בקשות שונות פלילי מס' 345/89

 בקשות שונות פלילי מס' 350/89

  1. אהרון מסיקה   בש"פ 345/89

  2. אפרים גלאם   בש"פ 350/89

 נגד

  מדינת ישראל

בבית המשפט העליון

 [23.6.89]

לפני המשנה לנשיא מ' אלון

 חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9), תשמ"ח-1988, ס"ח 184 - חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, ס"ח 43, סעיפים 21א(א)(2), 21א(ב), 21א(ב)(1) - פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, נ"ח 526.

 העוררים נעצרו על ידי בית המשפט המחוזי עד תום הדיון במשפטם משהוגש נגדם כתב-אישום המאשימם באספקת סם מסוכן ובהחזקתו שלא לשימוש עצמי. לטענת העוררים, יש במעצרם משום הפליה, שכן נאשמים אחרים באותה פרשה של מציאת אבוב סוליות חשיש בלב ים לא נעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדם.

 בית המשפט העליון פסק:

 א.  (1) כלל גדול הוא עקרון השוויון ואיסור הפליה בסוגיית המעצר עד תום ההליכים. כאשר מבין נאשמים אחדים באותו סוג עבירה ובאותה פרשת דברים עצמה - כשאין להצביע על איזה שהוא שוני של ממש בין מעשי הנאשמים - אחד מהם מתהלך חופשי שעה שחברו עצור וחירותו נשללה הימנו, יש בכך משום הפליה ופגיעה בעקרון השוויון בפני החוק, ויש להביא הפליה זו על תיקונה (425 ד-ה).

 (2)  בוודאי ובוודאי יש לנהוג לפי עקרון השוויון בסוגיית המעצר עד תום ההליכים לאחר שנחקק חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9), תשמ"ח-1988 (426 ג).

 (3) עיקרו של חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9) בא לקבוע, שהנאשם, בטרם נתברר דינו, הוא בחזקת זכאי וחף מפשע, ואין לעוצרו בטרם משפט אלא אם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעת בחירותו של הנאשם חמורה פחות (426 ג-ד).

 (4)  כשעוסקים בעקרון חירות האדם, יש להקפיד הקפדה יתרה על עקרון השוויון וחוסר הפליה פסולה (426 ד-ה).

 (5)  גם כאשר קיימת הפליה פסולה בין שני נאשמים, שהאחד עצור והאחר שוחרר בערבות, ייתכן שלא ישוחרר העצור, אם שחרורו עלול לגרום לתוצאות חמורות ומסוכנות לשלום הציבור. במקרה זה, השיקול של הגנה על שלום הציבור מטה את כף המאזניים שלא לשעות לפגם שנפגם עקרון השוויון בפני החוק, אף-על-פי ששיקול זה לא הובא בחשבון, מתוך טעות, בעת שחרורו של הנאשם האחר (426 ה-ו).

= 424 =

 (6)  יש שלא תהא בכך הפליה פסולה, אם נאשם אחד באותה פרשת עבירות ייעצר ונאשם אחר ישוחרר. זאת כאשר מצויים נימוקים המצדיקים מעצרו של הנאשם האחד ונימוקים המצדיקים שחרורו של הנאשם האחר. העובדה, שנאשמים אחדים מצויים באותו כתב- אישום, אינה אומרת, כשלעצמה, שכל הנאשמים ייעצרו או שכל הנאשמים ישוחררו. זהו שוויון פסול שאינו טוב מהפליה פסולה.

 הצדק והיושר מחייבים, כי איש באישומו ייעצר, הכול לפי הנסיבות והעילות הקיימות לגבי כל אחד ואחד והמיוחדות לו (426 ו-ז).

 פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

 [1] ב"ש 1/87, 6, 16 דננאשוילי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (2) 281.

 [2]  ע"ב 2/84,3 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת- עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה, פ"ד לט (2) 225.

 [3]  ב"ש 361/83 אלמלם נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (2) 381.

 [4]  בש"פ 335/89 מדינת ישראל נ' לבן, פ"ד מג (2) 410.

 [5]  בש"פ 299/89 משי-זהב נ' מדינת ישראל, פ"ד מג (1) 720.

 מקורות המשפט העברי שאוזכרו:

 [א] בראשית, א, כז.

[ב] משנה, אבות, ג, יד.

 עררים על החלטותיו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א' כרמי) מיום 25.4.89 בת"פ 156/89. העררים נתקבלו.

  ח' משגב - בשם העורר 1;

ש' שמואלי - בשם העורר 2;

ר' לוי, עוזר ראשי לפרקליט המדינה - בשם המשיבה.

החלטה

 הדיון בבש"פ 345/89 ובבש"פ 350/90 התקיים במאוחד.

 1. כתב האישום בת"פ 156/89 בבית המשפט המחוזי בחיפה מייחס לעוררים, שהמה הנאשמים 2 ו-5 בכתב האישום, עבירות הספקת סם מסוכן והחזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי. בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט א' כרמי) הורה לעוצרם עד תום ההליכים, ועל כך בא עררם לפניי.

 2. בטרם נדון בפרטיי עררם של העוררים, מן הראוי לעמוד על עיקרי העובדות שבפרשת האבוב והסמים שבתוכו, שמעורבים בהם העוררים ומספר נאשמים נוספים. לפי האמור בכתב

= 425 =

 האישום, יצא העורר הראשון [הוא הנאשם 2] בתחילת חודש מרץ 1989, יחד עם שניים אחרים (המה הנאשמים 3 ו-4 בכתב האישום), לדיג, ויהי בהיותם בסירה בים, וימצאו אבוב המכיל 34 סוליות חשיש ומשקלו 34 ק"ג, וימשו את האבוב מן המים, וישאוהו בירה אל החוף. משהגיעו לחוף, עזבו הנאשמים 3 ו-4 את המקום. העורר הראשון פגש בחוף את הנאשם, ויחד עם העורר השני (הוא הנאשם 5, שהוא בעליה של הסירה) העבירו את האבוב למקום מוסתר בחוף, ושם החביא הנאשם 1 את האבוב. שני העוררים עזבו את המקום, וזמן מה לאחר מכן קיבלו מהנאשם 1 סכום של 2,000 דולר, כל אחד, תמורת הסם.

 לנאשם 1 ולנאשם 6 מייחס כתב האישום גם עבירת סחר בסם מסוכן. לפי אמור בכתב האישום, קנה הנאשם 6 מהנאשם 1 כמות גדולה של הסם אמור, וכן מכר סמים לאחרים, והנאשם 1 מכר מהסם לאחרים.

 3. טענתם העיקרית של עו"ד משגב, בא-כוחו המלומד של העורר הראשון, ושל עו"ד שמואלי, בא-כוחו המלומד של העורר השני, היא, שמעצרם של העוררים יש בו משום הפליה פסולה בינם לבין יתר הנאשמים, שאיש מהם לא נעצר עד תום ההליכים. הגב' לוי, באת-כוחה המלומדת של המדינה, הסכימה, שאכן יתר הנאשמים אינם עצורים עד תום ההליכים, אך טענה, שאין בכך משום הפליה וחוסר שוויון, וזאת בשל ההבדלים שבין העוררים לבין תר הנאשמים. היא גם הצביעה על כך שהשופט, ששחרר בערבות את הנאשמים 1, 3, 4 ו-6 (כבוד השופט א' כהן), היה מודע לכך שהנאשמים 2 ו-5, היינו העוררים שלפניי, נעצרו עד תום ההליכים (על-ידי כבוד השופט כרמי).

 4. כלל גדול בידינו הוא עקרון השוויון ואיסור הפליה בסוגיית המעצר עד תום ההליכים. כתוצאה מעיקרון זה, כאשר מבין נאשמים אחדים באותו סוג עבירה ובאותה פרשת דברים עצמה - כשאין להצביע על איזה שהוא שוני של ממש בין מעשי שניהם - אחד מהם מתהלך ומטייל בשוק שעה שחברו עצור וחירותו נשללה הימנו, יש בכך משום הפליה ופגיעה בעקרון השוויון בפני החוק, ומצווים אנו להביא הפליה זו על תיקונה. אמרנו על כך במקום אחר (ב"ש 1/87, 6, 16 [1], בעמ' 291-292):

 "על עקרון השוויון בפני החוק, במשמעותו הכללית, נאמר מפי הנשיא אגרנט (ד"נ 10/69, בעמ' 35):

 'עקרון השוויון, אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו, משמעותו, כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש שהם רלוונטיים לאותה מטרה. אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה, כי אז לפנינו הפליה. לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים למטרה הנדונה, אז תהיה זו הבחנה מותרת, אם מתייחסים אליהם, לצורך אותה מטרה, יחס שונה, ובלבד שההבדלים ההם מצדיקים זאת' (ההדגשות שלי - מ' א').

= 426 =

 עקרון השויון בפני החוק הוא גם ביסוד עקרון אחידות הענישה, המקובל בפסיקתו של בית-משפט זה...

 ואם כך הוא לעניין ענישה לאחר שהנאשם הורשע ונמצא אשם, קל וחומר שעיקרון זה יעמוד לנגד עינינו במקרה של מעצר בטרם משפט, כאשר מדובר במי שהוא בחזקת זכאי וחף מפשע, שיש לנהוג בשלילת חירותו זהירות מירבית; ואם כך הוא לענין מדידת מידת העונש, אם קל הוא ואם חמור הוא - באופן משמעותי - מהעונש שהושת על נאשם אחר בנסיבות דומות, קל וחומר שיש ליזהר מאפליה פסולה, כאשר מדובר לא בקולה או בחומרה אלא בשלילת חירות הנאשם לעומת זכותו היסודית להתהלך חופשי כאחד האדם.

 ואכן, העיקרון שלא להפלות בין נאשם לנאשם באשר למעצר בטרם משפט יושם בפסיקתו של בית-משפט זה מימים ימימה (ראה ב"ש 16/58) ולאחרונה נדונה סוגיה זו במפורט על-ידי חברי הנכבד, השופט בך בב"ש 361/83".

 ואם כך נהגנו לפי עקרון השוויון בסוגיית המעצר עד תום ההליכים בטרם הותקן חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9), תשמ"ח-1988, בוודאי ובודאי כך מצווים אנו לנהוג לאחר שהותקן חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9). כל עיקרו של תיקון זה לא בא אלא להעמידנו על כך שנאשם, בטרם נתברר דינו, הוא בחזקת זכאי וחף מפשע, ואין לעוצרו בטרם משפט אלא אם "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחרותו של הנאשם חמורה פחות" (סעיף 21א(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). ומשעוסקים אנו בעקרון חירות האדם, מצווים אנו להקפיד הקפדה יתרה על עקרון השוויון וחוסר הפליה פסולה, ששני עקרונות אלה ירדו כרוכים זה בזה ברעיון בריאת האדם בצלם אלקים (בראשית, א, כז[א]), וקשורים ועומדים הם באימרת יסוד של חכמינו: "חביב אדם שנברא בצלם" (משנה, אבות, ג, יד[ב]), וכבר עמדנו על כך במקום אחר (ראה: ע"ב 2/84,3 [2], בעמ' 298; ב"ש 1/87, 6, 16 [1] הנ"ל, בעמ'  289).

 ועוד הוספנו ואמרנו, שגם כאשר קיימת הפליה פסולה בין שני נאשמים, שהאחד עצור והאחר שוחרר בערבות, ייתכן שלא ישוחרר העצור, אם שחרורו עלול לגרום לתוצאות חמורות ומסוכנות לשלום הציבור. במקרה זה, השיקול של הגנה על שלום הציבור מטה את כף המאזניים שלא לשעות לפגם שניפגם עקרון השוויון בפני החוק, אף-על-פי ששיקול זה לא הובא חשבון, מתוך טעות, בעת שחרורו של הנאשם האחר (ב"ש 1/87, 6, 16 [1] הנ"ל, בעמ' 292; ב"ש 361/83 [3], בעמ' 386).

 ודאי ואין צריך לומר, שייתכן גם ייתכן שלא תהא בכך הפליה פסולה, אם נאשם אחד באותה פרשת עבירות ייעצר ונאשם אחר ישוחרר, וזאת כאשר מצויים נימוקים המצדיקים מעצרו של הנאשם האחד ונימוקים המצדיקים שחרורו של הנאשם האחר.

 העובדה, שנאשמים אחדים מצויים באותו כתב-אישום, עובדה זו כשלעצמה אינה אומרת, שכל הנאשמים ייעצרו או שכול הנאשמים ישוחררו; זהו שוויון פסול, שאינו טוב מהפליה פסולה. להפך: הצדק והיושר מחייבים, כי איש באישומו ייעצר, הכול לפי הנסיבות והעילות הקיימות לגבי כל אחד ואחד והמיוחדות לו.

= 427 =

 5. לאור כללים ועקרונות אלה נעיין במה שאירע במקרה שלפנינו.

 לפי האמור בחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 9), רשאי בית המשפט לצוות על מעצרו של נאשם שהואשם בעבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, כאשר העבירה נמנית עם סוג העבירות המיוחסות לנאשמים בכתב האישום שלפנינו (סעיף 21א(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]). אך בית המשפט לאייתן צו מעצר, אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם חמורה פחות (סעיף 21א(ב)(1)). מטרת המעצר, במקרה שלפנינו, היא למנוע שהנאשמים יסכנו את שלום הציבור או ביטחונו, חשש שהמחוקק הניח שנובע הוא מעצם מהותן של עבירות הסמים המיוחסות לנאשמים בכתב האישום שלפנינו (ראה על כך בש"פ 335/89 [4]).

 לעניין נאשמים 3 ו-4 קבע השופט המלומד, כי כל מעורבותם בפרשה היא בכך שהם נכחו באותה סירה שהעלתה את האבוב לתוכה. גם אם נקבל את דברי העורר הראשון, הוא הנאשם 2, שגם הנאשמים 3 ו-4 סייעו במשיית האבוב לסירה, הרי פרט לכך לא היו להם, לכאורה, כל יד וכל רגל נוספים בפרשה. נאשמים אלה פעלו, לכאורה, לפי הוראות העורר הראשון במשיית האבוב לסירה, ומיד כאשר הגיעו לחוף עזבו את המקום, את הסירה ואת האבוב ומשכו ידם מהם. השופט המלומד סבר, כי בנסיבות אלה אין הצדקה למעצרם של הנאשמים 3 ו-4 עד תום ההליכים, ומטרת המעצר ניתן להשיגה על-ידי שחרורם בערבות אישית על סכם של 5,000 ש"ח וחיובם להתייצב פעם בשבוע בתחנת המשטרה הקרובה. על דעת כל הצדדים מקובל, כי שחרורם של נאשמים אלה בדין הוא, וקיימים הבדלים רלוואנטיים בין נאשמים אלה לבין העוררים שלפנינו, המצדיקים שחרורם של נאשמים אלה.

 הנימוק העיקרי לשחרורו של הנאשם 6 הוא, כאמור בהחלטתו של השופט כהן, משום העדר ראיות לכאורה לאישומים המיוחסים לו. גם שחרורו של הנאשם 6 על-פי נימוק זה אין בו כדי להוות הפליה פסולה לעניין העוררים שלפניי, שכאמור נעצרו עד תום ההליכים. מציאותן של ראיות לכאורה היא תנאי קודם למעצר עד תום ההליכים (סעיף 21א(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]; בש"פ 299/89 [5]; בש"פ 335/89 [4] הנ"ל), ואין בשחרורו של נאשם ממעצר משום שלא מצויות ראיות לכאורה לאישומים המיוחסים לו כדי להשפיע בצורה כלשהי על מעצרו או על שחרורו של נאשם אחר באותה פרשה, שלגביו מצויות ראיות לכאורה לאישומים המיוחסים לו. השופט המלומד מציין בעניין נאשם זה, גם לעקרון השוויון, מאחר שהנאשם 1 שוחרר, כפי שיוסב להלן;

 יישומו של עיקרון זה הוא הוא שביסוד טענות בא-כוח העוררים בעניין הערר שלפניי.

 6. בין נאשמים 3, 4 ו-6 לבין העוררים שלפנינו מצויים איפוא הבדלים רלוואנטיים, המצדיקים את שחרורם של הנאשמים 3, 4 ו-6 מהמעצר בהשוואה לנאשמים 2 ו-5. מהו מצב הדברים לעניין הנאשם 1, שאף הוא שוחרר ממעצר עד תום ההליכים? כפי שנאמר בכתב האישום, וכפי שעולה לכאורה מחומר הראיות שלפנינו, שימש הנאשם 1 כדמות מרכזית בפרשת האבוב והסמים במקרה דנן; משום כך כתב האישום מייחס לו ולנאשם 6 גם עבירה של סחר

= 428 =

 בסמים. משהגיע האבוב עם החשיש לחוף 'מבטחים', היה זה, לכאורה, הנאשם 1 שלקח את הסם תחת חסותו, ומאותה שעה היה, לכאורה, לדמות הדומינאנטית שפעלה בעניינו של סם זה. הוא לבדו החביא את הסם, לאחר שהגיע למקום מסויים בחוף, והוא אשר מכר את רובו המכריע לנאשם 6 וקצת הימנו לאדם אחר. נאשם זה הוא בעל הרשעות קודמות, וכנגדו תלוי ועומד מאסר-על-תנאי לתקופה של שישה חודשים. על שום מה שוחרר הנאשם 1? נאמר על כך בהחלט בית המשפט המחוזי, כי נאשם זה הוא שגילה את כל פרטי הפרשה, ו"בזכות" גילויים אלה עלה בידי המשטרה לעצור את הנאשמים האחרים, וזו הסכימה, כדברי הגב' לוי, שישוחרר ממעצרו (נאשם זה גם היה חולה אותה שעה). לאחר שהוגש כתב האישום ביקשה המדינה את מעצרו, אך בית המשפט קבע, שמאחר שבשעתו שוחרר לרגל ההסכם האמור שבינו לבין המשטרה והיה משוחרר בערבות למעלה מ-45 יום, שוב אין מקום לעוצרו עד תום ההליכים, ובית המשפט שחרורו בערובה ובתנאים רבים ושונים נוספים. לטענת גב' לוי, נסיבות אלה יש בהן משום הבדל רלוואנטי בין נאשם 1 לבין נאשמים 2 ו-5, המה העוררים שלפניי, והן מצדיקות את ההפליה שביניהם, היינו, שהנאשם 1 יהא משוחרר ממעצרו עד תום ההליכים, והעוררים יהיו עצורים עד תום ההליכים.

 טענה זו אינה מקובלת עלי. מבלי ליכנס לטיב הנימוקים שהביאו לשחרור הנאשם 1 - שבעניינו לא היה ערר לפניי - ברור, כי הבדל הנסיבות שבין הנאשם 1 לשני העוררים שלפניי אינו מצדיק הפליה זו שביניהם, והיא הפליה פסולה. אף אילו היה מקומם ותפקידם של שני העוררים שווה למקומו ולתפקידו של הנאשם 1, סבור הייתי, שמששוחרר הנאשם הראשון, מן הראוי הוא, מטעמים של שוויון ואי-הפליה, שגם שני העוררים ישוחררו ממעצרם עד תום ההליכים. ומאחר שבמקרה שלפנינו, כפי שראינו לעיל, חלקם של שני העוררים קטן בהרבה מחלקם של הנאשמים 1 ו-6, ומעמדם של שני העוררים בפרשה כולה הוא, לכאורה, שולי בלבד, על אחת כמה וכמה שמן הראוי לשחררם כפי ששוחרר הנאשם 1. בעטיו של שוני זה גם אין מקום לטעון, שעל-אף ההפליה הפסולה שבין הנאשם 1 לבין העוררים שלפניי אין זה מן הראוי, שגם העוררים ישוחררו, וזאת משום התוצאות החמורות והמסוכנות לשלום הציבור עם שחרורם של העוררים שלפניי. חלקם של העוררים בפרשת הסמים הוא, לכאורה, שולי בלבד, והם לא הואשמו בסחר בסם מסוכן, כפי שהואשמו הנאשמים 1 ו-6, בנוסף על הספקת סם מסוכן והחזקתו. אמנם כן, לפי הוראות סעיף 21א(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], כאשר קיימות ראיות לכאורה לעבירות המיוחסות לשני העוררים, היינו הספקת סם מסוכן והחזקתו שלא לשימוש עצמי, מצויה, בדרך כלל, עילת מעצר, משום שבעבירות אלה קיימת הנחה של סכנה לשלום הציבור וביטחונו אם יתהלך הנאשם חופשי, אלא אם מצויים נסיבות ותנאים המפיגים את החשש לשלום הציבור; משום כך, לולא הנימוק של קיום שוויון וחוסר הפליה, מן הראוי היה שהעוררים, לפי הנסיבות של העבירות המיוחסות להם, ייעצרו עד תום ההליכים. אך מאחר שקיימת הפליה פסולה במעצרם של העוררים לעומת שחרורו של הנאשם 1, ואין יסוד סביר לחשש ששחרורם של העוררים - שלכאורה אינם סוחרי סמים ולא תכננו את "מציאת" האבוב לשם מסחר בסם - יגרום לתוצאות חמורות ומסוכנות ולפגיעה קשה בשלום הציבור כתוצאה משחרורם, במידה שחשש זה עדיף על עקרון השוויון ומכריעו, מאחר שכך - מן הראוי שישוחררו ממעצרם ושתבוטל ההפליה הפסולה שבמעצרם.

= 429 =

 אשר-על-כן אני מורה לשחרר את שני העוררים ממעצרם בתנאים דלהלן:

 א. מעצר בית בין השעות 7:00 בערב לשעה 06:00 בבוקר;

 ב. מתן ערבות במזומנים או ערבות בנקאית סכום של 5,000 ש"ח, בנוסף למתן ערבות אישית וערבות צד ג' על הסכום של 10,000 ש"ח;

 ג. איסור יציאה מן הארץ והפקדת דרכונם, אם ישנו כזה בידם, בידי המשטרה;

 ד. התייצבות בתחנת משטרה הקרובה למקום מגוריהם, פעמיים בשבוע, לפי הוראות מפקד התחנה.

 אני ממליץ לקיים את שמיעת המשפט גופו בהקדם.

 ניתנה היום, י' בסיוון תשמ"ט (23.6.89).