שיחרורו של עצור בשל עבירה שדינה מיתה או מאסר עולם - מדוע לשלול מבית המשפט את שיקול הדעת?

(ב"ש 765/84 מדינת ישראל נגד פלוני) ^*

מאת:

ד"ר חיים משגב

כל חשוד בעבירה, נאשם או נידון שערעור תלוי ועומד על פסק דינו והוא נתון במעצר או במאסר, רשאי בית המשפט, לבקשתו, לצוות על שיחרורו בערבות. מאידך-גיסא, סמכות זו של בית המשפט בישראל, לשקול בקשה לשיחרור בערבות מוגבלת היא מכוח סעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 ¹ (להלן - החוק) הקובע כדלקמן:

"על אף האמור בסעיף 33, עצור בשל עבירה שדינה מיתה או שדינה מאסר עולם ועונש זה בלבד, או בשל עבירה לפי פרק ז' בחלק ב' לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שדינה מאסר עולם, לא ישוחרר בערובה; ומי ששוחרר בערובה בשל עבירה אחרת, ויש לעצרו בשל עבירה מן המנויות בסעיף זה או שהואשם או שנידון בשל עבירה כזאת - כל צו לשחרורו בערובה בטל".

בדרך-כלל, אין בתי המשפט, במדינה דמוקראטית, אוהבים שידיהם כבולות על-ידי המחוקק בדרך של הגבלת שיקול דעתם במקרים כאלה או אחרים. חקיקה כזו בוודאי שאינה תורמת לעקרון של הפרדת רשויות ולאי תלותה של המערכת המשפטית, ערך שהכל אמורים שלא לפגוע בו². נטילת שיקול הדעת מבית המשפט, כפי שהדבר נובע, לכאורה, מהוראות סעיף 34 לחוק, יש בה משום העברת "הליך הברירה" - מעיקרי תפקידיו של בית המשפט - מאולמו של השופט אל משרדיה של הרשות המבצעת (הפרקליטות). רצתה - מכינה כתב-אישום בשל עבירה של רצח ונוטלת מבית המשפט את מה שמקובל, בדרך-כלל, לראות כסמכותו הטבעית; רצתה - מאשימה בהריגה, למשל, ומאפשרת לבית המשפט לשקול, לפחות, אפשרות של שיחרור בערובה.

באופן טבעי, לא השלימו בתי המשפט שלנו עם מצב זה, המתיימר, למראית עין, ליטול מהם את האפשרות לשקול שתי אפשרויות, מבלי להיות תלויים לחלוטין באקט מינהלי מובהק (דרך ניסוחו של כתב האישום) והתוצאה היא, בכמה מיקרים, שיחרור ללא ערבות של נאשמים ברצח; תוצאה שאולי אינה טובה, מעשית, שכן בכל זאת מדובר בנאשם ברצח שמשתחרר ללא ערבות, אך מובנת נוכח פני ניסוחו של הסעיף³.

  ---------------

^* טרם פורסם.

¹. ס"ח 43.

². התפתחותו של סעיף 56 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ס"ח 226 (להלן: חוק העונשין) שענינו הארכת תקופת התנאי, ופרשנותו של ס"ק (ב) המגביל, לכאורה, את כוחו של בית המשפט להאריך את תקופת התנאי, הינם עדות נוספת ל"מאבקו" של בית המשפט כנגד סעיפים בחוק שיש בהם נסיון להגביל את כוחו. ראה, לדוגמא, ע"פ 264/83 שירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (2) 380, שם אמר השופט א' ברק (בע' 383) כך:

"...מחד גיסא קיים הרצון לתת מירב שיקול-דעת לשופט כדי להתאים במידה המאקסימאלית את העונש לעבריין..." (ההדגשה אינה במקור).

³. ראה סעיף 3 לפקודת השיחרור בערבות, 1944. בין השנים 1954, שבה נקבע שאין ממיתים בשל עבירה של רצח, ו-1965, שבה נתקבל חוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה-1965, לא היתה חובה חוקית לעצור את מי שנאשם ברצח, אבל גם בתקופה זו נמנע בית המשפט העליון מלשחרר נאשמים כאלה: ראה ב"ש 165/64 מצרי נ' היועמ"ש, פ"ד יט (2) 108, 109. כן, ראה ב"ש 219/79 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (3) 253.

= 474 =

את הצוהר הראשון בענין זה פתח השופט מ' אלון בפרשת מדינת ישראל נ' לובניוב⁴, כשקבע שהדעת נותנת, במיוחד לאור חוסר האפשרות של שיחרור בערובה במקרה של האשמה ברצח, כי עצם צו המעצר עד תום ההליכים לא ינתן כדבר מובן מאליו, ואף לא על סמך חומר כלשהוא, "קלוש ככל שיהא", המקשר את הנאשם באשמת רצח:

"...זכות יסוד היא בידי אדם, גם כאשר הוא חשוד או מואשם בעבירת רצח, שלא ייעצר עד תום ההליכים בשל חשד של מה-בכך אלא כאשר החומר, המצוי בתיק החקירה, יש בו כדי לעורר, לכאורה, חשד סביר נגד הנאשם בדבר מעורבותו בעבירת הרצח..."⁵.

קיומו של חשד סביר כזה, לדעת השופט אלון, קשה להגדרה בדרך חיובית. מצד אחד, אין זה מספיק, כאמור בדברי השופט דבורין, בפרשת אבו זמיל, ואח' נ' משטרת ישראל⁶, שישנו, לכאורה, חומר ויהא קלוש ככל שיהא, המקשר את האדם שמבקשים לעצור באשמת רצח; ומצד אחר אין זה דרוש, כאמור בדברי השופט שטרוזמן, בפרשה נשוא הערר שהתברר בפני השופט אלון, שבית המשפט יהיה משוכנע שיש בידי התביעה ראיות מספיקות להביא להרשעת הנאשם ברצח.

השופט ברק, בפרשת חנוך נ' מדינת ישראל ⁷, הוסיף קריטריון נוסף לזה של השופט אלון, בקבעו:

"...לכאורה, ניתן היה לומר, כי משנשללה סמכותו של בית-משפט לשחרר נאשם, אשר מיוחסת לו עבירה, שדינה מאסר עולם, ממעצרו בערובה, ממילא נשללת גם סמכותו של בית המשפט לשחרר נאשם כזה בלא ערובה, אך לא כך פורש הדין על-ידי בית-משפט זה, וההלכה היא, כי בית המשפט מוסמך להורות על שיחרורו של נאשם כאמור ממעצרו בלא ערובה. . . יחד עם זאת, על פי גישה זו עצמה, השימוש בסמכות זו חייב להיעשות בזהירות רבה, בעיקר באותם מצבים, שבהם אינה קיימת תשתית ראייתית מספקת לאישום..."⁸.

אלמנטים אלה, שנקבעו בידי השופטים אלון וברק, שימשו את נשיאו לשעבר של בית המשפט העליון, השופט י' כהן ז"ל, בפרשת מדינת ישראל נ' עבאס ⁹, כשהורה, כנראה לראשונה בימיה של מדינת ישראל, על שיחרורו ללא ערבות של נאשם ברצח:

"...במיקרה שלפני, לו היה ברור, שעדותה של גב' ירחי היא ראייה קבילה, ניתן להגיד על-פי המבחן שבב"ש 172/81, שישנן ראיות, המעוררות חשד סביר במעורבות המשיב ברצח, ועל פי המבחן שבב"ש 353/82, שישנה תשתית ראייתית מספקת לאישום בידי התביעה. ברם, אין זה ברור כלל, שעדותה של גב' ירחי על דברי המנוחה היא ראייה קבילה... ואם עדות זו לא תתקבל כראייה, נראה שיישמט הבסיס מראיות התביעה... בנסיבות אלה... נראה לי, שאין לעצור את המשיב עד תום ההליכים. מכיוון שאין אפשרות לשחררו בערובה, לא נותר אלא לשחררו ללא ערובה, כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי. . . "¹⁰.

משנסללה כך הדרך, שוב לא התקשה השופט ש' לוין, בפרשת מדינת ישראל נ'

^{---------------}

⁴. ב"ש 172/81, פ"ד לה (4) 780.

⁵. שם, בע' 785.

⁶. ב"ש (ת"א) 509/71, 525, פ"מ עו 161.

⁷. ב"ש 353/82, פ"ד לו (2) 701.

⁸. שם, בע' 704.

⁹. ב"ש 1027/82, פ"ד לז (1) 110.

¹⁰. שם, בע' 112. ההחלטה בבית המשפט המחוזי בחיפה ניתנה בידי השופט א' ד' בר.

= 475 =

פלוני¹¹, להורות על דחיית הערר על החלטת השופט סגלסון¹² לשחרר ללא ערבות נאשם ברצח:

"סיכומם של דברים הוא שלא הונחה לפני בית המשפט תשתית ראייתית מספקת שיש בה כדי לסבך את המשיב במעשה רצח. . ."¹³.

אולם, אגב מתן החלטה זו שקל השופט ש' לוין דרך נוספת לעקוף את נוקשותו של סעיף 34 לחוק, הכובל, על פני הדברים, את ידיהם של בתי המשפט, בבואם לקיים פונקציה שהיא מטבע בריאתה חלק מתפקידם. סעיף 34 מדבר, כידוע, במי שעצור בשל עבירה שדינה מאסר עולם ועונש זה בלבד. הסעיף אינו מאבחן בין בגיר לבין קטין, כהגדרתו של מושג זה לפי חוק הנוער (שפיטה ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 ¹⁴ (להלן: חוק הנוער). אולם, לגבי קטין קובע חוק הנוער בסעיף25(ב), שאין חובה להטיל עליו עונש של מאסר עולם על אף האמור בכל דין אחר (כלומר, גם במקרה שהורשע בעבירה של רצח).

השופט ש' לוין - מבלי להכריע בענין, משום שלא הועלה בפניו ישירות (אף שהמשיב היה קטין) - סבר שאם חוק הנוער, הכולל הוראות ספציפיות לגבי מעצרם של קטינים אינו מטפל בשאלה של החובה לעצור קטין לפי סעיף 34 לחוק, ניתן, אולי, לטעון שמכלל ההן של ההוראות המפורשות הנכללות בחוק הנוער, אפשר ללמוד על הלאו; כלומר, שלענין סעיף 34 אין דינו של הקטין שונה מדינו של הבגיר. יחד עם זאת, נמנע, כאמור, השופט לוין מלהביע כל עמדה בנושא זה.

יש הטוענים ^14א, כידוע, שבדיני עונשין הנטיה היא לפירוש מצמצם, האמור להקל, לכאורה, עם הנאשם. בין אם הכוונה גם לחוקים פרוצדוראליים ובין אם הכוונה רק לחוקים הקובעים עבירות פליליות ממש, שעונש בצידן, אין ספק שהשימוש שבית המשפט רשאי - או חייב - לעשות בהוראות סעיף 34 לחוק תוצאתו היא, לעתים, מעצר למשך פרק זמן נכבד ביותר; גם כשהמדובר בקטין, שכדי לשלחו לתקופת מאסר כלשהי יש חובה לקבל קודם לכן תסקיר של שירות המבחן. מכל מקום, בית המשפט העליון בישראל אינו מקבל, ככלל, קו מחשבה זה, שעיקרו פירוש מצמצם, כל אימת שבדיני נפשות עסקינן.

השופט ברק, בפרשת מזרחי נ' מדינת ישראל ¹⁵, קובע לכן כך:

"...חוק פלילי, כמו כל חוק אחר, אין לפרשו לא על דרך הצימצום ולא על דרך ההרחבה, אלא על דרך מתן משמעות הגיונית וטבעית ללשון החוק כדי להגשים את מטרת החקיקה..."¹⁶.

גם השופטת בן-פורת (כתוארה אז), בפרשת וינטראוב נ' מדינת ישראל ¹⁷, סוברת, כמו השופט ברק, ואף מוסיפה מצידה שיש לטענה שהוראה פלילית יש לפרש על דרך

^{---------------}

¹¹. ב"ש 765/84 (טרם פורסם).

¹². ב"ש (ת"א) 1536/84 (לא פורסם).

¹³. שם. ראה גם ב"ש 411/85 מדינת ישראל נ' ביטון, פ"ד לט (2) 107.

¹⁴. ס"ח 134.

^14א. ראה, למשל, א' לדרמן, "מטרת החיקוק", "המטריה הנורמטיבית" ו"הפרשנות בפלילים" הפרקליט לז (תשמ"ז) 159.

¹⁵. ע"פ 787/79, 881, פ"ד לה (4) 421.

¹⁶. שם, בע' 427.

¹⁷. ע"פ 624/81, פ"ד לו (4) 376.

= 476 =

הצימצום יסוד רק כאשר קיימים שני פירושים שווי ערך, שאז יעדיפו בפלילים את הפירוש הנוח יותר לנאשם¹⁸.

אם לנקוט בשיטתם של השופטת בן-פורת והשופט ברק, הרי שכאשר מדובר בקטין שסעיף 25(ב) לחוק הנוער מוציאו במפורש מתחולת אלה שלגביהם יש חובה להטיל מאסר עולם, במקרה של הרשעה בעבירה של רצח, הדעת נותנת, שסעיף 34 לחוק לא חל עליו; שהרי סעיף זה מדבר על כאלה שעצורים בשל עבירה שדינה מאסר עולם ועונש זה בלבד וקטין הרי לא נכלל בקטיגוריה זו. כל פירוש אחר, נדמה, אינו הגיוני, אינו נותן משמעות טבעית ללשון החוק ובוודאי שאין בו כדי להגשים את מטרתו של חוק הנוער (שתכליתו, כנראה, לקבוע דין אחר לקטין).

הנה כי כן, לכאורה אפשרות נוספת בפני בתי המשפט לעקוף את הוראותיו של סעיף 34 לחוק, שמכוחו ביקש המחוקק לשלול מבתי המשפט כל שיקול דעת בעת שהם דנים בענינם של נאשמים בעבירות חמורות ביותר. כשלעצמי, אינני סבור שלמחוקק במדינת ישראל יש סיבה לגלות חוסר אמון כזה במערכת המשפט. על-פי כל אמת מידה, דומה שזו אינה צריכה להיות מוחזקת בעיני המחוקק כמי שצריכה ריסון מיוחד, בדרך של חקיקה, במקרים מיוחדים, מפני החשש שאם לא כן עלול שיקול דעתה להביא, חלילה, לידי תוצאה שהדעת אינה סובלת. מכל מקום, פסיקתם של בתי המשפט שתכליתה להתגבר על המיגבלה שבסעיף 34 לחוק, או זו שבסעיף 56 לחוק העונשין ¹⁹, מעידה על כך שצורת חקיקה שכזו לא תצלח במדינה דמוקראטית.

יש להשאיר בידי בתי המשפט את שיקול הדעת המלא, גם בנושאים שבהם סבור, מן הסתם, המחוקק, שהתוצאה צריכה להיות כזו או אחרת פן תתקבלנה, לעתים, תוצאות מעוותות, גם בגלל רצונם של בתי המשפט לעקוף את המיגבלה שבחוק, וגם, לפעמים, בגלל אי היכולת לעקפה.

^{---------------}

¹⁸. שם, בע' 382.

¹⁹. ראה לעיל הערה 2.