ערעור פלילי מס' 501/81

                                                                                                                                  ערעור פלילי מס' 610/81

  1. אברהם אבו-חצירה   ע"פ 501/81

  2. שמעון חיון   ע"פ 610/81

 נגד

  מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

 [10.2.82, 3.3.82, 24.5.82, 2.9.82]

לפני הנשיא י' כהן והשופטים מ' בן-פורת, ד' לוין

 חוק העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 226, סעיפים 402(ב) - פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, נ"ח 421, סעיפים 2, 10א, 10א(א), 10א(ב) (הוספו: ס"ח תש"ם 14), 11 (תוקן: ס"ח תש"ם 14), 12 (תוקן: ס"ח תש"ם 14) - חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, ס"ח 161, סעיפים 145 (הוחלף: ס"ח תשל"ו 244), 146 (נוסח משולב: ס"ח תשמ"ב 43, סעיפים 161, 163) - חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, ס"ח 171, סעיף 479.

 המערערים הורשעו בבית המשפט המחוזי בשוד. הרשעתם בוססה על ראיות נסיבתיות, ותימוכין לאשמת אחד מהם נמצאו גם בהודעת חברו במשטרה, שנתקבלה כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971.

 לפני בית המשפט העליון נדונה שאלת נפקות הראיות הנסיבתיות, ובעיקר שאלת חלותו של סעיף 10א על קבלת הודעת נאשם אחד, שנמסרה מחוץ לכותלי בית המשפט, כראיה נגד שותפו, הנאשם עמו באותו משפט.

 בית המשפט העליון פסק:

 א. (1) דרושה זהירות בהוצאת מסקנות לרעת נאשם מכזבים שלו.

 (2) יחד עם זאת, כאשר הונחו עובדות, המסבכות את הנאשם במעשה העבירה ויוצרות לכאורה ראיה לחובתו, והנאשם אינו מנסה כלל להמציא הסבר לעובדות שהוכחו, או שהוא בודה מלבו דברים, רשאי בית המשפט, בתנאים מסוימים, לקבוע על סמך זה את אשמת הנאשם.

 ב. הערך ההוכחתי של ראיות נסיבתיות הוא בשיקול-דעת בית המשפט. לא ניתן בעניין זה לקבוע הגדרות מדויקות, ואין מדריך בטוח אחר להערכת הראיות במקרים אלה מאשר השימוש בשכל הישר.

 ג. (1) אין להבדיל לעניין קבילות הודעה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש] בין הודעת עד, שלא היה לו כל חלק בביצוע העבירה, לבין הודעת עד, שהיה שותף לעבירה, המיוחסת לנאשם.

 (2) יש תוקף מלא להלכה, שאימרת נאשם אחד, שניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט, איננה קבילה

= 142 =

 כראיה נגד נאשם אחר, אולם הלכה זו לא תחול בכל מקרה שבו חלות הוראות סעיף 10א.

 (3) על השאלה, מה היקף החריג בהלכה, שנוצר על-ידי הוראות סעיף 10א, עלינו לענות לפי משמעות הדברים, שנאמרו באותו סעיף, ובשים לב לרעה, שאותה רצה המחוקק להסיר על-ידי חקיקתו.

 (4) אין לפרש את הוראות סעיף 10א מתוך התחשבות יתרה בגורמים סמויים, שעלולים להשפיע על החלטתו של נאשם שלא להשתמש בזכותו להעיד לטובתו.

 (5) לפי המובן הרגיל של לשון סעיף 10א, הודעת "עד" כוללת הודעת נאשם, אשר מעיד להגנת עצמו במשפט, המתנהל נגדו ונגד נאשמים אחרים.

 ד. (דעת מיעוט - השופטת מ' בן-פורת): (1) האינטרס האישי של שותף לעבירה למלט עצמו מאימת הדין או להקטין חלקו לעומת זה של שותפיו הוא בשיאו בעת מסירת ההודעה במשטרה. עובדה זאת מחייבת זהירות מיוחדת כדי להחיל על אימרתו את סעיף 10א לפקודה.

 (2) לצורך החלתו של סעיף 10א על אימרתו של שותף לדבר עבירה נגד חברו, מן הראוי לקבוע כתנאי-בלעדיו-אין, שלפחות חקירתו שתי וערב על אותה אימרה תיערך ללא כל מגבלות, כולל בחינת עברו הפלילי ואופיו השלילי. כמו כן, חשוב שיהא כבר משוחרר אותו זמן מאימת הדין, כדי שעניינו האישי לא יעמוד לנגד עיניו בזמן חקירתו.

 (3) החלת סעיף 10א על אימרת נאשם, שדינו תלוי ועומד, נגד שותפו לדבר עבירה, תרחיב יתר-על-המידה את גבולותיו.

 ה. (1) יש להשאיר בצריך עיון את השאלה, אם הודעה, שנפסלה כראיה נגד נאשם שמסרה, תוכל לשמש ראיה נגד חברו.

 (2) (אליבא דשופטת מ' בן-פורת): אם נפסלה ההודעה, שוב אין להסתמך עליה גם נגד השותף. אולם שונה המצב, אם טוען מוסר ההודעה, שרק חברו השתתף במעשה.

 פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

 [1] ע"פ 38/49 קנדיל ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ב 813:

פ"ע ב 121.

 [2] ע"פ 543/79, 622, 641 נגר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113.

 [3] ע"פ 426/67 בארי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 477.

 [4] ע"פ 565/77 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1) 692.

 [5] ע"פ 528/76 צלניק ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 701.

 [6] ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477.

 [7] ע"פ 949/80 שוהמי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 62.

 פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:

 [8] תפ"ח (ת"א) 663/80 מדינת ישראל נ' בוארון ואח', פ"מ תשמ"ב (1) 45.

 הערות:

 1. לתרומת שקרי הנאשם להרשעתו בדין ראה: ע"פ 836/81 לביא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3(692; ע"פ 351/80 חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477.

= 143 =

 2. לזכות נאשם, לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], לחקור את נותן האימרה על תוכן אימרתו, ראה: נ' זלצמן, "גביה מוקדמת של עדות, אימרה בכתב, והחקירה שכנגד בהליך פלילי" עיוני משפט ח (תשמ"ב) 584.

 ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא התורן גב' ח' אבנור והשופטים י' גלעדי, נ' בר) מיום 16.6.81 בתפ"ח 919/80.

 בע"פ 501/81 הערעור על ההרשעה נדחה ברוב דעות נגד דעתה החולקת של השופטת מ' בן-פורת. הערעור על מידת העונש נתקבל בחלקו. הערעור בע"פ 610/81 נדחה.

     ד"ר ד' ליבאי, ח' משגב - בשם המערער בע"פ 501/81;

     מ' מרוז - בשם המערער בע"פ 610/81;

     ר' רבין, סגן בכיר לפרקליט המדינה, ח' לירן, סגן בכיר לפרקליט המדינה

    - בשם המדינה.

פסק-דין

 הנשיא י' כהן: 1. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערערים שמעון חיון (אוחיון) (ע"פ 610/81) ואברהם אבו-חצירה (ע"פ 501/81) בעבירה של שוד לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, והטיל על כל אחד מהם מאסר של 7 שנים.

 כמו כן הופעלו מאסרים-על-תנאי, שהיו תלויים באותו זמן נגד אבו-חצירה לתקופה כוללת של 22 חודש, המצטברת לעונש המאסר הנ"ל. הערעורים מכוונים נגד ההרשעה, והסניגורים של המערערים טענו לחלופין, שהעונש שהוטל הוא חמור מדיי.

 2. בתאריך 24.9.80 בשעה 02.30 בלילה בערך פרצו שלושה שודדים לביתה של אישה כבת 80 (להלן - המתלוננת), אשר גרה לבדה בדירתה בקיראון. המתלוננת הוכתה, ונגנב מדירתה סכום של 13,000 ל"י. מיד לאחר שהשודדים עזבו את הדירה ניגשה המתלוננת אל שכנה שלה, זו טלפנה לכלתה של המתלוננת, העדה רבקה חיים, והודיעה לה על השוד. בערך באותו זמן במרחק כ-600 מטרים מדירת המתלוננת ראו נוסעי ניידת של משמר אזרחי מכונית פרטית נכנסת לצומת רחובות ו"חותכת" את כיוון נסיעת הניידת. נהג המכונית נסע במהירות והחל לברוח מפני נוסעי הניידת. הניידת רדפה אחרי המכונית, נהג המונית המשיך בבריחה וגם נסע בניגוד לכיוון התנועה.

 למקום הוזעקה מכונית נוספת של המשטרה. בעת המרדף נורו יריות על-ידי אנשי המשטרה לכיוון המכונית הבורחת, ומהמכונית נזרקו חפצים שונים. לבסוף נעצרה המכונית, שלושה אנשים ברחו ממנה, ורק אחד מהשלושה, והוא חיון, נתפס על-ידי אנשי המשטרה, כשהוא מסתתר בקרבת מקום. כשעה לאחר מכן, במרחק קילומטרים אחדים מהמקום שבו נעצרה המכונית, דפק גבר בדלת ביתה של תושבת מושב כפר נחמיה. היא לא פתחה את הדלת אך ראתה דרך החלון, שאותו אדם לבוש מכנסיים קצרים ורגלו שותתת דם. האיש סיפר לה, שארבעה אנשים תפסו אותו והיכו אותו. הוא ביקש, שהבעל שלה יקח אותו לבית החולים. היא לא הסכימה לכך, ואז הוא לקח אופניים, השייכים לבנה של האישה, והסתלק.

= 144 =

 למחרת בבוקר מצאו אנשי המשטרה סמוך לנתיב, שבו התקיים המרדף, שני כובעי גרב, זוג גרביים וסכין.

 3. בהודעתו הראשונה למשטרה (ת/6), שניתנה בשעה 7.00 בבוקר ביום השוד, סיפר חיון, שהוא בילה עם בחורה עד שעה 2.00 לפנות בוקר, ובמקום הבילוי פגש שני בחורים, אשר אמרו לו, שהם נוסעים למקום מגוריו בלוד, והסכימו להסיע אותו במכוניתם. עוד אמר חיון באותה הודעה, שבמכונית נהג אדם, שלבש מכנסיים קצרים וחולצת טריקו, והוא הצביע על המכנסיים והחולצה (ת/5) כעל הבגדים, שלבש נהג המכונית. לפי סיפורו של חיון באותה הודעה, הוא ישב ליד הנהג, וחברו של הנהג שכב על הכסא מאחור. הוא הבחין, שהמכונית נוסעת נגד הכיוון וניידת רודפת אחריה. הוא שמע יריות, והבחור שישב מאחור צעק מכאב וטען שנפגע בצווארו.

 כשהמכונית נעצרה, שלושתם ברחו, וחיון נתפס. על הודעה זו סירב חיון לחתום.

 עוד לפני שנגבתה ההודעה ת/6, גילתה המשטרה, שהמכונית הנ"ל שייכת לשמעון אבו-חצירה, שהוא אחיו של המערער אברהם אבו-חצירה. שמעון הובא לתחנת המשטרה, ושם, לפי בקשת חיון, הפגישו אנשי המשטרה את חיון עם שמעון, ואחרי שהם דיברו ביניהם ביחידות הודיע חיון בשיחה עם מפקח המשטרה כרמון, שהוא לוקח על עצמו את הכול, ושהוא נהג במכונית, שאותה קיבל משמעון. בהמשך אותה שיחה חזר בו חיון מהדברים הקודמים ואמר, שהכול שקר, שהוא פוחד להסתבך ולהעיד נגד אחרים, וכשנשאל על-ידי המפקח כרמון מה האמת, ענה, שבמכונית נהג אברהם אבו-חצירה, אחיו של שמעון, ושהוא אינו יודע מיהו האדם השלישי שהיה במכונית. כן אמר חיון, שאיננו מודה ששדדו את המתלוננת. על תוכן שיחה זו רשם המפקח כרמון זיכרון דברים (ת/7). זמן קצר לאחר מכן נגבתה הודעה נוספת מחיון, אחרי שהוא הוזהר, שהוא חשוד בביצוע שוד, ובאותה הודעה הוא אמר, שהוא איננו זוכר שום דבר, וכשיזכור, הוא יגיד הכול לשופט (ת/24).

 ביום 28.9.80 מסר חיון הודעה נוספת (ת/16), ובה גירסה שונה מזו שבהודעותיו הקודמות. בהודעתו זו הוא סיפר, שבליל המקרה, בחצות הלילה, הוא הגיע לבית אחותו כדי להיפגש שם עם חברתו. זו לא באה, והוא נשאר כשעתיים בבית אחותו, משם יצא לדרך לביתו בלוד במכונית, שאותה שאל מחברו שמעון אבו-חצירה. בדרך נתן "טרמפ" לאדם זר, ולבקשתו של אותו אלמוני סטה מדרכו כדי להביא את האלמוני לביתו בקיראון. הוא נתקל בדרכו זו במשטרה, ולפי בקשת הטרמפיסט, אשר גילה כי הוא עבריין מבוקש, וכן מכיוון שהוא - חיון - היה באותו זמן אסיר משוחרר ברישיון, ולא היו לו רישיונות נהיגה, הוא החל לברוח במכונית, עד שזו נעצרה והוא נתפס. כשנשאל חיון על-ידי החוקר, מדוע מסר קודם גירסה אחרת, הוא סירב לענות ואמר, שלשאלות נוספות ייתן תשובות בבית המשפט. גם על הודעה זו סירב חיון לחתום. על הגירסה, שהועלתה בהודעתו האחרונה, ת/16 הנ"ל, חזר חיון בעדותו בבית המשפט.

 4. אברהם אבו-חצירה נעצר בביתו ביום השוד בשעה 9.30 בבוקר. בעת שהשוטרים הגיעו למקום כדי לעצור אותו, הייתה רגלו הימנית חבושה, וכשנשאל על-ידי השוטר

= 145 =

 על סיבת החבישה, ענה, שיש לו פצע ברגל. הוא הוריד את התחבושת, ואז נראה פצע טרי זב דם. כשהובא לתחנת המשטרה ונשאל שם, מה גרם לפצע, אמר, שיספר על כך יותר מאוחר. בשעה 13.00 באותו יום נגבתה ממנו הודעה, אחרי שהואשם בשוד ובנהיגה מסוכנת. גירסתו באותה הודעה (ת/4) הייתה, שהוא היה בקולנוע עם שלושה חברים ששמותיהם נקב עד השעה 11.00 בלילה, ולאחר מכן חזר לביתו וישן כל הלילה שם בחדר יחד עם אחיו יצחק. כשנשאל בעת גביית ההודעה על סיבות הפצעים שנמצאו בגופו, הוא סיפר, שבין 6.30 ו-7.30 בערב בערך חטפו אותו - עקב סכסוך ישן - ארבעה אנשים, שאותם הוא מכיר. הם הביאו אותו לבית חרושת "קרגל", היכו אותו וגררו אותו על הרצפה. על-ידי כך נשרט בבטנו ובחזה, ואת המכה ברגל הימנית הוא קיבל, כנראה, מברזל שהיה שם, כשניסה לברוח. לבסוף, הוא הצליח להימלט מהם, בא לביתו, החליף את הבגדים, שהיו מזוהמים בדם, ויצא עם חבריו לסרט. את שמות החוטפים הוא סירב לגלות. הוא הכחיש באותה הודעה כל קשר למקרה השוד. האח, יצחק אבו-חצירה, מסר הודעה למשטרה ביום 24.9.80 בשעה 9.30, היינו, לפני שאברהם מסר את הודעתו הנ"ל, ולפי דבריו באותה הודעה (ת/29), הוא לא ראה כלל את אחיו אברהם באותו לילה. בעת עדותו בבית המשפט חזר בו יצחק במקצת ואמר, שהוא איננו יכול לומר בבירור, אם אברהם היה אותו לילה בבית, אולם בהמשך עדותו הסתייג גם מדברים אלה. אברהם אבו-חצירה חזר בעדותו בבית המשפט על הגירסה, שנתן בהודעתו ת/4. גם בעדותו הוא סירב לגלות את שמות החוטפים.

 5. הרשעת חיון הייתה מבוססת על ראיות נסיבתיות, אשר פורטו בפסק הדין של כבוד השופט י' גלעדי. ראיות אלה, כפי שסוכמו בהכרעת הדין, היו כדלהלן:

 א. המכונית נראתה על-ידי אנשי המשטרה, כשהיא נוסעת מכיוון בית המתלוננת, במרחק כ-600 מטר מהבית.

 ב. הזמן, שבו נראתה המכונית, היה 2.30 אחרי חצות לערך, היינו, אותה השעה שבה כלת המתלוננת קיבלה הודעה בטלפון על השוד, שבוצע זה עתה.

 ג. המכונית החלה לברוח מאנשי המשטרה, והתפתח מרדף אחריה.

 ד. מהמכונית נזרקו כובעי גרב וסכין.

 ה. חיון היה במכונית עם עוד שני אנשים, והוא נתפס אחרי שהמכונית נעצרה, כשהוא מסתתר מאנשי המשטרה.

 ו. חיון בהודעתו הראשונה, אחרי שהואשם בשוד, מסר גירסה כוזבת. רק בשלב מאוחר יותר הוא מסר סיפור אליבי.

 ז. סיפורו של חיון על שאילת המכונית משמעון אבו-חצירה והביקור אצל אחותו לשם פגישה עם חברה שלו מלא סתירות שבהיגיון, ואין לסמוך על סיפור זה. חיון גם לא הביא כעד את שמעון אבו-חצירה לשם תמיכה בסיפורו זה.

= 146 =

 יש להוסיף כאן, שבמסדר זיהוי של כובעי גרב, שנערך עבור המתלוננת, היא זיהתה אחד משני כובעי הגרב שנזרקו מהמכונית ככובע גרב, שאותו לבש אחד מהשודדים. שופטי בית המשפט המחוזי היו אמנם מוכנים לסמוך על זיהוי זה, אך לשם יתר זהירות קבעו, שגם אם יתעלמו מהזיהוי, ישנן ראיות מספיקות להרשעת חיון, ואלה הן הראיות הנסיבתיות שפורטו לעיל.

 6. הסניגור המלומד של חיון, עו"ד מרוז, טען לפנינו, שהנסיבות הנ"ל אמנם מעוררות חשד כלפי חיון - אך לא יותר מזה, ואין בהן כדי להביא למסקנה חד-משמעית יחידה, שחיון השתתף בביצוע השוד. אשר לעניין זיהוי כובע הגרב טען הסניגור, שלא ניתן לסמוך על זיהוי זה, מכיוון שבמסדר הזיהוי היו ליקויים שונים. בעדות המתלוננת בבית המשפט המחוזי נתגלתה סתירה לגבי צבע כובע הגרב ואין זה בטוח לסמוך על עדותה של אישה זקנה, שנתגלתה כאישה מבולבלת. כן טען עו"ד מרוז, שלפי עדות המתלוננת שניים מהשודדים לבשו בגדי חיילים, ובכך יש דווקא ראיה, שחיון לא השתתף בביצוע השוד, כי הוא לא לבש לבוש כזה בעת שנתפס.

 אני מוכן להסכים עם הסניגור המלומד, שקשה לסמוך על זיהוי כובע הגרב, שנעשה על-ידי המתלוננת, אך, כאמור, שופטי בית המשפט המחוזי היו מוכנים להתעלם מזיהוי זה. אין לייחס משקל של ממש לדברי המתלוננת בבית המשפט המחוזי, ששניים מהשודדים לבשו בגדי חיילים. בהודעתה במשטרה אמרה המתלוננת שלא ראתה מה לבשו השודדים, רק בעדותה בבית המשפט (בעמ' 5 מיום 4.3.81) היא סיפרה, שכאשר הם ירדו ראתה ששניים לבשו בגדי חיילים. יחד עם זה היא הוסיפה, שהיא לא ראתה מה הם לבשו. השוד היה אירוע מרגש ויוצא דופן בשביל אישה בגיל המתלוננת. כשם שלא יהיה זה בטוח לסמוך על עניין זיהוי הגרב, שנעשה על-ידיה, כן אין לייחס משקל לדבריה בעניין לבוש חיילים.

 מר מרוז ניסה בטענותיו להפחית ממשקל הראיות, לפיהן נראתה המכונית סמוך למקום השוד בזמן הקרוב לאירוע השוד. לטענתו, לא הייתה כלתה של המתלוננת בטוחה ביחס לזמן, שבו היא הודיעה למשטרה על השוד. כמו כן, מכיוון שמדובר כאן במכונית, הנוסעת במהירות, אין לייחס חשיבות לכך, שהמכונית נראתה לראשונה על-ידי השוטרים במרחק של כ-600 מטר ממקום המקרה. אין לקבל טענות אלה. אכן, לא ניתן לקבוע בוודאות את הרגע המדויק, שבו הודיעה כלתה של המתלוננת למשטרה על אירוע השוד. יחד עם זה, העדה הייתה איתנה בדעתה, שהיא הסתכלה בשעון בזמן ההודעה, והזמן היה 2.30 - 2.40. המכונית נראתה, כשהיא באה מכיוון הרחוב, שבו נמצא בית המתלוננת. נסיבות אלה כשלעצמן אינן מוכיחות עדיין, שחיון השתתף בשוד, אך יש להן משקל ממשי, כשהן מצטרפות לנסיבות האחרות שפורטו לעיל. כמו בכל מקרה של הרשעה, המבוססת על ראיות נסיבתיות, השאלה היא - "האם הגירסה של התביעה הכללית היא הפירוש ההגיוני היחיד לעובדות שהוכחו - אף אם איננו בגדר ודאות ממש" (כדברי

= 147 =

 השופט זילברג בע"פ 38/49 [1], בע'מ 832, וראה לאחרונה: ע"פ 543/79, 622, 641 [2], בעמ' 138-141).

 בנוסף לסמיכות הזמן והמקום ברור היה מהתנהגות נוסעי המכונית, שהם עושים כל מאמץ כדי להימלט מהמשטרה. מהמכונית נזרקו כובעי גרב וסכין. לאחד מהשודדים היה כובע גרב על הפנים, ואם כי אין לסמוך על זיהוי הכובע, שנעשה על-ידי המתלוננת, הרי ניתן לקבוע על-פי עדותה, שאחד מכובעי הגרב שנזרק מהמכונית היה דומה לזה, שלבש אחד השודדים. כל הנסיבות האלה מספיקות כדי ראיה לכאורה לחובת חיון, ועליו היה לתת הסבר לעובדות המפלילות, שפורטו לעיל. ההסבר הראשון שלו היה כוזב גם לפי דבריו. גם הגירסה השנייה, שאותה הוא העלה לפני בית המשפט המחוזי, הייתה כוזבת בעליל, כפי שהוסבר היטב בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. עו"ד מרוז העלה את האפשרות, שחיון שיקר, מכיוון שהוא השתתף או זמם להשתתף במשימה בלתי חוקית אחרת, כגון פריצה וגניבה, ולא רצה להודות בכך כדי להגן על עצמו בפני אחריות פלילית. זאת היא השערה גרידא, שאין לה כל סימוכין בדברי חיון עצמו באף שלב של הדיונים. חיון הואשם, מיד לאחר שנעצר, בעבירה חמורה של שוד, ואז אולי חשב, שיוכל להתחמק מכל עונש על-ידי העלאת גירסה כוזבת. אולם, גם בכל השלבים של ההליכים שלאחר מכן הוא לא נתן כל הסבר שיכול היה להתקבל על הדעת על הימצאותו במכונית ועל הנסיבות המפלילות האחרות. גירסתו של חיון נדחתה לאו דווקא בגלל התרשמות שלילית של בית המשפט מעדותו, אלא מכיוון שהייתה זו גירסה דמיונית, שלא ניתן היה להתייחס אליה ברצינות, וגם נסתרה על-ידי ראיות מהימנות אחרות. כך, לדוגמא, דבק חיון בגירסה, שמלבדו היה במכונית רק אדם אחד, אך השוטרים ראו בבירור שלושה אנשים בורחים. הסברו הכוזב של חיון חיזק את המסקנה המרשיעה, המבוססת על הנסיבות הנ"ל.

 עו"ד מרוז הזכיר לנו את דברי האזהרה של השופט לנדוי בע"פ 426/67 [3], בעמ' 483, מפני העמדת הרשעה, אף במקצת, על כך, שהנאשם נותן הסבר כוזב, והסתמך, בין היתר, על פסק הדין בע"פ 565/77 [4], בו יצא הנאשם זכאי (ברוב דעות) על-אף ראיות נסיבתיות מחשידות. אכן דרושה זהירות בהוצאת מסקנות לרעת נאשם מכזבים שלו. יחד עם זה הלכה היא, שכאשר "הוכחו עובדות המסבכות את הנאשם במעשה העבירה, ויוצרות לכאורה ראיה לחובתו, והנאשם אינו מנסה כלל להמציא הסבר מצדו לעובדות שהוכחו, או שהוא בודה מלבו דברים שאין להם שחר, רשאי בית-המשפט, בתנאים מסויימים, לקבוע על סמך זה את אשמת הנאשם" (מדברי השופט זילברג בע"פ 38/49 [1] הנ"ל, בעמ' 835). הערך ההוכחתי של ראיות נסיבתיות הוא בשיקול-דעת בית המשפט. "יש ובית-המשפט אינו מוכן להסיק מסקנה חד-משמעית, לכאן או לכאן, מהנסיבות שהוכחו בפניו ואז עליו לזכות את הנאשם מחמת הספק; ויש והנסיבות יוצרות, לדעתו, תמונה שלמה כל כך עד שבהעדר הסבר משכנע מצד הנאשם, מן הנמנע להגיע למסקנה אחרת זולת זו שאשמת הנאשם הוכחה" (דברי השופט אשר בע"פ 582/76 [5], בעמ' 707).

= 148 =

 לא ניתן בעניין זה לקבוע הגדרות מדויקות ואין "מדריך בטוח אחר להערכת הראיות במקרים כגון אלה מאשר השימוש בשכל הישר" (דברי השופט לנדוי בע"פ 426/67 [3], בעמ' 483).

 על-פי המבחן של השכל הישר, רשאי היה בית המשפט המחוזי לקבוע, שהראיות הנסיבתיות מוכיחות את אשמתו של חיון למעלה מכל ספק סביר, ועל-כן יש לדחות את ערעורו על ההרשעה.

 7. גם ההרשעה של אבו-חצירה מבוססת על ראיות נסיבתיות.

 הנסיבות, שהביאו למסקנות ההרשעה, סוכמו בפסק הדין של הנשיא התורן, גב' ח' אבנור, כדלהלן:

 א. אבו-חצירה לא נמצא בביתו בליל המעשה. בעניין זה סמך בית המשפט בעיקר על הודעתו של האח יצחק במשטרה, וזה על-פי הוראת סעיף 10א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971.

 ב. אבו-חצירה היה חבול, ופצע טרי היה ברגלו הימנית, כשנעצר לאחר ליל השוד.

 הפצע ברגלו יכול היה להיגרם על-ידי ירייה. בהכרעת הדין נאמר, שהפצעים האחרים יכלו להיגרם על-ידי "חבטות תוך כדי התהפכות המכונית". כאן לא דייקה השופטת המלומדת, כי לפי הראיות המכונית לא התהפכה. אולם, בשלב מסוים של המרדף השתפשפה המכונית הבורחת בניידת, וברור, שבמרדף כזה, על-פי התיאור שניתן על-ידי העדים, היו חבטות במכונית.

 ג. במרחק קילומטרים אחדים מהמקום שבו נעצרה המכונית, וכשעה לאחר שנעצרה, הופיע לפני הבית שבמושב בית נחמיה אדם לבוש מכנסיים קצרים עם פצע ברגלו.

 בהכרעת הדין נאמר, שהפצע שראתה העדה היה ברגלו הימנית של האלמוני, אך הסניגורים טענו בצדק, שהאישה, אשר דיברה עם האלמוני, לא יכולה להגיד, באיזו רגל אותו אדם היה פצוע, ועל-כן לא דייקה השופטת המלומדת, כשציינה שהפצע היה ברגלו הימנית של האלמוני.

 ד. האישה מהמושב אמרה, שהיא תוכל לזהות את נעלי האלמוני שהופיע אצלה, אך לפני שהמשטרה לקחה את נעליו של אבו-חצירה לשם זיהוי, הוא החליף את נעליו עם נעלי אסיר אחר, והנעליים, שלקחה ממנו המשטרה, לא היו הנעליים שלו, אלא של אותו אסיר. חילופין אלה נעשו זמן קצר לפני שאבו-חצירה נדרש למסור למשטרה את הנעליים.

 ה. סוג הדם, שנמצא במכונית ליד מושב הנהג, זהה לסוג הדם של אבו-חצירה.

 אבו-חצירה סירב בתחילה למסור את הדם שלו לבדיקה, ורק לאחר מכן נתרצה לכך.

= 149 =

 ו. ההסבר של אבו-חצירה לנסיבות פציעתו הוא מופרך מעיקרו. אבו-חצירה לא סיפר לאף אחד על ההתעללות ועל הפציעה. איש לא ראה אותו פצוע באותו ערב, ולפי סיפורו, על-אף הכאבים החזקים הוא הלך עם חבריו לקולנוע. אף אחד מאותם החברים לא העיד בבית המשפט.

 לדעת השופטת המלומדת, הראיות הנסיבתיות הנ"ל אמנם הטילו חשד כבד על אבו-חצירה וחייבו אותו להשיב לאשמה, אך לא היה די בהן כדי לקבוע מעל לספק סביר, שאבו-חצירה נמצא במכונית והשתתף יחד עם חיון בשוד. את הראיה הנוספת, שהיה בה כדי להראות שאבו-חצירה היה במכונית, מצאה השופטת המלומדת בדברי חיון בהודעתו למשטרה (ת/6), שבה הוא הצביע על החולצה ומכנסי הג'ינס של אבו-חצירה כעל החולצה והמכנסיים של האדם, שהיה אתו במכונית. השופטת המלומדת דחתה את טענת עו"ד משגב, שלימד סניגוריה על אבו-חצירה בבית המשפט המחוזי, שהודעת חיון במשטרה אינה קבילה לפי סעיף 10א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש]. דעתה הייתה, שאין להבדיל לעניין תחולת סעיף 10א בין הודעת נאשם, אשר מעיד להגנתו במשפט שבו הוא נאשם, לבין הודעתו של כל עד אחר, ועל-כן הודעה, שמסר נאשם למשטרה, ושלגביה נתמלאו כל התנאים, הנקובים בסעיף 10א(א), יכולה לשמש כראיה נגד נאשם אחר באותו משפט.

 8. הסניגור המלומד של אבו-חצירה, עו"ד ד"ר ליבאי, כיוון את עיקר טענותיו נגד קבילות ההודעה ת/6 כראיה לחובת אבו-חצירה. טענתו המרכזית של ד"ר ליבאי היא - שסעיף 10א אינו חל על הודעת נאשם אחד כראיה נגד נאשם אחר. לדעת הסניגור המלומד סעיף זה בפקודת הראיות [נוסח חדש] לא שינה את הכלל, שנקבע בפסיקה פעמים רבות, כי הודעת נאשם במשטרה אינה יכולה לשמש כראיה נגד נאשם אחר. ד"ר ליבאי הפנה את תשומת לבנו לסעיפים 11, 12 בפקודה, שבהם מדובר על "אמרתו של נאשם" ועל "הודיית הנאשם". מכאן ניתן ללמוד, שהמחוקק הבדיל היטב בין אימרת נאשם ובין אימרת עד. לנאשם יש מעמד מיוחד בדיני עונשין. התביעה אינה יכולה לקרוא לו כעד נגד נאשם אחר, אם לא נגזר דינו קודם לכן (ע"פ 194/75

 [6], בעמ' 482, 489). נאשם אחד איננו יכול לקרוא להגנתו כעד נאשם אחר, אם אותו נאשם אחר אינו רוצה להעיד. כן מצביע ד"ר ליבאי על כך, שלפי סעיף 146 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, אין בדרך כלל לחקור נאשם על הרשעותיו הקודמות, ועובדה זו מגבילה את אפשרויות החקירה, במקרה שנאשם אחד מעיד נגד חברו. בנוסף לכל זה קיים חשש, שאם הודעת נאשם אחד תוכשר כראיה נגד נאשם אחר, תהיה בכך דרך עקיפין להגיש הודעת נאשם, שנתקבלה בדרכים פסולות ושנפסלה במשפט זוטא. כמו כן יש לחשוש, שנאשם יעדיף שלא להעיד במשפט שמתקיים נגדו כדי שלא לאפשר לתביעה להשתמש בהודעתו במשטרה כראיה נגד חברו, ובכך תהיה פגיעה באפשרויות ההגנה, העומדות בפני נאשם. לגבי נימוק אחרון זה הסתמך ד"ר ליבאי על דעתו של השופט י' קדמי, בפסק הדין בתפ"ח (ת"א) 663/80 [8].

 9. הלכה פסוקה היא, ולדעתי היא גם מבוססת היטב, שאין להבדיל לעניין קבילות הודעה לפי סעיף 10א בין הודעת עד, שלא היה לו כל חלק בביצוע העבירה, לבין הודעת

= 150 =

 עד, שהיה שותף לעבירה, המיוחסת לנאשם (ע"פ 949/80 [7], בעמ' 69). על- כן, לו היה משפטו של אבו-חצירה מתנהל בנפרד ממשפטו של חיון, לא הייתה כל מניעה לקבל כראיה נגד אבו-חצירה את הודעתו של חיון במשטרה, אם חיון היה מעיד במשפטו של אבו-חצירה, בין כעד תביעה ובין כעד הגנה. אמנם, לפי מה שנפסק בעניין קינזי (ע"פ 194/75 [6]), אין להביא כעד מטעם התביעה את שותפו של הנאשם לדבר העבירה, כל עוד המשפט של אותו שותף תלוי ועומד, וזה עקב החשש, שהשותף ינסה להשיג יתרון לעצמו על-ידי השחרת פני חברו, אך הלכה זו והחשש לעיוות דין המונח ביסודה, אינם חלים על מצב כמו זה שלפנינו. לעניין הסכנה של השחרת פני החבר, אין כל הבדל בין הודעה, שניתנה למשטרה על-ידי שותף, שמשפטו כבר הסתיים, בעת עדותו במשפט של חברו, לבין הודעה למשטרה, שניתנה על-ידי שותף, אשר מעיד להגנת עצמו, במשפט שמתברר גם נגד חברו. בשני המקרים השימוש בהוראת סעיף 10א לשם העדפת הדברים שנאמרו במשטרה על הדברים, שנאמרו בעדות בבית המשפט, כרוך בשיקולים רבים ושונים, כפי שהוסבר על-ידי השופט שמגר בפסק הדין הנ"ל בענין שוהמי, ע"פ 949/80 [7] (בעמ' 69). כפי שאמר השופט י' קדמי בתפ"ח (ת"א) 663/80 [8] הנ"ל (בעמ' 58) "החשש שמא 'העד' ביקש להתגונן במשטרה - ועל כן מסר הודעה כוזבת שם - אין לו השלכה לעניין קבילות ההודעה, אלא לעניין אמינותה ומישקלה הראייתי בלבד". על-כן אין ללמוד מהלכת קינזי, ע"פ 194/75 [6], לעניין שלפנינו.

 אין אני מוכן לקבל את טענת ד"ר ליבאי, שכאשר דיבר המחוקק בסעיף 10א על "עד", לא נכלל בכך נאשם. אכן, במקרים מסוימים, כגון בסעיפים 11 ו- 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], מדובר על אימרתו או על הודייתו של "נאשם", אך סעיפים אלה על-פי תוכנם מוגבלים אך ורק לאימרתו של נאשם, ואין הם יכולים לחול על אימרתו של אדם שאיננו נאשם. אין ללמוד מהוראות אלה דבר לגבי משמעות הביטוי "עד" בסעיף 10א. הביטוי "עד" במובנו הרגיל כולל כל מי שעולה על דוכן העדים ומעיד במהלך המשפט, ואין נפקא מינה, אם הוא נקרא להעיד מטעם התביעה או נקרא להעיד מטעם ההגנה או בחר להעיד כדי להגן על עצמו.

 אין מקום לחשש, שהעלה ד"ר ליבאי, פן תשתמש התביעה בהוראות סעיף 10א כדי "להגניב" בדרך זו הודעה של נאשם, שאינה קבילה כראיה, מכיוון שלא הייתה חופשית ומרצון, כאמור בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש]. השאלה, אם הודעה, שנפסלה כראיה נגד נאשם שמסר אותה, תוכל לשמש ראיה נגד חברו, אינה צריכה הכרעה במקרה שלפנינו, ואני מוכן להשאיר אותה בצריך עיון. על כל פנים, גם אם תתקבל הודעה כזו כראיה, אין כל מקום לספק, שהיא לא תוכל לשמש כראיה נגד נאשם שנתן אותה, אלא אך ורק נגד חברו.

 הסניגור המלומד רואה בקבלת אימרת נאשם אחד כראיה נגד נאשם אחר פגיעה בהלכה, שאימרה של נאשם, שניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט, אינה קבילה כראיה נגד נאשם אחר. הלכה זו מבוססת על העיקרון, שמה שאמר נאשם מחוץ לכותלי בית

= 151 =

 המשפט, מהווה לגבי נאשם אחר עדות שמיעה, ועל-כן אין האימרה קבילה כראיה בהיותה עדות שמיעה, שאין מקבלים אותה בבית המשפט, אלא במקרים חריגים שנקבעו בדין. סעיף 10א הוא חריג מהכלל, הפוסל עדות שמיעה. כל עוד לא היה סעיף זה בספר החוקים שלנו, לא ניתן היה להביא כראיה נגד נאשם אימרתו של עד, בין אם אותו עד לא היה קשור בעבירה שיוחסה לנאשם ובין אם היה קשור בה, בין אם האימרה ניתנה בכתב למשטרה ובין אם ניתנה בדרך אחרת, אלא אם העד אישר את נכונות האימרה בעדותו בבית המשפט. סעיף 10א הכשיר כראיה סוג מסוים של אמרות, שניתנו מחוץ לבית המשפט וזה מבלי שעל-ידי כך נפגע העיקרון הכללי, שעדות שמיעה איננה מותרת. לפיכך, עדיין יש תוקף מלא להלכה, שאימרת נאשם אחד, שניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט, איננה קבילה כראיה נגד נאשם אחר. אולם הלכה זו לא תחול בכל מקרה שבו חלות הוראות סעיף 10א. השאלה שלפנינו איננה, אם ההלכה הנ"ל עדיין עומדת בעינה, וכאמור, אין ספק שהיא תקפה, אלא השאלה היא, מה היקף החריג בהלכה זו, שנוצר על-ידי הוראות סעיף 10א. על שאלה זו עלינו לענות לפי משמעות הדברים, שנאמרו באותו סעיף, ובשים לב לרעה, שאותה רצה המחוקק להסיר על-ידי חקיקתו.

 אין אני סבור, שיש לקבל את טענת ד"ר ליבאי, שקבלת אימרת אשם אחד נגד חברו, כשנגד שניהם מתנהל משפט ביחד, מהווה פגיעה רצינית בזכותו של הנאשם שמסר את האימרה להתגונן בפני האשמה המיוחסת לו. שיקולים רבים ושונים משפיעים על החלטתו של נאשם, אם הוא יעיד להגנתו או לא. שיקולים אלה בוודאי משפיעים לא פעם לא רק על עצם נכונותו של הנאשם להעיד אלא גם על תוכן עדותו. אכן, יכול להיות מקרה, שנאשם מסוים יבחר שלא להעיד להגנת עצמו, כדי למנוע בדרך זו הגשת הודעתו במשטרה, אשר תוכל לשמש כראיה נגד חברו, אך אינני סבור, שחשש לקיומו של מצב כזה צריך להביאנו לצמצום תחולתו של סעיף 10א מעבר למה שמתחייב מלשון החוק. רצונו של נאשם אחד לעזור לחברו על-ידי כך שהוא לא יעיד כלל, וכתוצאה מכך יזיק להגנה שלו, איננו מקרה שכיח ביותר, ואפילו מקרים כאלה אינם נדירים, לא נראה לי, שזהו שיקול, שעל בית המשפט להביאו בחשבון בפירוש סעיף 10א. בכל מקרה שכמה נאשמים מואשמים ביחד יכול להיווצר מצב, שבו נאשם אחד מקריב את האינטרס שלו כדי להגן על חברו, אך עובדה זו איננה מחייבת, שלא יעמדו לדין כמה נאשמים ביחד, ובדרך כלל היא לא תצדיק את הפרדת הדיון.

 כפי שכבר הוזכר לעיל, השופט י' קדמי בפסק-דינו בתפ"ח (ת"א) 663/80 [8], בעמ' 57, היה בדעה, שקבלת אימרת נאשם משותף כראיה נגד חברו עלולה לקפח במידה רבה את הגנתו של אותו נאשם-שותף, וזה מהחשש, שיפעילו על אותו נאשם לחצים, שלא יעלה על דוכן העדים. לדעתי, גם חשש זה, שהנאשם - לאו דווקא מרצונו אלא בגלל לחצים שיופעלו עליו - לא יעלה על דוכן העדים, איננו צריך להשפיע עלינו בבואנו לפרש את הוראות סעיף 10א. לא נראה לי, שעלינו לפרש את הוראות החוק מתוך התחשבות יתרה בגורמים סמויים, שעלולים להשפיע על החלטתו של נאשם שלא להשתמש בזכותו להעיד להגנתו.

= 152 =

 השופט י' קדמי הזכיר בפסק-דינו את הוראות סעיף-קטן (ב) לסעיף 10א, מהן הוא מסיק, שלשונו ותוכנו של סעיף זה מצביעים על כך, "כי המדובר, בראש ובראשונה, במי שנקרא לקחת חלק בדיון כ'עד' ומטעם התביעה דווקא, ונאשם-משותף אינו יכול להיות כזה" (שם [8], בעמ' 57-58). אכן, ברוב המקרים השימוש בסעיף 10א נעשה לגבי עדי התביעה, אך אין כל מניעה להשתמש בהוראות סעיף זה גם לגבי עדי הגנה, ולעתים הדבר יכול אף לעזור להגנתו של נאשם, כאשר הודעת עד במשטרה היא דווקא לטובתו, ועד ההגנה איננו מוכן לאשר משום מה את נכונות ההודעה בעדותו בבית המשפט. על-כן, גם בהוראות סעיף-קטן (ב) של סעיף 10א אינני מוצא תמיכה בטענת הסניגור המלומד.

 גם העובדה, שלפי סעיף 146 לחוק סדר הדין הפלילי אין, בדרך כלל, אפשרות לחקור נאשם על הרשעותיו הקודמות, אינה צריכה, לדעתי, להביא אותנו לפרש בדרך הצמצום את הוראת סעיף 10א. המגבלה שבסעיף 146 חלה על סניגורו של נאשם אחד, גם בכל מקרה שבו הנאשם האחר מעיד בבית המשפט לרעת חברו, וכשם שמגבלה זו אינה מונעת מבית המשפט לקבל כראיה את עדותו של נאשם אחד נגד נאשם אחר, כך אין מגבלה זו צריכה לשמש מניעה לקבלת הודעתו של נאשם אחד כראיה נגד נאשם אחר.

 ד"ר ליבאי קבל על כך, שבעת שהוגשה ההודעה ת/6, לא הצהירה התביעה, שהיא תסתמך על הודעה זו כראיה נגד אבו-חצירה, ועל-כן לא מצא צורך מי שהיה סניגורו של אבו-חצירה בבית המשפט המחוזי לחקור את העדים בקשר עם הודעה זו. אין לקבל טענה זו. הסניגור של אבו-חצירה צריך היה להיות ער לכך, שקיימת אפשרות, שהודעת חיון תשמש כראיה נגד אבו-חצירה. על כל פנים, כוונת התביעה להסתמך על הודעה זו נגד אבו-חצירה התבררה, לפני שהוחל בראיות ההגנה של אבו-חצירה, ואם רצה הסניגור לחקור מחדש את אחד מעדי התביעה, יכול היה לבקש רשות לכך, בטרם סיים את ראיותיו. כל בקשה כזו לא הופנתה לבית המשפט.

 10. בסיכומו של דבר, דעתי היא, שלפי המובן הרגיל של לשון הסעיף 10א הודעת "עד" כוללת הודעת נאשם, אשר מעיד להגנת עצמו במשפט, המתנהל נגדו ונגד נאשמים אחרים. על-כן הדברים, שנאמרו על-ידי חיון בהודעת ת/6, יכולים להוות ראיה נגד אבו-חצירה, לפי האמור בסעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש]. אין אני מוצא כל פגם בכך, ששניים משופטי בית המשפט המחוזי מצאו בהודעה ת/6 בדבר זיהוי הבגדים ראיה מהימנה, שאבו-חצירה היה במכונית יחד עם חיון בנסיבות שתוארו לעיל. ראיה זו מצטרפת לראיות נסיבתיות אחרות שפורטו לעיל. יש גם להוסיף, שהסיפור, ששמעה האישה מכפר נחמיה מפי האלמוני שהופיע באישון לילה לפני ביתה, דומה במידה מפתיעה לסיפורו של אבו-חצירה על "חטיפתו" ונסיבות פציעתו, ובכך יש נדבך נוסף בראיות הנסיבתיות, המצביעות על אשמתו של אבו-חצירה. מהטעמים שפורטו לעיל בקשר עם הרשעתו של חיון נראה לי, שהראיות הנסיבתיות. המצביעות על אשמתו של אבו-חצירה, היו משכנעות די הצורך כדי להביא לידי הרשעתו. על-כן, לדעתי, גם ערעורו של אבו-חצירה על ההרשעה צריך להידחות.

= 153 =

 11. העונש, שהוטל על כל אחד מהמערערים, אינו קל אמנם, אך בהתחשב בחומרה הרבה של העבירה ובעבר הפלילי של כל אחד מהם, אין זה עונש מוגזם. העובדה, שעליה הצביע עו"ד מרוז, שחיון יצטרך לרצות כ-8 שנות מאסר, כנראה עקב הפקעת רישיונו להתהלך חופשי, אינה מהווה גורם להקלה בעונשו. אולם נראה לי, שיש להקל במידת-מה בעניין הפעלת המאסרים-על-תנאי נגד אבו-חצירה. כאמור, הופעלו לגביו שני מאסרים-על-תנאי לתקופה כוללת של 22 חודש, ועל-כן עליו לרצות כמעט 9 שנות מאסר. אני מציע, שתקופה של 10 חודשים מתוך התקופה של 22 חודש הנ"ל תהיה חופפת עם המאסר של 7 שנים, באופן שהתקופה הכוללת של המאסר תהיה 8 שנים. בנתון לשינוי זה יש לדעתי לדחות את שני הערעורים.

 השופט ד' לוין: אני מסכים.

 השופטת מ' בן-פורת: בשאלת חלותו של סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש] (להלן - הפקודה) על הודעה, שמסר שותף לדבר עבירה, כראיה נגד חברו לספסל הנאשמים (או אף במשפט נפרד, אם מדובר באותה פרשה והדיון טרם תם), שונה דעתי מדעת חבריי הנכבדים, הנשיא י' כהן והשופט ד' לוין.

 ערה אני לכך, שאם שני נאשמים או יותר עומדים לדין במשפט משותף, ואחד מהם (או יותר) בוחר, בתום פרשת התביעה, לעלות על דוכן העדים ולהיחקר שתי וערב, ניתן להסתמך על דבריו לא רק נגדו אלא גם נגד חבריו לספסל הנאשמים. זה הכלל חרף המגבלות, המוטלות, כידוע, על חקירתו על נאשם, כגון הימנעות מלשאול על עברו הפלילי או מהבאת ראיות על אופיו השלילי. אמנם הדגש הוא, לדעתי, שניתן להסתמך על עדותו, הנמסרת תחת עינו הפקוחה של בית המשפט, כולל צורת חקירתו, התנהגותו וכל המתרחש באולם בשעת מעשה. את המגבלות בחקירתו הנגדית יש, כמובן, לקחת בחשבון השיקולים בעת קביעת המימצאים על יסוד עדות אשר כזאת. זהו איפוא איזון - בבחינת הכרח בל יגונה - בין השמירה על זכויות הנאשם המעיד מזה לבין הצורך לברר את העובדות, הנוגעות לשאר הנאשמים בצוותא, מזה.

 בניגוד לעדות, כמתואר לעיל, נמסרת האימרה במשטרה ללא עינו הצופייה של שופט ובהעדר האדם, אותו מסבך מוסר האימרה בשותפות עמו. ממילא אין לאותו אדם ידיעה אישית (אם בכלל) על נסיבות גבייתה של האימרה. האינטרס האישי של מוסר האימרה למלט את עצמו מן הדין או לגמד את חלקו לעומת זה של שותפיו הוא אז בשיאו, לפחות באותה מידה כמו במהלך משפטו. אולם, להבדיל ממהלך המשפט, הוא עלול לסבך בהודעה את זולתו באין מפריע. עובדות אלה מחייבות זהירות מיוחדת כדי להחיל על אימרתו את סעיף 10א לפקודה, והשאלה היא, מה הגבול שמן הראוי להציב לתחולתו.

 אילו נערכו לאותם שותפים לדבר עבירה משפטים נפרדים, כי אז לית מאן דפליג, שאי-אפשר היה להשמיע את עדותו של האחד (כל עוד משפטו תלוי ועומד) במשפטו

= 154 =

 של האחר: ע"פ 194/75 [6], (להלן - פסק-דין קינזי), בעמ' 482, 489.

 ממילא גם אי-אפשר היה להגיש את אימרתו של הראשון כראיה נגד האחרון מכוח סעיף 10א לפקודה, שהרי הופעתו כעד היא תנאי הכרחי לכך. הלכת קינזי, ע"פ 194/75 [6], נקבעה חרף העובדה, שמבחינה פורמאלית, העדות של אדם העומד לדין - לפחות אם משפטו הופרד - קבילה נגד חברו לדבר עבירה: סעיף 2 לפקודה, לפיו "הכל כשרים להעיד בכל משפט" (הדגשה שלי - מ' ב"פ; בכפוף לחריגים שאינם לענייננו). האיסור, המקובל עלי, מבוסס על הצורך לשמור על הגינות ההליכים. לשון אחרת, לא השמירה על זכות השתיקה של הנאשם מונחת ביסוד האיסור להעידו אלא החשש, שמא מתוך האינטרס האישי הנובע מאימת דינו, הוא עשוי להשחיר לשווא את פני חברו. בהיות חשש זה מוחשי, אין הצדקה להעידו, חרף העובדה, שהדבר מותר לפי הנוסח המילולי של הכתוב בחוק.

 התגבשה בי הדעה, כי לצורך החלתו של סעיף 10א לפקודה על אימרתו של שותף לדבר עבירה נגד חברו, מן הראוי לקבוע כתנאי-בלעדיו-אין, שלפחות חקירתו שתי וערב על אותה אימרה תיערך ללא כל מגבלות, היינו כולל עברו הפלילי ואופיו השלילי. כמו כן חשוב, שיהא כבר משוחרר אותו זמן מאימת הדין, כדי שעניינו האישי לא יעמוד לנגד עיניו בזמן חקירתו. אם בנסיבות כאלה ישתכנע בית המשפט, שיש להעדיף את אימרתו, כולה או בפרט פלוני, על פני עדותו - כי אז שלמה אני עם ההלכה, שנפסקה בע"פ 949/80 [7] (להלן - פסק-דין שוהמי), היינו, שניתן להחיל עליה את סעיף 10א לפקודה. במקרה, בו דן פסק-דין שוהמי, ע"פ 949/80 [7], נגזר דינו של ביקובסקי, לפני שהוזמן כעד במשפטם של המערערים. בנסיבות אלה מותר היה לחקרו שתי וערב ללא כל הגבלות, ושוב לא היה לו אינטרס אישי להציל את עורו ולו גם על חשבון חברו. במצב זה, כאמור, מצרפת אני בכל הכבוד את דעתי הלכה שנפסקה שם. אולם שונה המצב בענייננו, שאם גם כאן נחיל את סעיף 10א לפקודה, נמצא מרחיבים את הגבול מעבר למקובל עלי.

 כאשר אימת דינו עודנה מרחפת על הנאשם, עשויים שקריו במהלך העדות לנבוע לאו דווקא מתוך פחד מנקם או כתוצאה מלחץ ואיומים שהופעלו עליו (אם הופעלו) אלא מרצונו למלט את עצמו. אפשרות זו מקשה, לדעתי, על בית המשפט למקד את המניע לשקריו, אך עצם קיומם (אם הם קיימים) עשוי להוביל גם שופטים מנוסים למסקנה מוטעית, כי דווקא הנאמר באימרתו של אותו נאשם היא האמת. לעומת זאת, אם יהא כבר משוחרר מאימת הדין, כי אז לא זו בלבד שיוכלו לחקור אותו באין מפריע גם על עברו ואופיו, אלא שיקל על בית המשפט לשקול זו כנגד זו את אימרתו לעומת עדותו.

 2. שיקול חשוב, המוביל אותי לאותה מסקנה, הוא זה המובא בדעת המיעוט של כבוד השופט י' קדמי בתפ"ח (ת"א) 663/80 [8], בעמ' 57. כבר נגעתי בזכותו של נאשם לבחור בתום פרשת התביעה, אם להעיד ולהיחקר שתי וערב או להימנע מלהעיד (סעיף 145 לחוק סדר הדין הפלילי). כמו כן ברור, שאם בחר להימנע, אין לומר עליו, כי "אמצעי פסול שימש להניא או למנוע [אותו]... מלתת את העדות" במובן סעיף 10א(ב) סיפא לפקודה (המאפשרת הגשת האימרה גם מבלי שמוסרה העיד במשפטו). פירוש הדבר,

= 155 =

 שבמקרה של הימנעות לא תהיה אימרתו במשטרה קבילה כראיה נגד חברו לספסל הנאשמים. בנסיבות אלה, לאור עמדת חבריי הנכבדים, צודק לדעתי השופט י' קדמי, שם [8], בעמ' 57 באמרו, כי "הלחצים שיופעלו עליו שלא לעלות על דוכן העדים יהיו, מטבע הדברים, לחצים 'מהותיים' ביותר", אם כי הייתי מעדיפה להתבטא, שקיים חשש מוחשי להפעלתם של לחצים כאלה. דווקא היוזם של הפשע, או כפי שנוטים לכנותו "הלוויתן", עשוי ללחוץ על הנגרר, או "דג הרקק" להימנע ממסירת עדות.

 צודק אמנם הנשיא הנכבד באמרו, שעל הנאשם לשקול את כל השיקולים, בטרם יחליט אם להעיד, אך מצד אחר סבורה אני, שאל לנו לקבוע כלל, שיהווה אבן נגף רצינית בדרך שיקוליו. בחירתו חייבת להיות חופשית עד כמה שאפשר מלחצים, דבר שאני רואה בו אחת מזכויות היסוד, שיש לשמור עליהן. אגב, ביסוד חקיקתו של סעיף 10א לפקודה מונחת (כזכור) המטרה למנוע עיוות הדין כתוצאה מלחצים על עדים, המשנים עקב כך את גירסתם.

 3. נראה לי גם שיקולו הנוסף של השופט י' קדמי, והוא, כי הוראותיו על סעיף 10א(ב) לפקודה סיפא "אינן הולמות נאשם-משותף", שם [8], בעמ' 57, כלומר - כל עוד דין שניהם (זה המעיד וזה שהעדות היא נגדו) עודנו תלוי ועומד. אמנם בענייננו מדובר במקרה, בו בחר הנאשם להעיד, אך הלכה שתקשה על נאשמים את השימוש בבחירה החופשית אינה נראית לי רצויה, שכן רואה אני בה את אחת מזכויות היסוד, שיש לשמור עליהן מכל משמר.

 כבוד הנשיא י' כהן משאיר בצריך עיון את השאלה, אם הודעה, שנפסלה כראיה נגד מוסרה (משום שלא ניתנה מרצון במובן סעיף 12 לפקודה), תוכל לשמש ראיה נגד חברו. הנשיא מוסיף ואומר, כי

 "על כל פנים, גם אם תתקבל הודעה זו כראיה אין כל מקום לספק שהיא לא תוכל לשמש כראיה נגד נאשם שנתן אותה, אלא אך ורק נגד חברו."

 נדמה לי, בכל הכבוד, שעלינו לתת את דעתנו על קבילותה של הודעה כזאת כבר עתה, במסגרת השיקולים, אם סעיף 10א עשוי לחול על אימרת נאשם, שדינו תלוי ועומד, נגד שותפו לדבר עבירה. נדמה לי כמו כן, שאם נפסלה ההודעה, שוב אין להסתמך עליה גם נגד השותף. אולם שונה המצב, אם בהודעתו טוען מוסר האימרה, שהוא לא השתתף במעשה כלל אלא רק חברו (או חבריו). במקרה כזה כלל לא יותר לו לטעון, שהודעתו לא ניתנה מרצון טוב וחופשי, שהרי סעיף 12 לפקודה חל רק על

 הודאה (CONFESSION). לפי גישת חבריי הנכבדים יצא, שאם שני נאשמים (או יותר) ניקו את עצמם באימרותיהם אך סיבכו זה את זה, יהיו שתי ההודעות קבילות, בלי כל קשר לשאלה, אם ניתנו מרצון טוב וחופשי, אף-על-פי שהן מכילות גירסה, המפלילה את הזולת. תוצאה כזאת נראית לי בלתי רצויה.

= 156 =

 5. לבסוף יצוין, ולו רק כהערת אגב, כי סעיף 479 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, עודנו קובע, כי "אמרת נאשם אחד אינה כשרה כראיה נגד נאשמים אחרים". זו הוראה מפורשת (מבין המעטות הקיימות בחוק זה), המהווה סטייה מדיני הראיות בבתי המשפט של המדינה, החלים כרגיל גם שם. לכאורה ניתן אולי ליישב הוראה מפורשת זו עם פסק-דין שוהמי, ע"פ 949/80 [7], שהרי בשעת מסירת העדות שוב אין מדובר בנאשם אלא בעד (שהיה נאשם), אך איני רואה, כיצד ניתן ליישב את ההוראה בסעיף 479 עם גישת חבריי הנכבדים. מדובר אמנם בשתי מערכות שונות ובחוקים עצמאיים, אך חזקה, שהמחוקק המשותף דוגל בעקרונות זהים או לפחות דומים לגבי הדרכים לעשיית צדק.

 מהטעמים דלעיל, ומאחר שבית-משפט קמא קבע, שללא האימרה נותרים חשדות בלבד (להבדיל מהוכחה מעבר לכל ספק סביר), הייתי מקבלת את הערעור של אבו-חצירה. פרט לכך אני מסכימה לפסק-דינו של כבוד הנשיא על נימוקיו ומסקנותיו.

 הוחלט לדחות את ערעורו של שמעון חיון (אוחיון) (ע'פ 610/81) וברוב דעות לדחות את ערעורו של אברהם אבו-חצירה (ע"פ 501/81), בנתון לשינוי בגזר הדין של אבו חצירה, כאמור בפסק-דינו של הנשיא י' כהן.

 ניתן היום, י"ד באלול תשמ"ב (2.9.82).