק המדינה. ואולם שלטון החוק המהותי נותר בכל-זאת צולע משהו. אכן, בית-המשפט לא הותיר את שדה המענקים פרוץ לכל רוח, וכך:

בהיעדר חוק-של-מהות הקובע זכויות למענקים במפורט ובמדוקדק - ולמצער: על דרך של הסדרים ראשוניים - קבע בית-המשפט הגבוה לצדק מאז ימים ראשונים, וממשיך הוא וקובע, כללים ועקרונות להנחייתה של המדינה בחלוקת מענקים, ובצדם של אלה - עיקרים להתערבותו במקום שבו נמצאה חריגה מאותם כללים ומאותם עקרונות. כללים ועקרונות אלה נתגבשו בשורה ארוכה של פסקי-דין, ועיקריהם חיובה של המדינה לנהוג בהגינות וביושר, בשוויון וללא הפליה, באורח ראוי וצודק ועל-פי שיקולים שלעניין. פרשת ק.א.ל., (שם, 204).

אלא שבכל אלה לא סגי. לא זו בלבד שבית-משפט נכנס אל הזירה רק לאחר מעשה - וכולנו ידענו כי לא הרי ביקורת והכוונה לאחר מעשה כהרי ביקורת והכוונה שלפני מעשה - אלא שכוחו וסמכותו של בית-המשפט מוגבלים אך לקביעתם של קריטריונים ועקרונות וכללים כלליים בלבד: הגינות, יושר, שיוויון, היעדר הפליה ועוד כיוצא באלה כללים העוטים גלימת דוקטרינות במשפט המינהלי. ואילו אנו, מדברים אנו בביזור סמכויות מראש בין שלוש הרשויות - ביתר דיוק: בחלוקת הסמכויות בין הכנסת לבין הממשלה - ובעיקר בשאלת התנצלותה של הכנסת את סמכות החקיקה ובהעברת הסמכות לממשלה. שכן אם מעניק חוק התקציב סמכות לממשלה להוציא כך-וכך מיליארדי שקלים, בלא שיש בנמצא חוק ספציפי ומפורט הקובע תנאים וסייגים ומדיניות ספציפיים - קרא: בלא שנחקק חוק הקובע הסדרים ראשוניים - שקול המעשה לדלגציה של סמכות החקיקה מן הכנסת לממשלה. וכזאת לא יכון במשטר דמוקרטי הבנוי על עקרון ביזור הסמכויות.

4.        אשר לענייננו-שלנו: דעתי היא זו, שהענקת מיקדמות למי שמסכימים להתפנות מרצונם - והמדובר הוא בסכומי כסף ניכרים - קרובה-במאד להיותה הסדר ראשוני המחייב חקיקת הכנסת. ואולם, מתוך שיודעים אנו כי ביצוע התשלומים לא ייעשה אלא לאחר קבלת אישור מאת ועדת הכספים של הכנסת, שהיא מעין כנסת-זוטא לענייני כספים; ובעיקר - ביודענו כי המדובר אינו אלא במיקדמות וכי אמור להיחקק חוק שיקבע אמות-מידה ברורות לתשלום - לא עוד אלא שהצעת חוק לעניין זה החלה כבר במסע אל עבר ספר החוקים - סבורני כי המערכת שהוצבה לפנינו עולה בקנה אחד עם עקרונות-יסוד של שילטון החוק וראוייה היא להתקיים.

5.        כדבריי לעיל, אני מסכים לדחיית העתירה.

                                                                                      ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.

           ניתן היום, ו' בשבט התשס"ה (16.1.2005).

ה נ ש י א                                    ש ו פ ט                                    ש ו פ ט ת

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   04086000_A09.doc/דז/

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il