ערעור פלילי מס' 172/82

  שלמה אטיאס

 נגד

  מדינת ישראל

 בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים [13.5.82, 24.6.82]

לפני השופטים א' ברק, מ' בייסקי, ש' לוין

 פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, נ"ח 526, סעיפים 7(א) 7(ג) (הוסף: ס"ח תשל"ט 134), 31(3), 32 (הוחלף: ס"ח תשל"ט 134), התוספת השניה (הוספה: ס"ח תשל"ט 134) - חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה- 1965, ס"ח 161, סעיפים 169, 171 (תוקן: ס"ח תשל"ו 244), 172, 174, 175, 195.

 המערער הורשע בבית המשפט המחוזי, על פי הודאתו, בהחזקת שמונה- עשרה מנות סם מסוכן, שמשקלו לא צוין בכתב האישום. במסגרת טיעוניה לעונש,לאחר שהמערער סיים את הבאת ראיותיו בדבר אופיו, העלתה התביעה לראשונה את הטענה, כי כמות הסם שהחזיק המערער היא כמות מסחרית, שאינה לצורך צריכה עצמית, מכוח החזקה הקבועה בסעיף 31 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, וזאת בעקבות תוצאות הבדיקה המעבדתית של משקל הסם המסוכן שנתפס, שנתקבלה רק אז. בית המשפט לא החליט בדבר קבילות דו"ח המעבדה, אך ציין בגזר-דינו, כי מספר מנות הסם המסוכן שנתפס אצל המערער עולה על הכמות המתקבלת על הדעת, שבה מחזיק צרכן סם רגיל.

 טענת המערער בערעורו על חומרת העונש היא, כי נגרם לו עיוות דין, שכן הוא הודה בעובדות כתב אישום, שלא כללו את משקל הסם. אילו הועלה עניין זה בשלב המתאים, היה מתגונן נגדו ומנסה לסתור החזקה בראיות, שהסם שנתפס נועד לשימושו האישי.

 בית המשפט העליון פסק:

 א.  משהוגש כתב-אישום בגין סמים מסוכנים, מן הראוי שיצוין בו לא רק סוגו של הסם המסוכן, אלא גם כמותו. דבר זה חשוב הוא לנאשם, על- מנת שידע מהותו של האישום המוגש נגדו והסיכון העונשי בו הוא נתון.

 ב.  (1) גם בשלב גזירת הדין עשויה השאלה בדבר השימוש העצמי בסם המסוכן להיות בעלת חשיבות רבה, וזאת לעניין מידת העונש, שיוטל על הנאשם.

 (2)  אם סבורה התביעה, כי ראוי הוא להביא ראיות באשר לאופן ההחזקה של הסם המסוכן, הרי השלב הנכון להבאתו של חומר זה הוא עם פתיחת ההליכים לעניין גזר הדין.

 ג.  משלא נקבע משקלו של הסם המסוכן, לא קמה הנחה שבדין, כי הסם המסוכן מוחזק על-ידי

= 23 =

 המערער שלא לצריכתו העצמית בלבד, ואילו לאחר הבדיקה המעבדתית קמה הנחה שבדין, שהסם בו החזיק המערער, לא לצריכתו העצמית בא.

 ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' מלול) מיום 7.3.82 בתפ"ח 35/82. הערעור נתקבל.

  ח' משגב - בשם המערער;

  מ' מזוז, עוזר לפרקליט המדינה - בשם המשיבה.

פסק-דין

 שופט א' ברק:בחיפוש, שנערך בביתו של המערער, נמצאה קופסת גפרורים, ובה שמונה-עשרה מנות הירואין, מאזניים ומשקלות המשמשים לשקילת סמים, ובקבוק המכיל מתאדון, המערער הואשם בהחזקת סם מסוכן (עבירה על סעיף 7(א) לפקודת המים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973;  להלן - הפקודה). הוא הודה בעובדות והורשע על-פי הודאתו, לאחר ההרשעה הביאה הסניגוריה עדות בדבר אופיו של המערער. בגמר עדות זו החלה התביעה בטיעונה לעונש, במסגרת זו טענה התובעת, כי כמות הסם שבהחזקתו הודה המערער היא כמות מסחרית. היא ציינה, כי משקל מנות הסם המסוכן לא צוין בכתב האישום, שכן אותה שעה טרם נתקבלו תוצאות הבדיקה המעבדתית.

 עתה, משנתקבלה התשובה, הוברר, כי משקל הסם המסוכן הוא 3-4 גרם, שהיא כמות העולה על הכמות המפורטת בתוספת השנייה לפקודה, דבר המקים חזקה,שהמערער החזיק בהירואין שלא לצורך צריכתו העצמית. בתמיכה לטיעון זה הגישה התובעת לבית המשפט את חוות הדעת המעבדתית, ובית המשפט סימנה כ- ת/2, בלא ליתן החלטה בדבר קבילותה, בו במקום התנגד הסניגור להגשתה של חוות הדעת. התובעת המשיכה בטיעונה, ובגמר טיעוניה שלה טען הסניגור לעונש, ולאחריו השמיע המערער עצמו את דבריו, תוך שציין שהוא נרקומן הזקוק לעזרה. בגמר הטיעונים גזר בית המשפט את עונשו של המערער. בית המשפט ציין, כי אין הוא "נכנס לויכוח הזה שבין באי כח הצדדים, העובדה שאצל הנאשם נתפשו 18 מנות הרואין, יהיה משקלן אשר יהיה, היא כמות מסחרית. אין בזה לקבוע כי הוא סחר בסם הזה או התכוון לסחור בו, אבל זוהי החזקה של כמות העוברת על כמות המתקבלת על הדעת שבה מחזיק צרכן רגיל". הערכאה הראשונה ציינה את הנזק הרב שבשימוש בהרואין, ולאחר שמנתה שיקולים נוספים לחומרא ולקולא, הטילה על המערער עשרים וארבעה חודשי מאסר בפועל ועשרים וארבעה חודשי מאסר-על-תנאי. הערעור שלפנינו הוא על חומרת העונש בלבד.

 2. טענתו העיקרית של מר משגב, סניגורו המלומד של המערער, היא, כי המערער הודה בעובדותיו של כתב האישום, ועובדות אלה לא כללו את משקל ההירואין. אילו

= 24 =

 הובא עניין זה בשלב המתאים, היה המערער מתגונן ומביא ראיות לביסוס טענתו שלו, כי הוא נרקומן, הזקוק לכמות שנמצאה ברשותו לשימושו העצמי.

 משלא נתאפשר למערער לבסס את טענתו, נגרם לו עיוות דין, שכן הערכאה הראשונה הניחה, כי הוא מחזיק בכמות סחרית. בדברי תשובתו הגן מר מזוז, בשם המדינה, על החלטתה של הערכאה הראשונה לגופה, תוך שציין, כי אילו ראה עצמו המערער נפגע, רשאי היה לבקש לחזור בו מהודאתו.

 3. ראשית חטאת היא בניסוחו של כתב האישום. משמוגש כתב-אישום בגין סמים מסוכנים, מן הראוי הוא שיצוין בו לא רק סוגו של הסם המסוכן, אלא גם כמותו, דבר זה חשוב הוא לנאשם, על-מנת שידע מהותו של האישום המוגש נגדו והסיכון העונשי בו הוא נתון. כך, למשל, לעניין העבירה של החזקה או שימוש בסם מסוכן, על-פי סעיף 7(א) לפקודה, דינו של העובר על הוראת סעיף זה מאסר חמש-עשרה שנה "ואם: החזיק בסם או השתמש בו לצריכתו העצמית בלבד, דינו-מאסר שלוש שנים" (סעיף 7(ג) לפקודה),גם שיעורו של הקנס לפי שווי הסם או טובת ההנאה שהושגה בעבורו משתנה, אם העבירה נעברה לצריכתו העצמית של הנאשם, אם לאו (סעיף 32 לפקודה). בעניין שלפנינו הודה המערער בעובדות והורשע על-פי הודאתו, בעבירה לפי סעיף 7(א) לפקודה. האם היה מודע לכך, שהוא מודה בעבירה שעונשה המקסימאלי וא חמש-עשרה שנים, או שמא סבר, כי הודה בעבירה, שעונשה המאקסימאלי הוא שלוש שנים? אכן, אילו ביקש זאת המערער, היינו שוקלים, אם אין לבטל את הודאתו. אך המערער לא רק שלא ביקש זאת, אלא ציין כי אינו רוצה בכך, בנסיבות אלה יוצאים אנו מתוך ההנחה, כי הודאתו של המערער בעובדות בעינה עומדת, וכי הודאתו היא בהחזקת סם מסוכן בלא כל סייג בדבר החזקה לצריכה עצמית בלבד.

 4. משהוכרע דינו של נאשם, והוא נמצא אשם בהחזקת סם מסוכן או בשימוש בו, מתחיל השלב של גזירת הדין. גם בשלב זה עשויה השאלה בדבר השימוש העצמי להיות בעלת חשיבות רבה, וזאת לעניין מידת העונש שיוטל על הנאשם, כי לא הרי העונש, שיש להטיל על המחזיק בסם מסוכן והמשתמש בו לצריכתו העצמית בלבד, כהרי העונש, שיש להטיל על המחזיק לצורכי מסחר. שלב גזירת העונש מאפשר בחינתה של שאלה זו. כידוע, נפתח שלב זה בהבאת ראיותיו של התובע לעניין העונש (סעיף 169 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, להלן - החוק), וממשיך בדברי הנאשם עצמו וראיותיו שלו להקלה בעונש (סעיף 171 לחוק). כן רשאי בית המשפט, לאחר שנתן לנאשם הזדמנות להשמיע טענותיו בעניין, לצוות על הבאתן של ראיות נוספות לעניין העונש (סעיף 172 לחוק), משנסתיימו הליכים אלה, טוענים התובע, הסניגור והנאשם עצמו לעניין העונש (סעיף 174 לחוק). שלב גזירת הדין מסתיים, שעה שבית המשפט גוזר את דינו של הנאשם (סעיף 175 לחוק), על-כן, אם סבורה התביעה כללית, כי ראוי הוא להביא ראיות באשר לאופן ההחזקה והשימוש, הרי השלב הנכון להבאתו של חומר זה הוא עם פתיחת ההליכים לעניין גזר הדין. חשיבותו של מועד זה היא בכך, שהנאשם

= 25 =

 מודע לחומר הראיות המצוי נגדו בעניין זה, וניתנת לו ההזדמנות הראויה, בעת הגשת ראיותיו שלו, להתייחס לראיות התביעה ולהביא ראיות משלו.

 5. בהליך זה נפלו בעניין שלפנינו שני פגמים: האחד, בכך שהתביעה הגישה את תוצאות הבדיקה המעבדתית לאחר הכרעת הדין, ולאחר השלב של הבאת ראיות לגזר הדין. כתוצאה מכך נמנעה מהמערער ההזדמנות לסתור את ההנחה, העולה מהוראת סעיף 31(3) לפקודה, לפיה המחזיק בכמות הסם המסוכן הנזכרת בבדיקה המעבדתית אינו מחזיק בו לצריכתו העצמית; האחר, בכך שהערכאה הראשונה לא החליטה בהתנגדותו של הסניגור לא לכאן ולא לכאן, באופן שהסניגור המלומד לא יכול היה לדעת, ולו בשלב המאוחר בו הוגשה הבדיקה, אם בית המשפט קיבלה כחלק מחומר הראיות אם לאו, והאם עליו לבקש מבית המשפט רשות להביא את ראיותיו שלו, בשלב מאוחר זה אם לאו.

 6. היש בפגמים אלה, כדי להשפיע על תוקף החלטתה של הערכאה הראשונה? כידוע, חרף העובדה שנפל פגם בהליך בפני הערכאה הראשונה, רשאית ערכאת הערעור לדחות את הערעור, אם סבורה היא כי לא נגרם עיוות דין (סעיף 195 לחוק). בעניין שלפנינו הודה המערער בהחזקת סם מסוכן "סתם" ומשמעות הדבר היא, שהודאתו - והרשעתו בעקבותיה - אינה מתייחסת להחזקת סם לצריכה עצמית בלבד. עם זאת ראינו, כי במסגרת ההליך לגזירת הדין רשאי היה המערער להצביע על נסיבות החזקתו, והוא עשה כן בהעידו כי הוא נרקומן. האם נגרם למערער עיוות דין בכך שתוצאות הבדיקה המעבדתית הוגשו לבית המשפט בגמר שלב הבאת הראיות - ולאחר שהשלים את עדותו שלו עצמו - ובמסגרת טיעוניה של התביעה ? לדעתי, אכן נגרם לו למערער עיוות דין. בלא הבדיקה המעבדתית עומדת לפני הערכאה הראשונה מחד גיסא הודעתו של המערער בעובדות, לפיהן החזיק בשמונה-עשרה מנות הירואין, ומאידך גיסא עדותו של המערער שהוא נרקומן. משלא נקבע משקלו של הסם המסוכן, לא קמה הנחה שבדין (PRESUMPTIO JARIS) כי הסם המסוכן מוחזק על-ידי המערער שלא לצריכתו העצמית בלבד, האם קמה הנחה עובדתית (PRESUMPTIO FACTI), כי הסם המסוכן מוחזק על-ידי המערער שלא לצריכתו העצמית? לדעתי, הנחה שכזו אינה עומדת לרעת המערער, שכן על-פי מבחני השכל הישר אין לדעת, אם שמונה-עשרה מנות הירואין נחוצות לו לנרקומן לשם צריכתו העצמית בתקופת-מה, או שכמות זו עולה על הדרוש לצריכתו העצמית של נרקומן. ואילו לאחר הבדיקה המעבדתית קמה הנחה שבדין, שהסם בו החזיק המערער לא לצריכתו העצמית בא. אכן, אילו באה הוכחה-הנחה זו בתחילת הדיון בגזר הדין, יכול היה המערער לנצל את זכותו שלו ולהוכיח, מהי הכמות הדרושה לצריכתו העצמית, משבא הדבר בסוף הדיון, ובית המשפט לא החליט בקבילות חוות הדעת המעבדתית, נמנעה הלכה למעשה זכות זו ממנו. זאת ועוד: הייתי מוכן להתעלם מפגם זה אילו סברתי, כי הערכאה הראשונה לא התחשבה בתוצאות הבדיקה המעבדתית, ויצאה מתוך הנחה, כי המערער החזיק בסם המסוכן לצריכתו העצמית, אך לא זו הייתה גישתה של הערכאה הראשונה, אשר קבעה, כי הכמות שהחזיק בה המערער "כמות העוברת על

= 26 =

 הכמות המתקבלת על הדעת שבה מחזיק צרכן רגיל". נמצא, כי על-פי השקפתה של הערכאה הראשונה, החזקתו של המערער אינה לצריכתו העצמית, למסקנה זו לא יכלה הערכאה הראשונה להגיע אלא באמצעות חזקה הדין, ונמצא, כי נפגעה זכותו של המערער להזים הנחה זו. לבסוף, אפילו טעתה הערכאה הראשונה בהנמקתה, לא הייתי מתערב בפסיקתה, אילו סברתי, כי העונש שהוטל על המערער ראוי הוא. למסקנה זו אין אני יכול להגיע בהעדר נתונים על דבר מטרת החזקתו, כזכור, אם החזקה בסם המסוכן היא לצריכתו העצמית של נאשם בלבד, עונש המאסר המאקסימאלי לו הוא צפוי הוא שלוש שנות מאסר. בעניין שלפנינו הוטלו על המערער ארבע שנות מאסר, מהן שנתיים לריצוי בפועל ושנתיים על-תנאי. נמצא, כי אם ישתכנע בית המשפט, כי המערער החזיק בסם לצריכתו העצמית, מן הראוי הוא להפחית בעונשו.

 זאת ועוד: מידת הצריכה העצמית עשויה להשפיע גם על חילוק העונש בין מאסר בפועל לבין מאסר על-תנאי,וגם בעניין זה רצוי לדעת את נסיבות ההחזקה.

 7. שקלנו בדבר, מהי הדרך נלך בה, האם נחזיר הדיון לערכאה הראשונה או נחליט בו בעצמנו? הגענו לידי מסקנה, כי רצוי הוא לסיים פרשה זו,ולא להאריכה עוד. בהתחשב בנסיבות העניין כולו, נעמיד את המערער בחזקת מי שנהנה מהספק, שמא היה מבקש ומצליח להוכיח, כי הסם המוחזק בידו דרוש לו לצריכתו העצמית בלבד. בנסיבות אלה נראה לנו, כי העונש, הראוי לו לנאשם, הוא שנת מאסר אחת בפועל החל מיום מעצרו, ושנת מאסר אחת על-תנאי, והתנאי הוא שבתוך 3 שנים מיום שחרורו לא יעבור עבירה על הפקודה.

 התוצאה היא, כי אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את גזר-דינה של הערכאה הראשונה, ומטילים על המערער שנת מאסר אחת בפועל מיום מעצרו, ושנת מאסר אחת על-תנאי, והתנאי הוא, שבתוך שלוש שנים מיום שחרורו לא יעבור עבירה על הפקודה.

 ניתן היום, ג' בתמוז תשמ"ב (24.6.82).