בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

                                                                                   בפני השופט א' אבן-ארי

המבקשים:  1. כהן יעקב  ע"א (ת"א) 40/86

                    2 . קיגל יחיאל

               נגד

 המשיבה:    מדינת ישראל

סדר דין פלילי - סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 [2] - החלטה שניתנה בחוסר סמכות - דרישת החוק כי רק קצין בכיר יגיש בקשות לפי סעיף 34 - האם ישנה זכות ערעור לגבי החלטה שניתנה על-פי סעיף 34

 על-פי צו בית-המשפט נערך חיפוש בבית מרקחת של העוררים ונתפסה שם כמות גדולה של תרופות. בעלי בית המרקחת נעצרו, נחקרו, ושוחררו בלא העמדה לדין.

נציג המשטרה, בדרגת רס"ר, הגיש לבית-משפט השלום בקשה להחזרת התרופות לקופת החולים הכללית. ב"כ העוררים טען כי לרס"ר כלל אין סמכות להופיע בבקשה מעין זו. בית-משפט השלום ציווה על החזרתן לקופת חולים זאת לאחר צילומן בצורה ברורה ומסודרת, תוך הדגשתו כי אין בצו זה למנוע תביעה של השבת התרופות מקופ"ח על ידי העוררים. מערערים על החלטה זו, שלטענתם, ניתנה בלא סמכות.

 בית-המשפט פסק:

 1. כאשר מוגשת בקשה בניגוד לסעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, הרי שהדיון, על פניו, הינו חסר סמכות והחלטה שנתקבלה בו איננה ברת-תוקף בהיותה מנוגדת לחוק.

 2. המחוקק החליט, מסיבה ברורה, להסמיך אך ורק קצין בכיר להגיש בקשות על פי סעיף 34 [2], זאת מאחר ומדובר ברכוש העלול, לעיתים, להיות בעל ערך רב.

 3. א. אין זכות ערעור לגבי החלטה שניתנה על פי סעיף 34 [2].

 ב. זכות ערעור חייבת להיות מוענקת על-ידי המחוקק באופן מפורש בחוק, ובהעדר סעיף כזה בחוק המאפשר ערעור, אין זכות ערעור.

 אזכורים:

 פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים:

 [1] ב"ש 109/74 אליעזר קראוס נ' מדינת ישראל, פ"מ תשל"ד (3) 233, 235.

 חקיקה ישראלית:

 [2] פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, ס' 34.

 ספרות משפטית:

 [3] י' קדמי, על סדר הדין בפלילים (חלק ב') עמ' 343, 344.

= 175 =

 הערות העורך:

 לענין בקשות עפ"י סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי מעצר וחיפוש [2], ראה:

 ד"ר ח' משגב, "הזכות להיכנס לבית כדי לערוך בו חיפוש" במשפט פלילי, קרימונולוגיה ומשטרה, ג' אוריון, עורך, (הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב, הוצאת שלמה פרץ, "בורסי", 1986) עמ' 229-242, 261-262.

 טענו:

      למבקשים: עו"ד צ'רטוק, עו"ד פלס

      למשיבה: עו"ד גב' נאור, פרקליטות מחוז המרכז

החלטה

 על-פי צו בית-המשפט, נערך חיפוש בבית מרקחת של העוררים ונתפסה שם כמות גדולה של תרופות. בעלי בית המרקחת נעצרו, נחקרו ושוחררו וכנראה שלא הוגש עד היום כל אישום פלילי.

 החוקר המשטרתי עוזי חדד (מ.א. 17594) הגיש לבית-משפט השלום בפתח תקווה, במעמד צד אחד, בקשה בב"ש 513/85 להחזיר את התרופות שנתפסו בבית המרקחת לקופת החולים הכללית.

 בית-המשפט קמא החליט לקבוע הבקשה לדיון במעמד הצדדים והורה לזמן את בעלי בית המרקחת מקום שם נתפסו המוצגים.

 התקיים דיון בהשתתפותו של רס"ר חדד וב"כ בעלי בית המרקחת עו"ד צרטוק; איש המשטרה טען כי התרופות זוהו ע"י קצין הבטחון של קופת חולים בחיפוש שנערך בבית המרקחת וכי "החשודים נחקרו והודו, הכמות היא גדולה ומהווה מוצג.

 נבקש לצלם אך היות והן עלולות להתקלקל נבקש להחזירן לקופ"ח". עו"ד צרטוק טען:

 "לא היה ולא נברא. החשודים לא הודו, אין שום הוכחה שקופ"ח היא הבעלים...

 אין שום הצדקה להחזיר לקופ"ח (התרופות) יש חשיבות שהתרופות יוצגו כמוצג או להחזירן אבל לא לקופ"ח".

 בשלב הזה טען עו"ד צרטוק כי מאחר והמדובר בבקשה לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 [2] (להלן: הפקודה), ומאחר והמדובר בסעיף זה בקצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו הרי אין רס"ר חדד מוסמך להופיע בבקשה זו.

 מן הפרוטוקול עולה, כי רס"ר חדד לא השיב דבר לטענה דיונית זו וטען לגופו של ענין אולם עו"ד צרטוק עמד על דעתו ודרש וחזר ודרש כי בית המשפט לא ירשה הופעתו של רס"ר בבקשה זו.

 בית-המשפט קמא החליט כי במידה ועו"ד צרטוק עומד על כך הרי יתקיים הדיון מחדש כאשר תתפנה ממ"ש רחל אידלסברג הנמצאת באולם הסמוך.

 בית-המשפט קמא קיבל את טענתו של עו"ד צרטוק כי אין סמכות לרס"ר חדד להופיע בבקשה הזו.

= 176 =

 לאחר החלטה זו נרשם בפרוטוקול, כי עו"ד צרטוק ויתר על הטענה הזו ובמצורף אליה ניתנה החלטה לפיה קיימת ודאות שהתרופות שנתפסו "לפחות היו בעבר תרופות של קופ"ח", ולכן החליט בית המשפט קמא "להחזיר את התרופות לקופת החולים לאחר צילומן בצורה ברורה ומסודרת, רצוי בצבעים באופן שיהיה ברור לבית המשפט במה המדובר וזאת מבלי לקבוע, ואני מדגיש זאת, כל קביעה שתפריע לאדונים קיגל וכהן (המערערים) לתבוע השבה מקופ"ח אם יתברר שזו קבלה סחורה שאיננה שייכת לה ועשתה עושר ולא במשפט תוך מצג כוזב, לאמר ההחלטה היא טכנית בשלב זה, איננה חוסמת תביעה אזרחית מכל צד".

 בשלב הזה ביקש עו"ד צרטוק לעכב הביצוע כדי להגיש ערר ועל כך הוחלט:

 "ביצוע ההחלטה יעוכב ל-48 שעות ואם יוגש ערר תוך תקופה זו לא ימסרו התרופות עד להחלטה של בית המשפט המחוזי".

 על כך בא הערר בפני.

 אין ספק כי הדיון בבקשה הוא, על פניו, חסר סמכות באשר הבקשה הוגשה בניגוד לסעיף 34 לפק' [2].

 המחוקק החליט מסיבה ברורה להסמיך אך ורק קצין בכיר להגיש בקשות עפ"י סעיף 34 באשר המדובר ברכוש העלול לעיתים להיות בעל ערך רב.

 ולכן משהוגשה הבקשה ע"י רס"ר חדד היה חייב בית המשפט קמא לדחות הבקשה על הסף מבלי לקיים כל דיון. עצם קיום הדיון הינו מחוסר סמכות וכמובן גם ההחלטה איננה ברת תוקף, בהיותה מנוגדת לחוק.

 ב"כ המשיבה עו"ד נאור טענה בפני טענה טרומית לפיה לא קבע המחוקק זכות ערר להליך הזה לכן אין סמכות לבית המשפט זה לדון בערר הזה.

 ואכן כבר נקבע בב"ש 109/74 אליעזר קראוס נ' מדינת ישראל [1], (בעמ' 233 ואילך), כי אין זכות ערעור לגבי החלטה על פי סעיף 34 לפקודה, מאחר וזכות הערעור חייבת להיות מוענקת ע"י המחוקק באופן מפורש בחוק ובהעדר סעיף כזה בחוק אין זכות ערעור.

 כב' השופט דבורין בהחלטה דלעיל הדגיש כדלקמן:

 "אני מוכן להסכים שמצבו של המבקש שבפני, ואחרים בדומה לו, הוא, הייתי אומר, בעליל בלתי צודק. קיים איפוא מעין חלל ריק בחוק, ויתכן שבנסיבות תרופת היחידה של המבקש היא לפנות בבקשת סעד לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ. אולם אין לעיל ידי לעזור לו ואך למחוקק פתרונים וכסבור אני שמן הראוי היה שהמחוקק יתן בהקדם דעתו של הליקוי בחוק שעליו הצבעתי ויתקנו, כך שכשם שמי שנעצר יכול לערור בדרך פשוטה וקצרה, יוכל לעשות כן גם מי שנתפס ממנו חפץ". (שם [1], עמ' 235).

 מן המקובץ עולה, כי למרות שבית המשפט קמא דחה הביצוע לשם הגשת ערר הרי אין לבית משפט זה סמכות לשמוע הערר והערר איפוא נדחה.

 (ראה גם י' קדמי, על סדר הדין בפלילים (חלק ב') עמוד 343 ו-344 [3]).

 ניתן והודע בפומבי היום 25.6.86 בנוכחות ב"כ העוררים עו"ד פלס, וב"כ המדינה.