ערעור פלילי מס' 836/81

   חיים לביא

 נגד

   מדינת ישראל

 בבית  המשפט  העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים [25.5.82, 19.8.82]

                                                לפני מ"מ הנשיא מ' שמגר והשופטים מ' בייסקי, ש' נתניהו

 חוק העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 226, סעיפים 144 (תוקן: ס"ח תש"ם 112), 288, 383(א), 403.

 המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בניסיון לשוד, אחר שנקבע כי משך פעמיים בחוזקה בכלי נשקו של איש הג"א שהיה בתפקיד.

 לטענתו, הגירסה שאומצה על-ידי בית המשפט קמא אינה מוכיחה שהייתה לו כוונה לשלול מאיש הג"א את כלי נשקו שלילת קבע, כנדרש בהוראת סעיף 383(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

 בית המשפט העליון פסק:

 א. על כוונתו של המערער ניתן וצריך ללמוד ממכלול העובדות והנסיבות של המקרה. השאלה הטעונה הכרעה היא, אם הדברים שהוכחו נותנים מקום למסקנה כזו בצורה חד-משמעית ומעל לספק סביר.

 ב (1) הוכחות נסיבתיות יכולות לשמש בסיס להרשעה, רק אם הן שלובות ואחוזות זו בזו באופן שהן מובילות למסקנה הגיונית אחת ויחידה, והיא, שהנאשם ביצע את מעשה העבירה.

 (2) אם העובדות שהוכחו מתיישבות באופן הגיוני גם עם הסבר או עם כוונה אחרת, או אם נותר ספק בדבר אפשרותו של אותו הסבר או אותה כוונה, כי אז אין להסיק מהן על אשמתו של הנאשם.

 ג. (1) העדר הסבר ואף שקר מפי נאשם אין בכוחם להשלים את החסר בפרשת ההוכחות של התביעה, אם אין הן מצביעות על אשמה לכאורה.

 (2) שקר של נאשם יכול לשמש חיזוק לגירסת התביעה, כשבזו יש ראיה לכאורה, רק כאשר שקר זה קשור אל העבירה עליה נסב המשפט, ואינו נובע מעילה אחרת, שאינה רלוואנטית לצורך בחינת האשמה.

 ד.  ככל שהכחשת הנאשם כללית יותר, ויריעת המחלוקת מתרחבת יותר, כך קלה יותר דרישת הסיוע.

= 693 =

 פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

 [1] ע"פ 70/73 אלחרר נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד כז(2) 561.

 [2] ע"פ 401/72 ויטפילד ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 813.

 [3] ע"פ 565/77 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1) 692.

 [4] ע"פ 426/67 בארי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 477.

 [5] ע"פ 543/79, 622, 641 נגר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113.

 [6] ע"פ 267/72 בן יאיר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1) 92.

 הערות:

 1. לשקרי נאשם כמוסיפי מהימנות לגירסת התביעה ראה: ע"פ 351/80 חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477 והערה 2 שם ; ע"פ 210/81 עקביוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 393 והערה 2 שם.

 2. לבחינת ראיות נסיבתיות ומשקלן ראה: ע"פ 90/81 גולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 610; ע"פ 670/80 אבוחצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 681 והערה 1 שם.

 ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' מלול) מיום 2.11.81 בת"פ 555/81. הערעור נתקבל. הסעיף בחוק, בו הורשע המערער, שונה.

   ח' משגב - בשם המערער;

   ד"ר מ' ברנשטיין, סגן בכיר א לפרקליט המדינה -בשם המשיבה.

                                                     פסק-דין

 השופטת ש' נתניהו: 1. המערער הואשם והורשע בבית המשפט המחוזי בתל- אביב-יפו (כבוד השופט א' מלול) בניסיון לשוד, עבירה על סעיף 403 רישא לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ובהעלבת עובד ציבור, עבירה על סעיף 288 של חוק העונשין, ומעשה שהיה כך היה:

 המתלונן, איש הג"א בתפקיד שמירה, ישב בערב ה-14.6.81 בשעה 20.15 בערך עם חברו לשמירה, מנצור, אף הוא איש הג"א בתפקיד, על ספסל בפינת הרחובות טלר והרצל ברחובות, קרוב לתחנת "אגד" הישנה ובמרחק כ-10 מטר מתחנת מוניות. שניהם היו לבושים מדי צה"ל והיו חמושים בתת-מקלע "עוזי".

 לפי עדות המתלונן, הרגיש לפתע משיכה ב"עוזי" שלו, הוא משך בו חזרה ושוב הרגיש משיכה ושוב משך חזרה ב"עוזי" ואז ראה, שעומד מולו אדם, שזוהה על-ידיו אחר כך כמערער. המתלונן שאל את המערער, מדוע הוא עושה זאת, והלה, בהתרחקו כמטר וחצי מהמקום, קילל ואמר מלות גנאי, אחז באבר מינו ובתנועה בלתי מוסרית אמר למתלונן: "שב על זה". עם המערער היו שני חבריו, אשר עמדו מן הצד ולא התערבו.

= 694 =

 בשלב מסוים של מהלך הדברים עזב מנצור את המקום והלך, לפי בקשת המתלונן, לטלפן למשטרה.

 לאחר חילופי הדברים הנ"ל בין המתלונן למערער, הלך המערער לכיוון תחנת המוניות. המתלונן הלך אחריו לאותה תחנה כדי לטלפן למשטרה, אך שם אמרו לו, שאין אפשרות לטלפן החוצה, ואז הלך למסעדה שברחוב הרצל ומשם טילפן. בשובו לתחנת המוניות כבר לא מצא שם את המערער וחבריו והתברר לו שהם חיכו בתחנה, עד שהגיעה מונית שבה נסעו.

 בחיפוש המשטרה אחר המערער נמצא זה וזוהה על-ידי המתלונן, כשהוא יושב עם חבריו באולם קולנוע חשוך וצופה בסרט, כשבנו התינוק בזרועותיו.

 2. בעדותו בבית המשפט קמא הודה המערער, שהיה באותו ערב ליד המתלונן ועמו שני חבריו, זגורי ואזולאי, אך התכחש לכך שהוא או מי מחבריו ניסו לחטוף מהמתלונן את העוזי. גירסתו הייתה, שהוא וחבריו היו בדרכם. לתחנת המוניות, וזגורי עשה כלפי המתלונן תנועה של משיכה, תוך צחוקו מבלי לגעת בו, והשמיע קול ציוץ. המתלונן קילל בתימנית והמערער קילל אותו בעברית, ואז אמר המתלונן שהוא יכול לעצור אותם, והמערער ענה לו, שעל דבר כזה אין הוא יכול לעצרם. המתלונן רצה להתקשר (כנראה למשטרה), והמערער הראה לו את הדרך לתחנת המוניות, שממנה יוכל לטלפן, אך בתחנה אמרו לו, שאי-אפשר לטלפן החוצה. הוא עצמו, המערער, שאל בתחנה מי הנהג בתור ונסע אתו הביתה, שם לקח את הילד והלך לקולנוע.

 עוד אמר, כי סדרן המוניות אמר למתלונן: "עזוב אותם, לך - אתה עושה מזה ספור".

 גם בשתי הודעותיו למשטרה, ת/1 ו-ת/2 ייחס המערער לזגורי אותם מעשים, שהעיד עליהם במשפט הנ"ל, אך דברים אחרים השמיע לפני סמל ציוני. כשזה עצר אותו, אמר לו המערער: "עזוב - עשיתי את זה רק בצחוק". ציוני העיד, שדברים אלה אמר המערער בהתייחסו לחטיפת ה"עוזי", ואף הוסיף: "מה, אני אלך להסתבך בדבר כזה?" בדו"ח נ/6 רשם ציוני את הדברים, שאמר לו המערער: "סתם צחקתי אתו כאשר נסיתי לקחת לו את הנשק, מה עשה ספור?".

 3. בית המשפט קמא האמין לגירסת המתלונן והרשיע את המערער בשתי העבירות שיוחסו לו. לפנינו אין הסניגור המלומד תוקף את ההרשעה באישום השני, זה של העלבת עובד ציבור, אלא רק את ההרשעה באישום הראשון, של הניסיון לשוד של ה"עוזי", ובערעורו לעניין זה זנח את כל הטענות העובדתיות, שטען לפני בית המשפט קמא, והצטמצם לטענה האחת: כי העובדות והנסיבות שבגירסת המתלונן, שלה האמין בית המשפט קמא, אינן מוכיחות ואינן מצדיקות את המסקנה, שלמערער הייתה כוונה לשלול מהמתלונן את ה"עוזי" שלילת קבע, כוונה שהיא אחד מיסודות עבירת השוד

= 695 =

 המיוחסת לו, לאור הוראות סעיף 383(א) של חוק העונשין. טענה זו נטענה גם בבית המשפט קמא, שדחה אותה מהנימוקים הבאים:

 א. הנאשם אינו יכול בעת ובעונה אחת להתכחש לכך שעשה את המעשה, ומצד שני לטעון שעשה אותו ללא כוונה פלילית.

 ב. על הכוונה הפלילית ניתן להסיק מהתנהגותו של הנאשם בעת המעשה, והיא עולה מהעובדות, שהוא משך ב"עוזי" פעמיים ולא פעם אחת, ושלא הייתה היכרות קודמת בין נאשם למתלונן. שתי עובדות אלה שוללות את האפשרות, שהמעשה נעשה כדי לבחון את מידת העירנות של המתלונן בשמירה על הנשק שלו, או שנעשה מתוך התבדחות.

 ג. הנאשם משך ב"עוזי" בכוח פעמיים, ורק לאחר שנוכח, שלא יוכל להתגבר על המתלונן, וכשראה שמנצור הלך להזעיק משטרה, הרפה מה"עוזי" והתרחק, ואף זאת רק לאחר דברים ומעשים מעליבים. ניסיונו נכשל מהסיבות הללו ואולי גם מהרעש שהמתלונן הקים ומהחשש שעוברי דרך ונהגי המוניות שבתחנה הסמוכה עלולים להרגיש בדבר ולהסגיר אותו.

 ד. עוד הזכיר בית המשפט קמא, כי המערער שיקר בעדותו ובמשטרה בעניינים מהותיים, שנאמרו בזדון ותוך כוונה להטעות ולהעלים את האמת, ושקריו מחזקים את ראיות התביעה ומהימנות עדיה.

 4. צדק בית המשפט קמא, שעל כוונתו של המערער ניתן וצריך ללמוד ממכלול העובדות והנסיבות של המקרה, אך השאלה, הטעונה הכרעה בערעור זה, היא, אם אמנם הדברים שהוכחו נותנים מקום למסקנה כזו בצורה חד- משמעית ומעל לספק סביר. כפי שאראה בהמשך הדברים, בעיניי אני אין הדברים מובילים למסקנה הגיונית אחת ויחידה, שכוונת המערער הייתה לשלול את ה"עוזי" מהמתלונן שלילת קבע עד כדי להוציא מכלל אפשרות או מכלל ספק סביר כל כוונה אחרת.

 הסניגור המלומד הבהיר, שאם כי אין הוא תוקף את מהימנות עדי התביעה ואת המימצאים שנקבעו על-פיהם, הרי בתיאור המעשה, כפי שתיארו כבוד השופט קמא, יש, מחד-גיסא, גוונים שאין להם אחיזה בחומר הראיות, ומאידך גיסא לא הודגשו בו גוונים אחרים העולים מתוך העדויות, ואם כי אין בכל אלה כדי לשנות באופן מהותי מאופיה של פרשת העובדות לצורך ה-

 ACTUS REUS יש בכך משמעות לצורך הסקת מסקנות לעניין ה-,MENS REA

 ואכן, תיאור המעשה על-ידי בית המשפט קמא בפסק-דינו כמאבק בכוח על ה"עוזי" אינו נתמך בעדויות. לא פחות מחמש פעמים תיאר המתלונן בעדותו את האירוע. בכולן חזר על אותו תיאור: פעמיים משך המערער ב"עוזי" ופעמיים משך בו המתלונן חזרה. סתם "משך". רק פעם אחת - בשלישית - תיאר את המשיכה כמשיכה בחוזקה ורק פעם אחת - בחמישית - תיארה כמשיכה בכוח. דבריו של מנצור, כי המערער התחיל להשתולל, אין להם זכר בעדות המתלונן עצמו. בכך אין כדי לשלול את היסוד של הפעלת כוח פיסי כל שהוא כדי למנוע התנגדות ללקיחת העוזי או כדי

= 696 =

 להתגבר עליה (ראה: ע"פ 70/73 [1], בעמ' 576), ובא-כוח המערער גם אינו טוען כך. טענתו מכוונת לכך, שבמכלול הנסיבות, שמהן יש להסיק על

 ה-MENSREA

 יש להביא את העובדה, שלא היה כאן מאבק אלים אלא רק הפעלת כוח, לא רב, רק כדרוש למשיכה עצמה ולהתנגדות למשיכה חזרה של המתלונן.

 גם קביעתו של בית המשפט קמא, שמנצור נשלח על-ידי המתלונן להזעיק משטרה, טרם הרפה המערער מה"עוזי", שממנה, כאמור לעיל, הסיק מסקנה שבגלל זאת הרפה מה"עוזי", אין לה יסוד איתן בראיות. כל מה שנאמר הוא מפי מנצור (בעמ' 28) בקטע שבו, להבדיל מיתר הפרוטוקול, נרשמו גם השאלות וגם התשובות:

 "כשאני הלכתי לטלפן עמרם (המתלונן) היה מתעסק בענין ואני הלכתי לטלפן...

 שאלה: כשהלכת לטלפן מה קרה עם כל הארוע הזה עם העוזי? תשובה: זה היה באמצע הנושא כשעוד לא גמר את הנושא. המקרה קרה כך: עמרם הלך לטלפן בתחנת המוניות ואני הלכתי לטלפן בתחנת אגד הישנה. בודאי שהייתי במקום עד סוף האירוע. איך יכל להיות דבר כזה שאני לא הייתי".

 דברים אלה מתיישבים לפחות באותה מידה, אם לא יותר מזאת, עם כך שמנצור הלך לטלפן למשטרה לא בזמן שהמערער משך ב"עוזי", שהרי מנצור העיד שהיה במקום עד סוף האירוע, אלא בשלב השני של דברים, שבו כבר הרפה המערער מה"עוזי" והתנהג כלפי המתלונן בצורה גסה ומעליבה, כשעוד לא נגמר "הנושא", כהתבטאותו של מנצור.

 5. והדברים שלא הודגשו בפסק הדין והעולים מתוך עדויות התביעה:

 א. המעשה אירע בגלוי ובפומבי בשעה 20.15 של ערב קיץ באמצע רחוב מרכזי (מנצור העיד שהיו אנשים ברחוב - עמ' 28) ובמרחק 10 מטר בלבד מתחנת מוניות, שבה היו באותה עת סדרן ונהגים ומוניות רבות (עדות המתלונן בעמ' 10).

 ב. אף-על-פי שעם המערער היו עוד שני חברים, הם לא באו לעזרתו להוציא את ה"עוזי" מידי התלונן.

 ג. המתלונן לא זו בלבד שלא נזקק לעזרתו של מנצור ואף לא הזעיק עזרת עוברים ושבים כדי להתגבר על המערער, אלא גם לא חשש להישאר לבדו עם השלושה ושלח את מנצור לטלפן. עצם העובדה, שבידו היה נשק, אין בה כדי לתרץ זאת, שהרי אין להתעלם לפחות מהחשש ששלושה אלה יוכלו להתגבר על האחד ולהוציא מידיו את הנשק.

 ד. לאחר שהמערער לא הצליח להוציא את הנשק מידי המערער ושמע שמנצור נשלח להזעיק משטרה, לא ברח מהמקום אלא נשאר שם להתחכם עם המתלונן בצורה גסה ומעליבה.

= 697 =

 ה. לאחר מעשה הולך המתלונן אחרי המערער לתחנת המוניות, אינו צריך כלל לרדוף אחריו אלא הולך בעקבותיו, והמערער, בידיעה שמנצור כבר הלך לטלפן למשטרה, ושגם המתלונן עומד לעשות כך, נשאר עומד שם ומחכה, עם חבריו, למונית שתקחהו הביתה.

 כל הסיטואציה הזו, של המערער הנשאר על עומדו, עם שני חבריו, לאחר שניסה, כטענת התביעה, לשדוד את ה"עוזי" ולא הצליח, ואינו בורח ואינו חושש מפני שני אנשי הג"א החמושים ב"עוזי", אף לא מפני בוא המשטרה, מעוררת בעיניי ספק, אם אמנם הייתה לו הכוונה לבצע מעשה שוד.

 כל הסבר, שסיטואציה זו מלמדת על כך שסמך על כוחותיהם המשותפים שלו ושל שני חבריו, מתעלם מכך שהמתלונן לא חשש להישאר אתם לבדו.

 סבורתני שהמתלונן, שהוא עצמו חי את הסיטואציה, יכול היה, היטב מכל אחר, להתרשם ולהסיק מסקנות בדבר כוונתו של המערער במעשיו. והנה כשנשאל (בעמ' 15) למה התכוון המערער כאשר משך את ה"עוזי", ואם התכוון לצחוק או לשחק עמו, אין הוא משיב, כדבר מובן מאליו: איזו מין שאלה היא זו? מובן שהתכוון לגזול ממני את הנשק. או: מובן שהתכוון לקחתו ממני על-מנת שלא להחזירו, או דברים כיוצא באלה. אלא כך הוא עונה:

 "אני אומר שהוא משך את העוזי בחזקה ואת האיש הזה לא ראיתי בחיי ולא הכרתי אותו...".

 והוא ממשיך ומספר את עובדות המקרה, בעמ' 10 הוא אומר:

 "הענין נמשך שניה או שתיים. שום דבר לא היה. לשאלה: אם הוא נסה להתגרות בי אני אומר שאני בכלל לא מכיר אותו ולא ידעתי אם הוא יהודי או ערבי".

 ובמקום אחר (בעמ' 6) הוא אומר, כי היה המום מעצם העובדה, שהמערער משך בנשק.

 6. כדי שניתן יהיה להסיק מסקנה חד-משמעית מנסיבותיו של המקרה בדבר כוונתו של המערער, צריכות הראיות הנסיבתיות להיות כאלה, שתבאנה למסקנה ההגיונית האחת והיחידה, שהוא התכוון לשלול מהמתלונן את העוזי שלילת קבע. כדברי כבוד השופט עציוני בע"פ 401/72 [2], בעמ' 828, המצוטטים בהסכמה על-ידי כבוד השופט י' כהן בע"פ 565/77 [3], בעמ' 694, הוכחות נסיבתיות יכולות לשמש בסיס להרשעה, רק אם הן "שלובות ואחוזות זו בזו באופן שהן מובילות למסקנה הגיונית אחת ויחידה והיא שהנאשם ביצע את מעשה העבירה". אם העובדות שהוכחו מתיישבות באופן הגיוני גם עם הסבר או עם כוונה אחרת, או גם אם נותר ספק בדבר אפשרותו של אותו הסבר או אותה כוונה, כי אז אין להסיק מהן על אשמתו של הנאשם.

= 698 =

 אינני סבורה, כאמור, שדי במכלול הנסיבות, כפי שעמדתי עליהן לעיל, כדי להצביע באופן חד-משמעי על מסקנה הגיונית אחת ויחידה, שהמערער התכוון לשלול את ה"עוזי" לצמיתות. הדברים יכולים להתיישב, לדעתי, באופן הגיוני גם עם האפשרות, או לפחות עם הספק, שמא לא היה כאן אלא מעשה מכוער של פרחחות ואולי בריונות, ללא תכלית מעשית בצדו, שכל כוונתו להתגרות במתלונן, להרגיזו, להפתיעו או להפחידו, ללא כוונה לקחת ממנו את הנשק לצמיתות, אולי אף לעשות בו מעשה של לצון

 (PRACTICAL JOKE) בטעם רע. העובדה, שהמתלונן היה המום, יכולה להתיישב עם כך שזו הייתה הכוונה. גם העובדות, שעליהן עמד בית המשפט קמא בפסק הדין, שהמערער משך ב"עוזי" פעמיים ושלא הכיר את המתלונן לפני כן, אינן מוציאות, לדעתי, מכלל אפשרות או מכלל הספק, שמא כך הייתה הכוונה.

 7. אמת, בעדותו לא נתן המערער כל הסבר למעשיו, שיראה שהם מתיישבים עם חפותו מהאשמה שיוחסה לו, שהרי הוא הכחיש שעשה את המעשה.

 דבר זה הודגש הן בפסק הדין והן בטענותיה של הד"ר ברנשטיין, באת-כוח המדינה. על ההסבר, שנתן לסמל ציוני, כי חמד לו לצון, לא חזר בבית המשפט ולא חשף עצמו לחקירה נגדית עליו, לא היה זה, כמובן, מעניינה של התביעה לפתוח בחקירה נגדית בנושא זה. יתרה מזאת, המערער ייחס בעדותו מעשה לצון, ללא מגע ב"עוזי", לחברו זגורי. משגירסתו במשפט נדחתה כבלתי מהימנה, טוענת הד"ר ברנשטיין, יצאה התביעה ידי חובת ההוכחה.

 כך אמנם הדבר לוא בנסיבות המקרה עצמן היה די כדי לבסס מסקנה לכאורה בדבר הכוונה הדרושה לעבירה, כי אז, בהעדר הסבר מניח את הדעת, הוכחה האשמה. אך העדר הסבר, ואף שקר מפי נאשם, אין בכוחם להשלים את החסר בפרשת ההוכחות של התביעה, אם אין הן מצביעות על אשמה לכאורה.

 ראה: כבוד השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"פ 565/77 [3] הנ"ל, בעמ' 695 מול האות א, כבוד השופט שמגר (כתוארו אז) בעמ' 697 מול האות א וכבוד השופט ש' לוין, בעמ' 696, שמדבריו אצטט:

 "הטענה שהתעוררה לפנינו במהלך הטיעון שמא לפחות שומה היה על המערער להעלות לפני בית-משפט קמא גרסה מפורשת בדבר היכרות מוקדמת עם השודדים, אינה יכולה להתקבל, כל עוד לא חייבו אותו ראיות התביעה לתת הסבר לפעולותיו, ממש כשם שאילו בחר שלא למסר עדות במשפט כלל, לא יכלה שתיקתו ליצור יש מאין לענין ההרשעה.

 לפיכך אף הסבריו הכוזבים של המערער במשטרה למעשיו אינם יכולים להיות לו לרועץ".

 וכן ראה מדברי כבוד השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"פ 426/67 [4], בעמ' 483 שצוטטו בהסכמה בע"פ 565/77 [3], בעמ' 695:

 "הנני גורס שעלינו לנהוג זהירות בהעמדת ההרשעה אף במקצת על כך, שהנאשם נתן הסבר אשר נמצא כוזב, פן ניכשל באחד הימים בהרשעת אדם

= 699 =

 חף מפשע. כבר נאמר אצלנו לא פעם שהסבר כוזב עשוי לחזק את האימון של בית-המשפט במהימנות העדויות מטעם התביעה, אך אין הוא יכול למלא חלל הקיים במערכת התביעה מבחינת כמות ההוכחות - ה,יש' הדרוש להרשעה. אין זו אלא צורה אחרת של הכלל הידוע שכל ספק מתקבל על הדעת חייב להתפרש לזכות הנאשם".

 באותו עניין שנדון בע"פ 565/77 [3] הנ"ל התקבל ערעורו של המערער על הרשעתו בעבירה של סיוע לביצוע שוד. ההרשעה התבססה על כך שהמערער נראה עושה תנועה בראשו ומחייך לכיוון המקום מעבר לרחוב, שבו עמדו שני השודדים, לפני שנכנסו לחנות שבה ביצעו את השוד, ואלה השיבו לו בתנועת ראש ובחיוך. לאחר השוד נראה המערער נפחד ומזיע ונמלט מהמקום, בטרם הגיעה המשטרה. בעדותו הכחיש, שהיה לו קשר כלשהו עם מבצעי השוד, ושעשה איזו תנועה שהיא כלפיהם. עדותו נדחתה כבלתי מהימנה.

 דעת הרוב (מפי כבוד השופט י' כהן (כתוארו אז) וכבוד השופט ש' לוין) הייתה, כי אין די בהוכחות אלה כדי להביא למסקנה חד-משמעית, שהמערער סייע לשודדים בביצוע העבירה, אם כי המערער לא נתן הסבר לתנועה שעשה לעבר השודדים, שיכולה הייתה להתיישב עם חפותו מהאשמה שיוחסה לו, כגון, שהכיר אותם מקודם וסתם בירכם לשלום. הסתלקותו מהמקום יכולה להתיישב עם העובדה, שהיה לו עבר פלילי עשיר, ועם רצונו להרחיק מעצמו כל חשד, שיש קשר בינו לבין השוד או השודדים. כבוד השופט שמגר, בדעת המיעוט, אף הוא היה מוכן לקבל, כי גם אם המערער לא ראה לספר זאת, הרי ייתכן שרק בירך את השודדים בשלום והתכחש לכך אחר כך מטעמים טובים שעמו. (שם [3], בעמ' 698 מול האות א) אך הוא חלק על דעת הרוב, כי המערער נתן הסבר לעצם הימצאו ליד מקום השוד, ומטעם זה לא הצטרף להחלטתם לקבל את הערעור.

 8. ועוד, שקר של נאשם יכול לשמש חיזוק לגירסת התביעה, כשבזו יש ראיה לכאורה, רק כאשר שקר זה "קשור אל העבירה עליה נסב המשפט, ואינו נובע מעילה אחרת, שאינה רלבנטית לצורך בחינת האשמה" (מדברי כבוד השופט שמגר (כתוארו אז) בע"פ 543/79, 622, 641 [5], בעמ' 141).

 מסתבר, והדבר לא היה לפני בית המשפט קמא לפני הכרעת הדין, כי למערער הייתה סיבה טובה לבקש להרחיק עצמו מכל חשד לביצוע העבירה, שכן בעת ביצועה היה עונש של מאסר-על-תנאי ל-18 חודשים תלוי נגדו. שקריו, בניסיונו להתכחש כליל למעשה שביצע, כך גם ניסיונו לחמוק מעיני המשטרה לאולם קולנוע חשוך כשתינוקו בזרועותיו, יכולים להתיישב היטב עם חששו מפני הרשעה על המעשה שביצע, גם כשאותו מעשה אינו מלווה כוונה לשלול את ה"עוזי" לצמיתות ואיננו מהווה עבירה של ניסיון לשוד, שדי בה כדי לגרום להפעלת עונש המאסר-על-תנאי.

 9. אינני סבורה, שההלכה בע"פ 267/72 [6] תומכת בטענות התביעה.

 נכונה, כמובן, ההלכה שנפסקה שם, שככל שהכחשת הנאשם כללית יותר, ויריעת המחלוקת

= 700 =

 מתרחבת יותר, כך קלה יותר דרישת הסיוע. בענייננו אין מדובר בסיוע, אף לא בצורך להוכיח את המעשה עצמו, שהמערער משך פעמיים ב"עוזי", שאין עליו עתה מחלוקת.

 השאלה היא רק זו, אם הראיות הנסיבתיות שלפנינו די בהן להוכחת הכוונה לשלול את ה"עוזי" לצמיתות במידה המספקת להרשעה, ואילו אני, מקנן בלבי הספק, גם נוכח החשד העולה נגד המערער מראיות אלה, אם אמנם הייתה למערער כוונה כזו הדרושה להרשעה בניסיון לשוד. מספק זה זכאי המערער ליהנות.

 10. לוא דעתי תישמע, הייתי מקבלת את הערעור ומזכה את המערער מהעבירה של ניסיון לשוד, אך הייתי מרשיעה אותו בעבירה של ניסיון להחזיק בנשק, עבירה על סעיף 144 של חוק העונשין, על סמך העובדות שהוכחו, ולאחר שהתביעה הודיעה בבית המשפט קמא על כוונתה לטעון להרשעה חלופית כזו.

 ההרשעה בהעלבת עובד ציבור בניגוד לסעיף 288 של חוק העונשין תעמוד בעינה.

 11. אשר לגזר הדין, בהתחשב בהרשעותיו הקודמות של המערער וביתר השיקולים המפורטים בגזר הדין, הייתי גוזרת על המערער, בגין שתי העבירות הנ"ל גם יחד, עונש של מאסר בפועל של 9 חודשים מיום מעצרו במקום 30 חודשים שהוטלו עליו בגזר הדין של בית המשפט קמא. גם ההרשעה על-פי סעיף 144 של חוק העונשין גוררת אחריה הפעלת המאסר-על-תנאי ל-18 חודשים, שנגזר על המערער בת"פ 495/77 והוארך בת"פ 1728/80 של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, והייתי מפעילה אותו באופן מצטבר למאסר בפועל.

 השופט מ' בייסקי: לא בלי היסוסים מצטרף אני למסקנת חברתי המכובדת, השופטת נתניהו, לקבלת הערעור כמוצע על-ידיה. גדר היסוסיי בכך, כי המערער לא זו בלבד שלא טען כלל לנסיבות, מהן עשוי לעלות הספק בדבר כוונתו לשלול מהמתלונן את הנשק, אלא גרס, שלא הוא אלא חברו זגורי שהיה עמו הוא שמשך נשק פעמיים. עמדה זו יש בה לכאורה כדי לשלול מניה וביה את ההגנה בדבר העדר כוונה. ואולם, חברתי המכובדת סבורה, שאף-על- פי-כן אין אנו פטורים מלבחון כל יתר הנסיבות, שעלו מחומר הראיות, ואשר מותירות מידה מסוימת של ספק לעניין כוונת השלילה של הנשק, ועל כך לא אבוא לחלוק עליה, כאשר בדיני נפשות המדובר.

 מ"מ הנשיא מ' שמגר: הנני שותף למסקנה של חברתי הנכבדה, השופטת נתניהו, ולדבריו הנוספים של חברי הנכבד, השופט בייסקי.

 הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת נתניהו.

 ניתן היום, ל' באב תשמ"ב (19.8.82).