עו"ד דר' חיים משגב

1. המערער אלון בן איתן גוליק, יליד 1959, הועמד לדין והואשם בכך כי הוריד למתלוננת (שהיתה בעת הארוע למטה מגיל 10) - את מכנסיה, השכיבה על המיטה ונשכב לידה ונגע ברגלה ובגבה, כשהוא עצמו לבוש תחתונים בלבד.

בכתב האישום נאמר כי המערער עשה המעשים לשם גירוי וסיפוק מיני וכי הוא חדל מכך רק כאשר קטינה אחרת נכנסה לפתע לחדר.

לאחר שמיעת הראיות הרשיע בית המשפט קמא את המערער בביצוע מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 14 שנים, עבירה לפי סעיף 348(א) בצירוף 345(א)(3) לחוק העונשין תשל"ז-1977.

בית המשפט קמא קבע בגזר הדין כי המערער ביצע את המעשים נשוא כתב האישום לאחר שכבר נחקר במשטרת ישראל בגין ארוע דומה, והוא כבר הועמד לדין בגין ארוע דומה לזה, ואף על פי כן חזר לסורו תוך כדי ההליך המשפטי.

עשרה חודשי מאסר לריצוי בפועל הוטלו על המערער וכן 12 חודשי מאסר על תנאי ל-3 שנים - בגין עבירת מין כלשהי.

על עצם הרשעתו של המערער בדין וכן לחלופין על חומרת העונש, הוגש בפנינו ערעורו של המערער, בעוד שהתביעה הגישה ערעור על קולת העונש.

2. טרוניות לו לסנגור המלומד, ונפרטן אחת לאחת כאמור בהודעת הערעור, הודעת הערעור המתוקנת ובטיעונו הארוך והמפורט בפנינו.

א. הסנגור המלומד טוען כי נמנע מן המערער משפט הוגן וכי יש לזכות את המערער מכל אשמה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. קובל הסנגור המלומד על כך כי כב' השופטת ברכה אופיר-תום, החליטה באמצע שמיעת הראיות לפסול עצמה מלישב בדין.

= 2 =

ב. משעבר הדיון אל השופטת ח. כוחן, הרי ביקשה התביעה לזמן מחדש את העד המרכזי הלוא הוא חוקר הנוער עמי רון. הסנגוריה התנגדה לשמיעתו מחדש של העד המרכזי, חוקר הנוער, אולם כב' השופטת ח. כוחן החליטה כדלקמן:

"לטעמי, לא ייעשה משפט צדק, אם לא תהיה למותב זה התרשמות בלתי אמצעית מהעד העיקרי בתיק, ועל כן גם אלמלא עתרה התביעה לביהמ"ש, הייתי מורה על זימונו והעדתו בפני. לפיכך אני מורה לזמן את עד התביעה מר עמי רון.

אינני מתירה לעד לעיין בפרוטוקול בית המשפט וכן אוסרת אני עליו להאזין לקלטות מהלך הדיון, אותה ביצע בזמנו, באישורו של בית משפט".

בפועל הועבר הדיון להמשך שמיעת הראיות אל השופט זכריה כספי. שוב התנגדה הסנגוריה להעדתו מחדש של העד המרכזי, חוקר הנוער, באשר לגירסתה גיבש עד זה עמדה עויינת למערער.

כב' השופט זכריה כספי, בהחלטה ארוכה ומנומקת, הלך בדרכה של כב' השופטת ח.

כוחן, והחליט, למרות טענות הסנגוריה, כי חוקר הנוער יעיד לפניו. התוצאה היתה כי כב' השופט כספי שמע את הראיות מתחילתן, אולם בפועל גם הוגשה עדותו של ע"ת 2 חוקר הנוער עמי רון, כפי שניתנה בפני כב' השופטת ב. אופיר-תום כראיה (ראה מוצג ס/14 - שהוא עמ' 38-11 של פרוט' ביהמ"ש בפני כב' השופטת ב. אופיר-תום).

ג. טוען הסניגור המלומד כי עברו של המערער נחשף שלא כדין בפני השופט אשר ישב בדין, והדבר הביא לעיוות דין.

ד. חוקר הנוער לא ביצע תפקידו כיאות, הוא נתבקש לשאול את המתלוננת שאלות הבהרה, והוא ביצע הליך זה דרך הטלפון.

נטען על ידי הסנגור כי בית המשפט קמא לא היה רשאי לקבוע את מהימנותה של המתלוננת, ושל העדה אשר עדותה היוותה סיוע, על סמך עדותו של חוקר הנוער.

ה. בהודעת הערעור המתוקנת נטען על ידי הסנגור כי במידה ובית המשפט יגיע למסקנה שיש בחומר הראיות כדי להביא להרשעתו בדין של המערער, הרי שיש להרשיעו בעבירת נסיון בלבד, באשר נגיעותיו של המערער בגבה וברגלה של המתלוננת לא עלו אלא כדי נסיון לעשיית מעשה מגונה, ולכלל ביצוע עבירה מושלמת לא הגיע.

הסנגור המלומד מסתמך על המצב החוקי בעת ארוע העבירה, דהיינו: שעבירת נסיון עונשה מחצית מן העונש של העבירה המוגמרת (להבדיל מהמצב החוקי היום, שאין הבדל בעונש בין נסיון לבין ביצוע העיקרי של העבירה - לפי סעיף 34ד' לחוק).

3. לאחר שמיעת טיעונם של ב"כ הצדדים ועיון מדוקדק בתיק בית המשפט קמא, נראה כי עם פתיחת הדיון בבית המשפט קמא בפני כב' השופטת ב. אופיר- תום, שאל בית המשפט מפורשות את ב"כ הצדדים, והתשובה ניתנה בהאי לישנא:

"לשאלת בית המשפט, אני עונה כי איננו מבקשים מביהמ"ש לפסול עצמו מלישב בדין בתיק זה, אף שביהמ"ש הזה מטפל בתיק אחר, כנגד אותו נאשם..." (עמ' 1 לפרוטוקול).

בישיבה נדחית נתבקש בית המשפט על ידי התביעה לשקול פעם נוספת האם מן הראוי אולי שבית המשפט יפסול את עצמו. אמנם הדגישה התביעה כי אין היא סבורה שבית המשפט צריך לפסול את עצמו, אולם לאור העובדה כי התיק האחר התלוי ועומד כנגד המערער בפני אותו השופט, עומד להסתיים, מן הראוי כי בית המשפט ישקול את פסילתו.

= 3 =

הסנגוריה התרעמה על דברי התביעה, נהפוך הדבר, לדעת הסנגוריה, מן הראוי היה שביהמ"ש הזה יקבל תמונה מלאה, ו"שום נזק לא יגרם אם ינתן פס"ד אחד לשני האישומים יחד". אולם התביעה התנגדה לאיחוד שמיעת שני התיקים. התוצאה היתה שבית המשפט קמא - כב' השופטת ב. אופיר-תום, התלבטה קשות, ובהחלטה מפורטת פירטה את השתלשלות העניינים, הזהירה עצמה לגבי כל אחד מן התיקים - למניעת השפעה, והחליטה לשמוע גם את התיק השני (עמ' 8-7 לפסה"ד קמא).

כאמור לעיל, החליטה השופטת ב. אופיר-תום, בסופו של דבר, לאחר שמיעת עדותו של העד העיקרי חוקר הנוער עמי רון, ולפני שמיעת ראיות ההגנה, לפסול עצמה מלישב בדין, באשר שאלת מהימנותו של המערער היתה שאלה קרדינלית לשני התיקים.

נשאלת השאלה באם אכן יש מקום לטרוניות של הסנגור המלומד - מדוע פסלה עצמה השופטת ב. אופיר-תום.

סעיף 147 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב-1982, קובע כי:

"(א) בעל דין שבדעתו לערער על החלטת שופט בענין פסלות, יודיע על כך לבית המשפט, ומשהודיע, יופסק המשפט ולא ימשך עד להחלטה בערעור..." סעיף 148 לחסד"פ קובע כי:

"סייג לטענת פסלות טענת פסלות לא תשמע ולא תשמש נימוק לערעור, אלא בהתאם להוראות סעיפים 146 ו-147".

מן המקובץ עולה כי משהחליט בית המשפט לפסול עצמו מלישב בדין, והדבר היה למורת רוחו של הסנגור, הרי תרופתה היחידה של הסנגוריה היתה לפנות בערעור לנשיא בית המשפט העליון. משלא נעשה הדבר, הרי אין לערער על כך במסגרת הערעור על פסק הדין.

למעלה מן הדרוש ייאמר כי אמנם מלכתחילה היה מקום שבית המשפט קמא - או יחל את שמיעת שני התיקים יחדיו או יעביר את שמיעתו של התיק השני לשופט אחר. בפועל לא נגרם שום נזק למערער כאשר בית המשפט קמא קיבל את עמדת הסנגוריה והחליט לשמוע גם את התיק השני. אולם משהגיע בית המשפט קמא למסקנה אשר הגיע, דהיינו:

כי אין עליו לשמוע את התיק השני לאחר שמיעתו של התיק הראשון, הרי שיש לכבד החלטה זו, ואין לבוא בטרוניות לביהמ"ש קמא על כך.

ייאמר עוד כי החלטת הפסילה ניתנה בנוכחות הצדדים ביום 23.3.95, וניתן היה להגיש הערעור תוך 5 ימים (ראה סעיף 147ב לחסד"פ), אולם ב"כ הצדדים שבו וטענו את טיעוניהם גם בישיבה נוספת אשר התקיימה ביום 4.4.95, וביהמ"ש סרב לחזור בו מהחלטתו לפסול את עצמו. שוב היתה לסנגוריה הזדמנות להגיש ערעור, אולם כאמור לעיל, הדבר לא נעשה.

בנסיבות אלו אין מנוס מלדחות את טענותיו של הסנגור בנושא זה, באשר לדעתנו לא נגרם כל עוול למערער ע"י שמיעתו מחדש של התיק - בפני שופט אחר.

4. עוד קובל הסנגור המלומד על כך כי משהחלה שמיעת הראיות מחדש בפני כב' השופט ז' כספי, הרי לא בוצעה הקראה כחוק.

= 4 =

סעיף 233 לחסד"פ קובע את הפרוצדורה להמשך שמיעת משפט בפני שופט אחר. שיקול דעת ניתן לשופט הממשיך לדון בתיק אשר הועבר אליו משופט אחר, בשלב שלאחר תחילת שמיעת הראיות, להמשיך במשפט מן השלב שאליו הגיע קודמו. אולם רשאי הוא גם לחזור ולשמוע את הראיות מתחילתן, לאחר שנתן הזדמנות לצדדים להשמיע טענותיהם.

בענינינו, שמע כב' השופט ז' כספי את טענות הצדדים בנקודה זו, ובהחלטה ארוכה ומנומקת הוא החליט לשמוע את ההוכחות מתחילתן, (עמ' 55-53 לפרוטוקול). לפיכך לא היה כל צורך לקיים מחדש את הקראתו של כתב האישום למערער. ייאמר מפורשות כי הסנגוריה הצהירה בישיבה מיום 31.10.95, בפני כב' השופט ז' כספי - עם תחילת הדיון:

"אנחנו נשארים בעמדת כפירה בתיק" (עמ' 51 לפרוטוקול). לפיכך ברור בעליל כי לא היה צריך בשלב הזה להקריא את כתב האישום מחדש.

5. הסנגור המלומד איננו שבע רצון מכך כי חוקר הנוער הציג את שאלות ההבהרה אותן הוא נתבקש להציג, בשיחה טלפונית. אמנם מדובר בהליך פסול, אולם בנסיבות אשר הוכחו בתיק בית המשפט קמא, אין בהליך פגום זה כדי לפסול את עדותו של חוקר הנוער - מעיקרה.

הסמכות להתיר עדות קטינים - קרבנות לעבירות מין - בבית המשפט, נתונה כל כולה בידי חוקר הנוער, ואין ביהמ"ש יכול לשמוע עדות כזאת ללא היתר מפורש מחוקר הנוער. אשר על כן חייב בית המשפט להעזר בחוקר הנוער, ממצאיו ומסקנותיו.

יחד עם זאת, ייאמר כי אין בית המשפט כבול במסקנות חוקר הנוער לענין מהימנות גירסתו של קטין, ובית המשפט גופו יהא הפוסק האחרון בסוגיית המהימנות. חוקר הנוער אמנם משמש כלי חשוב ומרכזי בקביעת ממצאי האימון על ידי ביהמ"ש באשר אין ביהמ"ש שומע את העדות מכלי ראשון.

אמנם מדובר בעדות שמיעה, אולם החוק הפך עדות שמיעה זו לראיה קבילה.

(ראה חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) תשט"ו-1955 (כפי שתוקן בחוק העונשין) (תיקון מס' 26), תש"ן-1989, ובחוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 9) תשנ"א-1991, ראה גם: דנ"פ 3750/94, פלוני נגד מ"י, פ"ד מ"ח (4) 621).

עיון בשאלות ההבהרה ובתשובות שניתנו, בהתחשב בכך כי המדובר בשיחה טלפונית, מצביע על כך כי אכן נבצר מחוקר הנוער ליהנות מהתרשמות ישירה אישית מהקטינה, בשלב של שאלות ההבהרה. המדובר בפגם בשלב של שאלות ההבהרה, אולם לא נראה לנו כי מדובר בפגם היורד לשורשו של ענין.

6. לענין חשיפת עברו של המערער בבית המשפט קמא: עברו של המערער אכן נחשף בביהמ"ש קמא, אולם הבריח התיכון העובר לאורך כל הדיונים בביהמ"ש קמא (בפני השופטים השונים), הוא כי יש לקחת בחשבון שקיים תיק מקביל כנגד המערער. משחשפה הסנגוריה נתון זה שוב ושוב, הרי אין לה אלא להלין על עצמה על כי נתון זה נחשף בפני בית המשפט קמא.

המערער בהעידו כעד הגנה העיד בחקירתו הראשית מיוזמתו:

"אני רוצה להגיד קודם כל שבערך שנה, קצת יותר משנה, לפני כן, התלוננה נגדי ילדה בשם דקלה, על מעשה מגונה..."

= 5 =

על מנת למנוע ספקות שמא אולי נכשל המערער בלשונו, הצהירה מיד הסנגוריה:

"דברי הנאשם לא נאמרו בהיסח הדעת. אני אחקור גם בהקשר זה. אני מפנה את תשומת לב בית המשפט לתגובתנו לכתב האישום, בשעתו, מפורטת ביותר".

והעד המשיך בעדותו:

"שנה לפני זה התלוננה ילדה בשם דיקלה על כך שלכאורה ביצעתי בה מעשה מגונה, ומאז...".

לפיכך, מאחר וקו ההגנה של המערער התבסס על קיומו של הארוע נשוא התיק הראשון, הרי אין מקום לטרוניות של הסנגוריה על כי עברו זה של המערער נחשף בפני בית המשפט קמא.

7. בית המשפט אשר שמע את הראיות האמין לעדי התביעה וקבע כממצא כי הקטינה המתלוננת הינה אכן דוברת אמת. קביעתו זו של בית המשפט התבססה לא רק על חקירתו של חוקר הנוער בעדותו המפורטת אלא בית המשפט קמא גם התרשם מדברי המתלוננת על ידי האזנה לעדותה המוקלטת. עדת הראיה הקטינה אשר נכנסה לפתע לחדר - זירת הארוע, היתה גם היא אמינה על בית המשפט קמא, וזאת חרף אי התאמות שוליות.

העובדה כי המערער עצמו הודה בהודעתו בבית המשפט כי הוא שהה בחברתה של המתלוננת כשהוא בתחתוניו בלבד, עובדה אשר הוא לא היה מסוגל להזכר בה בעת עדותו בבית המשפט, הוסיפה גם היא לחוסר האמינות של בית המשפט קמא לעדותו של המערער.

המערער הקליט את המתלוננת לאחר מעשה, בתקוה לבנות על הקלטה זו את קו הגנתו, אולם בית המשפט קמא ראה בתוכן הקלטה זו כראיה הפועלת לכאורה כנגד המערער.

סוף דבר, בית המשפט קמא לא היה מוכן להאמין לגירסתו המתממת של המערער, והרשיעו בדין. אכן תמוהים הדברים כיצד המערער, אשר הליך פלילי תלוי ועומד כנגדו, הולך ונטפל לקטינה, מפשיט את מכנסיה ומשכיבה על מיטה ונוגע בה במקומות השונים בגופה כשהוא עצמו לבוש תחתונים בלבד, הרי כוונותיו המיניות ברורות לחלוטין. גם לעדת הראיה וגם למתלוננת עצמה לא היו ספקות ביחס לטיב מעשיו של המערער. המדובר במעשה אשר נועד לגירוי, סיפוק או ביזוי מיניים, כאמור בסעיף 348(ו) לחוק (ראה ע"פ 63/58, פ"ד י"ג 421 , 433; ע"פ 315/58, פ"ד י"ג 565 בעמ' 566; ע"פ 616/63 פליישמן נ' מ"י, פ"ד ל"ט (1) 449).

לפיכך לא נראה לנו כי ניתן להתערב במסקנות של בית המשפט קמא.

8. טוען הסנגור המלומד כי בפועל אין מדובר אלא בנסיון, ועל כן על פי המצב החוקי אשר שרר בעת ביצוע העבירה, יש להתחשב בכך לצורך העונש.

מעשיו של המערער כפי שהוכחו בבית המשפט קמא, הינם ביצוע מעשה מגונה בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3), דהיינו: המערער נטפל לקטינה אשר טרם מלאו לה 14 שנים - ולו גם בהסכמתה.

התוצאה היא כי טענתו של הסנגור ביחס לנסיון - נדחית.

= 6 =

9. באשר לעונש: אכן לכאורה מהווה המערער סיכון לציבור. היה ידוע לו היטב בעת ביצוע העבירה כי נערכה חקירה משטרתית והוא עומד לדין באשמה דומה של עשיית מעשה מגונה בקטינה. גם על פי עדותו הוא בביהמ"ש קמא ועדות אשתו, הרי הם היו מודעים היטב לכך כי שם יצא לו למערער בשכונה בתורת אונס בנות ונערות צעירות, וכי אסור להתקרב אליו. אשתו אף הדגישה בעדותה כי "היו אסיפות שכונתיות כיצד להתייחס אלינו".

במצב עניינים זה העיז המערער להמשיך בדרכו הרעה, והדבר מעיד על אופיו הרע.

העונש אשר הוטל על המערער אכן איננו חורג מאמות המידה המקובלות, נהפוך הדבר, מדובר בעונש קל ביחס לנסיבות הביצוע.

בפנינו ערעור המדינה על קולת העונש. אכן היה מקום להטיל על המערער עונש כבד יותר לאור העובדה המצערת כי הוא כלל לא למד את הלקח הנכון.

לאחר שיקול דעת והיסוסים, החלטנו כי עדיין יש תקווה שהמערער ילמד את הלקח הנכון, ועל כן הוחלט לדחות את ערעור המדינה ביחס לקולת העונש.

10. לאור כל האמור לעיל, הוחלט לדחות את ערעורו של המערער ביחס להרשעתו בדין וכן לגבי חומרת העונש, וכן את ערעור המדינה ביחס לקולת העונש, ופסק הדין יעמוד על כנו.

ניתן היום 8.12.97 במעמד ב"כ הצדדים והמערער בעצמו

ראשי • אודות • מאמרים • כתבות • פסקי דין • מאמרים אקדמיים • בלוגים • ציונות לתמיד • סאטירה פוליטית • ספרים • מכתבים • כנסים • מה עכשיו • החיים בצהוב • חדשות מחלקה ראשונה • ערוץ 7 • מקור ראשון • NEWS 1 • מעריב • Y - NET • כללי • האומה, במה למחשבה לאומית • עיתון חדשות • גלי ישראל • צרו קשר