ערעור פלילי מס' 732/76

  מדינת ישראל

 נגד

  1. רפאל כחלון

  2. אליהו גואטה

  3. יעקב שלם

 בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים [21.11.77]

לפני מ"מ הנשיא (לנדוי), והשופטים שמגר, בכור

 פקודת החוק הפלילי, 1936, ע"ר, תוס' 1 (ע) 263 [הוחלפה: ס"ח, תשל"ז, 226], סעיפים 212, 98, 250, 249 [תוקן: ס"ח, תשל"ג, 143], 218 [תוקן: ס"ח, תשכ"ו, 64] - חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, ס"ח 161, סעיף 142.

 עם תום פרשת-התביעה במשפטם של המשיבים החליט בית-המשפט המחוזי כי לא הובאו ראיות לכאורה לביסוס האישום נגד המשיבים, וכי אין עליהן להשיב לאשמה.

 המדינה מערערת על זיכוי המשיבים מאשמת הריגה, והשאלה היא אם היה מקום להסיק כי לא הובאו ראיות לכאורה שכרכו את המשיבים בהריגת המנוח.

= 171 =

 בית-המשפט העליון פסק -

 א. (1) (בעקבות ע"פ 28/49, (1)) על התביעה הכללית מוטל הנטל לפתוח את המשפט בהבאת ראיותיה, ועליה להביא עד תום פרשת-התביעה עדות במידה המספיקה לכאורה כדי ביסוס טענתה.

 (2) (בעקבות ע"פ 28/49, (1)) כמות הראיות אשר תיחשב להוכחה לכאורה תלויה בטבע הענין המיוחד שהקטיגוריה חייבת להוכיח.

 (3) בית המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה שלפיה אין להשיב לאשמה אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב-האישום.

 (4) בשלב הדיוני של תום פרשת-התביעה די בכך שיהיו ראיות לכאורה לגבי היסודות המרכזיים של האישום.

 פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

 [1] ע"פ 28/49 סעיף חסין זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד ד 504, פ"ד ד 523, פ"ד ד 526, פ"ד ד 527; פ"ע ז 99.

 [2] ע"פ 26/49 היועץ המשפטי נ' חוסין עסאד חמדן, פ"ע ב 418, פ"ע ב 420.

 [3] ע"פ 208/61 יועץ המשפטי לממשלה נ' דוד סקופ, פ"ד טו 2385, פ"ד טו 2387.

 [4] ע"פ 872/76 יוסף ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 573.

 פסקי-דין ארצישראליים שאוזכרו:

[5] CR. APP. 48/42 ATTORNEY GENERAL V. RABBI ITZHAK MEIR LEVIN (1942) 9

 12 (1942) ;361 ,357 (אס"ק) .P.L.R. 258, 263; (1942) 1 S.C.J

.CT.L.R.   13

[6] CR. APP. 23/41 ATTORNEY GENERAL V. PAUL WOLF KANTROVITZ (1941) 1

 .P.L.R. 122; 10 CT.L.R. 69 8 ;101 ,99 )אס"ק) .S.C.J

 פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

.[7] MARTIN JOHN PLAIN (1966) 51 CR. APP. R. 91, 93

 הערות:

 1. לחובת ההוכחה ונטל השכנוע, עיין: ע"פ 382/75 נחום חמיס נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 729; ד"נ 4/69 יצחק נוימן, ואח' נ' פולה פסיה כהן, ואח', פ"ד כד(2) 229.

 2. לחובת ההוכחה, עיין: ע"פ 875/76, 35/77 טוביה בור; מרק ברשדסקי, ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 785.

= 172 =

 ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו (ח' אבנור, נשיא תורן, והשופטים ש' ולנשטיין, ח' שטיינברג), מיום 16.9.76, ב-ת"פ 460/76.

 הערעור נתקבל, והדין הוחזר לבית-המשפט המחוזי להמשך הדיון.

     גב' ד"ר מ' ברנשטיין, סגן בכיר לפרקליט המדינה - בשם המערערת;

     המשיב מס' 1 טען לעצמו;

ח' משגב - בשם המשיב מס' 2; א' בנימין - בשם המשיב מס' 3

פסקי-דין

 השופט שמגר: 1. המשיבים רפי כחלון (להלן - כחלון), אלי גואטה (להלן - גואטה) ויעקב שלם (להלן -שלם) הואשמו בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו באשמת הריגה בניגוד לסעיף 212 לפקודת החוק הפלילי, 1936, בעקבות מותו של יוסף שמעוני, שנחבל בראשו ביום 17.3.1976 בשעה 16.00, ליד קולנוע "תל-אביב", ברחוב פינסקר בתל-אביב.

 עם תום פרשת-התביעה החליט בית-המשפט המחוזי כי לא הובאו אף ראיות לכאורה לביסוס האישום הנ"ל נגד המשיבים וכי על-כן אין עליהם להשיב לאשמה.

 עם זאת קבע בית-המשפט כי על המשיבים להשיב לאישום בדבר קטטה ותקיפה הגורמת חבלה גופנית ממש, כאמור בסעיפים 98 ו-250 לפקודת החוק הפלילי, 1936, לפי הענין. המשיבים הודו בעקבות זאת בעובדות המתייחסות לעבירות על סעיפים 98 ו-249 לפקודה הנ"ל והורשעו בהן. למשיבים הראשון והשני נגזרו ששה חדשי מאסר בפועל ושמונה-עשר חדשי מאסר-על-תנאי. המשיב השלישי נידון לשלושה חדשי מאסר בפועל ושמונה-עשר חדשי מאסר-על-תנאי. כן הורה בית-המשפט, כי כל המשיבים יועמדו תחת פיקוח קצין מבחן, גזר-הדין ניתן ברוב דעות. השופט בעל דעת המיעוט גרס, כי אין לגזור תקופת מאסר בפועל העולה בשיעורה על תקופת המעצר, שבה היו המשיבים עצורים לפני המשפט.

 2. בפנינו ערעורה של המדינה נגד זיכויים של המשיבים מאשמת ההריגה ומתבקשת בו החזרת הדין לערכאה הראשונה כדי שתמשיך בהליכים על-פי האישום המקורי.

 3. בית-משפט קמא קיצץ בדבריו בהחלטתו שעל-פיה פטר את המשיבים מן החובה להשיב לאישום לפי סעיף 212 ואף בהכרעת-הדין לא פירט את מלוא ממצאים. על-כן נביא להלן את עיקרי העובדות שהועלו בפני בית-המשפט בשלב הבאת הראיות על-ידי התביעה הכללית:

 (א) יוסף שמעוני (להלן - המנוח) וחברו יוסף משיח (להלן - משיח) טיילו ביום

= 173 =

 17.3.76 בשעות אחר הצהריים ברחוב דיזנגוף בתל-אביב ואגב כך גם שתו שני החברים, יחד, לא פחות משבעה בקבוקי בירה. הם התכוונו לחזות בסרט בקולנוע "תל-אביב" ואף קנו כרטיסים, אולם אחרי שנכנסו לאולם הקדמי של הקולנוע הציע להם אחד מן הסדרנים כי אם יצליחו במכירת מספר כרטיסי כניסה, אותם מסר להם, יתיר להם בתמורה את הכניסה לקולנוע, ללא תשלום. שני החברים יצאו לפתח הקולנוע, ליד הקופה, והחלו במכירת כרטיסים. אותה שעה הגיעו אל הקולנוע גם שלושת המשיבים, יחד עם חברם הרביעי יוסף ישראל, כחלון ניגש לקופה כדי לקנות כרטיסים והיתר עמדו בקרבתו מחוץ לברזלים אשר ליד האשנב; המנוח ומשיח ניגשו לכחלון והציעו לו את הכרטיסים במחיר 7.50 ל"י, אך כחלון היה נכון לשלם 5 ל"י בלבד. פרץ ויכוח על מחיר הכרטיסים, שהפך לריב דברים ולחילופי קללות והתפתח למכות: המשיבים וחברם יוסף ישראל התנפלו על המנוח ועל משיח ואף הפילו את שניהם ארצה. אמר בקשר לכך משיח בעדותו בבית-משפט קמא:

 "מישהו הכניס בוקס, אני קבלתי מכה. מישהו שהיה מהצד של הברזלים הכניס לי בוקס ואינני יודע מי זה גואטה או כחלון והפיל אותי. העיפו אותי על המדרכה. באותו זמן שאני שכבתי הכניסו לי בעיטות. היו שם הרבה אנשים שהסתכלו שם ונתנו מכות לי וליוסי....אני חציתי הכביש לחפש משהו להתגונן. מקל. כי הם היו רבים ואנחנו רק שניים. כשחזרתי חזרה ראיתי את יוסי ליד הקופה נשען עם הגב על הקיר ומקיא. הוא ישב על הארץ...הם היכו אותנו. הם היכו את שנינו ביחד, שנינו עמדנו בצד השני של הברזלים ....

 הם כולם התנפלו ביחד. הרביעי היה גבוה עם שער שחור קצר. אני לא התנפלתי על אף אחד מהם. איך יכולתי? היו ששה .... סמוך להצעה (של הכרטיסים - מ' ש') קיבלתי אגרוף בפנים.... אחר כך כבר כולם ביחד היכו.

 לא ראיתי מי היכה את מי....בין אלה שקפצו עלי היה נאשם 1. יוסי שמעוני היה לידי. הספקתי לראות שגם עליו קפצו וישר רצתי.... אני הצלחתי להשתחרר מהם והלכתי לצד שני. כשאני הלכתי לצד השני יוסי היה כבר שוכב.

 לא יודע מי השכיב אותו. כולם התנפלו עליו. כשאני השתחררתי מהם הם הלכו על יוסי. כשנפלתי לא ראיתי מי הפיל את יוסי.. ..נכון שלא ראיתי מי הרביץ ליוסי. אני חושב שהם 1 ו-2 הלכו להרביץ ליוסי..... כולם התנפלו על יוסי. ראיתי את יוסי גם כשנפלתי על הרצפה....ראיתי שהיו עליו אבל לא ראיתי מי."

 (ב) באותה עת שהתה בקרבת האירוע ליאורה חיים, מכרה של המנוח, שגם שוחחה עמו זמן קצר לפני היפגעו. היא סיפרה בעדותה:

 "הייתי עם הגב ליוסי. פתאום אני רואה מסתכלים. אמי אמרה שראתה מכות.

 אני ראיתי שיוסי נופל על הרצפה. הפילו אותו. הרביצו לו. אני לא

= 174 =

 יודעת מי הפיל אותו. היו שם כמה בחורים ארבעה או חמישה. ראיתי איך שמפילים את יוסי ואחר כך בא מישהו ונתן לו עם הרגל מכה על הראש וברחו.

 מכה אחת על הראש בחור אחד. לאחר מכן התאספו אנשים סביב יוסי הוא שכב ליד דלת הקולנוע ומישהו רצה להקים אותו וצעקו שלא לתת לו מים כי אסור.

 כי הוא בלי הכרה."

 (ג) המנוח הובהל לבית-חולים. מקום בו נפטר ביום 1.4.76 מבלי ששבה אליו הכרתו. לפי עדותו של ד"ר בצלאל בלוך שערך את הניתוח שלאחר המוות נגרם מותו של המנוח עקב הבעיטה שנבעטה בראשו ושגרמה לשבר בגולגולת ולשפכי דם. הוא שלל את האפשרות שהשבר נגרם כתוצאה מן הנפילה, וחיווה דעתו כי הפגיעה בראש נבעה מן המכה בלבד.

 (ד) אחרי האירוע המתואר לעיל עשו דודו של המנוח, מאיר אברמוביץ, ומשיח מאמצים כדי למצוא ולאתר את המשיבים ואת חברם הרביעי, שהיה כאמור חלק מן החבורה והם אכן התגלו בשכונתם, נוה שרת, ליד תל-אביב.

 בשיחתו עם דודו של המנוח, בעת המיפגש הראשון בשכונה, אמר גואטה, לטענת הדוד:

 "היינו שתויים והיה פורים היה שמח. הוא ביקש 7.5 ל"י ואני רציתי לתת לו 5....הוא ניבל הפה ואז נתתי לו מכה ואז הוא נפל על הראש."

 כאשר שאל העד מי עוד היה במקום הצביע גואטה על המשיבים מס' 1 ו- 3. גם הללו שוחחו עם הדוד על האירוע ואמרו כי היו שמחים, הלכו מכות ולא יודעים מה עשו. כאשר נשאלו על-ידי העד מדוע היכו שניים קטנים ורזים מהם, השיבו לדבריו:

 "לא שמנו לב. קטנים גדולים הלכנו מכות. אנחנו תמיד הולכים יחד ותמיד נותנים מכות יחד."

 (ה) אחרי שהמשיבים נעצרו לפי תלונת הדוד נגבו הודעותיהם במשטרה. בהודעתו מיום 24.3.76 שהוגשה לבית-המשפט המחוזי (ת/16) אמר שלם, בין היתר:

 "אז יוסי הבלונדיני חזר ונטפל אלי ותפס אותי מהצוואר. אז אני אמרתי לו תוריד את הידיים הוא התחיל להגיד מה אתם רוצים לקנות ב-5 לירות? הוא התחיל לכאוב לי נתתי לו בוקס לכתף ישר הוא נתן לי בעיטה בביצים אני ישר התכופפתי ולא יכולתי לזוז אחרי כמה דקות ראיתי בן אדם שוכב לידי במרחק מטר שניים ממני אז אמרתי לכולם לברוח, ברחנו ועצרנו מונית."

= 175 =

 בהודעה נוספת מיום 5.4.76 (ת/17) נשאל מי נימנה על קבוצת החברים אשר היתה ליד הקולנוע ותשובתו היתה:

 "ביום 17.3.76 היינו ליד הקופה של קולנוע ת"א 4 חברים והם אני, יוסף ישראל, אלי גואטה ורפי כחלון. יותר מזה לא היו."

 בהודעה נוספת מיום 11.4.76 (ת/19) נתן שלם תיאור נוסף של הקטטה; בהיותה הודעת נאשם מחוץ לכתלי בית-המשפט יש בה כמובן רק כדי לשמש כראיה נגד מי שמסר אותה או כדי לזרוק אור על שלבי השתלשלות האירועים. אין בה, מאידך גיסא, כדי להוות ראיה כשרה נגד אדם אחר פרט למשיב המסויים שמסר אותה. ואלה הדברים:

 "אני רוצה לספר לאחר שברחנו מליד הקולנוע והיינו בתוך המונית יוסף ישראל אמר לי ראית איזה מכה נתתי לו? בראש ונשכב. וכל פעם שהיינו מדברים יוסף ישראל היה מזכיר את המכה. היה אומר לי נתתי לו מכה עם הרגל בראש והתעלף. אני לא ראיתי מי הפיל אותו ארצה ומי נתן לו מכה ברש."

 (ו) המשיב גואטה מסר בהודעתו מיום 26.3.76 (ת/10):

 "....הג'נג'י קלל את רפי. אינני זוכר את הקללות וניסה להרים ידים על רפי והתחיל לדחוף אותו. אני רציתי להפריד ביניהם שלא יהיה מכות. בכך שנכנסתי ביניהם ובתנועת ידי רציתי להפריד ביניהם כל זה כשרפי עדיין ליד הקופה הג'נג'י שראה שאני מפריד רצה לתקוף אותי גם פחדתי ממנו ובאתי לברוח לכוון ככר דיזנגוף באותו זמן שבאתי לברוח הג'נג'י עף אחורה כנראה שמי שהוא מאחרינו תקף אותו והוא נפל אחורה ואני נפלתי עליו וקמתי וברחתי. הייתי רץ על המדרכה לכוון ככר דיזנגוף ושני החברה שלי רצו לכוון שלי לקחנו מונית ונסענו הביתה."

 בהודעתו מיום 11.4.76 (ת/15) אמר גואטה:

 "הבחור הזה שבא לבית הקפה הכוונה ליוסף משיח דחף את רפי כמה פעמים אני נסיתי להפריד ביניהם אז הוא בא ותפס אותי....וברחתי כדי שיעזוב אותי בזמן שברחתי ראיתי שיוסף משיח עף לכוון אלי נתקלתי בו שנינו נפלנו מאחורי הספסל קמתי לפניו ותפסתי אותו מגב שלא יקום וראיתי באותו רגע את יוסף ישראל נותן בעיטה לבחור השני שהיה כבר שוכב על הרצפה ראיתי שנתן לו את הבעיטה בכוון הראש אני ראיתי רק פעם אחת אז הבחור נשאר שכוב שם ויוסף ישראל ברח לכוון שלי ואמר וצעק בואו נברח הוא התעלף אז ברחנו כולנו."

= 176 =

 (ז) בהודעתו של כחלון מיום 22.3.76 (ת/11) אמר כדלהלן:

 "אני אמרתי לו 5 לירות אתה רוצה? מיד הוא תפס אותי מהצוואר אני אמרתי לו תוריד את היד אז אני הורדתי לו את היד ומאחר והרגשתי שהוא היה שתוי ברחתי מהמקום. לכוון ככר דיזנגוף החברים שלי רצו איתי ביחד ונפגשנו בסופו של הדבר כולנו יחד בדיזנגוף."

 ביום 11.4.76 הוסיף את הדברים הבאים (ת/13):

 "אני עמדתי בקופה. פתאום בא בלונדיני שלאחר הוברר לי ששמו יוסף משיח, הציע לי לקנות כרטיסים ובקש 7.5 ל"י אני אמרתי לו 5. הוא תפס אותי מהצוואר אני הוצאתי לו את היד דחפתי אותו ברגע שדחפתי אותו ראיתי את הבחור השני הכוונה לבחור שנפטר מדבר עם יוסף ישראל תוך כדי דיבור שמו ידיים אחד לשני וראיתי שיוסף ישראל דחף אותו בשתי ידיים. הבחור נפל ארצה ואז לא ראיתי שום דבר היות וברחתי מהמקום. אם אני לא טועה נדמה לי שיוסף ישראל צעק בוא נברח הבן אדם מתעלף."

 4. בהחלטתו, שבה קבע בית-משפט קמא כי אין על המשיבים להשיב על אשמת ההריגה, ציין בית-משפט קמא כי באירוע שתואר לעיל יש לראות קטטה שבה השתתפו מספר אנשים מכל צד וכי כל אחד מן המשתתפים בקטטה נושא באחריות רק עבור מעשיו הוא ולא עבור מעשיהם של אחרים. אומר בית-המשפט:

 "לנו נראה כי למקרה הנדון מתאים הרבה יותר האמור ב-ע"פ 216/73 (לא פורסם) שאף שם היה מקרה של קטטה שבה השתתפו מספר אנשים נגד מספר אנשים ואחד המתקוטטים נפגע בסכינו של אחד ובית-המשפט אמר שם כי אמנם ברור שכאשר הגיע לידי קטטה כללית אם כי באותה קטטה כל אחד מן המתקוטטים רצה לעזור זה לזה, הרי כל אחד פעם בקטטה על דעת עצמו ולא לפי התקשרות ביניהם מראש ומשום כך האשמה היא רק על האיש שגרם את המוות בפועל ולא על המתקוטטים האחרים בכל מה שידוע לגביהם הוא היותם שותפים בקטטה הכללית על-כן נראה לנו כי התביעה לא הוכיחה אפילו לכאורה את אשמת הנאשמים בפנינו ואין עליהם להשיב על אשמה בעבירה על סעיף 212 לפקודת החוק הפלילי אולם ברור מהראיות שהובאו כי כולם השתתפו בקטטה...."

 בפסק-דינו חוזר בית-המשפט, בתכלית הקיצור, לתיאור של האירוע ואומר:

 "אין ספק כי כל שלושת הנאשמים השתתפו באותה קטטה שבה השתתפו גם יוסף משיח והמנוח. באשר לשאלת התקיפה, הרי כל הראיות

= 177 =

 שהיו בפנינו התייחסו לתקיפתו של יוסף משיח על-ידי כל אחד משלושת הנאשמים הנ"ל: אחד הממעט ואחד המרבה.

 אולם כל מה שהוכח בנדון הוא מכה שניתנה ליוסף משיח, דחיפה, ואף דחיפה רצינית למדי שגרמה לנפילתו ארצה וכאשר אנו מעיינים בכל החמר הנ"ל התעורר ספק בלבנו אם אמנם יש כאן ראיה לגבי חבלה של ממש בהתאם לסעיף 250. לא הוגשה לנו כל תעודה רפואית לגבי חבלה גופנית ממש ומה שידוע לנו מהראיות הוא אותן מכות שספג יוסף משיח הנדון ונפילתו ארצה."

 כפי שעולה מן הפרוטוקול הרשה בית-המשפט למשיבים, משום מה, להודות באשמות ולא בעובדות, כאילו חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, טרם הוחק ועל-כן אין לדעת לאלו עובדות כוונת הודאתם. בית-המשפט גם לא קבע ממצאי מהימנות, כי הרי מדובר על השלב הדיוני של תום פרשת-התביעה ובו בית-המשפט אינו נוהג עדיין לסכם מסקנותיו לענין זה; אולם ניתן ללמוד מן ההרשעה בתקיפתו של משיח, כי בית-המשפט לא ראה לדחות את גרסתו של הלה וכי הסיק מעדותו ומהודעותיהם של המשיבים במשטרה, כי בוצעה תקיפה על משיח וכי המשיבים נטלו חלק בתקיפה.

 מאידך גיסא, לא ראה בית-המשפט קשר כלשהו בין גרימת המוות של יוסף שמעוני והמכה שגרמה למותו מחד גיסא, לבין המעשה שבו הורשעו שלושת המשיבים, מאידך גיסא. לחובתם של הללו זקף רק את התקיפה של יוסף שיח ואת נטילת החלק בקטטה הכללית.

 5. בהקשר זה עולה וניצבת בפנינו השאלה אם אכן היה מקום להסיק בשלב הדיוני, בו מדובר, כי לא הובאו ראיות לכאורה שכרכו את המשיבים בהריגתו של המנוח.

 סעיף 142 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, קובע כי בית-המשפט יזכה את הנאשם אם נסתיימה פרשת-התביעה והאשמה לא הוכחה אף לכאורה.

 המושג "הוכחה לכאורה" שאוב, כידוע, מתחום דיני הראיות והוא מבטא את אחד מקני-המידה הנקוטים בידינו, בעת בחינתן של הראיות המובאות במשפט בקשר לנושא מוגדר שבמחלוקת או של מכלול הראיות המובאות על-ידי צד, כדי להגדיר משקלן המצטבר. המושג האמור הוא כידוע במידה רבה תולדה של חלוקת הנטל בהבאת הראיות במשפט ושל הכללים בדבר העברת הנטל, בנסיבות נתונות, מצד לצד.

 אבחנות היסוד בין שלבי המשפט וההוכחות הדרושות בהם, תוארו, כזכור, בדבריו של השופט אגרנט (כתארו אז) ב-ע"פ 28/49, זרקא נ' היועץ המשפטי, (1), בע' 523 ובהן הבהיר וחידד את השוני בין "חובת הראיה" (או נטל השכנוע") המונח במשפט הפלילי מראשיתו ועד סופו על שכמה של התביעה לבין "חובת ההוכחה" (או "נטל הבאת

= 178 =

 הראיות") העובר לעתים מצד לצד. התביעה הכללית היא בעל-הדין, במשפט הפלילי, ועליה מוטל נטל השכנוע ("החובה מספר אחד" - כדברי בית המשפט ב-ע"פ 28/49, (1), הנ"ל) ועל-כן עליה לפתוח את המשפט בהבאת ראיותיה ועליה להביא עד תום פרשת-התביעה "עדות במידה המספיקה לכאורה (פרימה פציה) כדי ביסוס טענתה", וכדברי בית-המשפט ב-ע"פ 28/49, (1), הנ"ל:

 "רק בהגיעו למדרגה זו עוברת החובה מס' 2 ('חובת ההוכחה') למתנגדו, החייב עתה להמציא עדות מצדו. ברם, העובדה, שהחובה מס' 2 עברה מבעל-דין אחד למשנהו אין בה עדיין, כשלעצמה, כדי לחתוך את גורלו של המשפט, התלוי תמיד במידה שבה נתמלאה החובה העיקרית - החובה מס' 1 - וזו, כמו שאמרנו, נשארת קבועה לתמיד. רק בחובה מס' 2 עשויה לעבור, בשלב ידוע של המשפט, מבעל-דין אחד למשנהו, ופירושו של דבר זה הוא רק, שאם יריבו של הצד שפתח בפרשת ההוכחות נמנע מלהביא עדות כלשהי מצדו, אזי יכול (אך לאו דוקא חייב) בית-המשפט לפסוק לטובת אותו בעל-דין שהביא עדות המספיקה לכאורה כדי חיזוק עמדתו במשפט. ומאידך גיסא, אם הצד, שאליו עברה החובה מס' 2, יגיע לבית-המשפט הוכחות מצדו, יהיה על השופט השומע את התביעה לבחון את כל ההוכחות ביחד, ולהכריע סופית, בשים לב לקיום החובה מס' 1 - חובת הראיה...."

 עד כאן לענין הזיקה בין ההוכחה לכאורה לבין מהלכיו של המשפט הפלילי, לפי שלביו. מכאן לשאלה השניה והיא, מה כמות הראיות אשר תיחשב להוכחה לכאורה או במילים אחרות, מה מידת השכנוע אשר צריכה לנבוע ממכלול ראיות כדי שיזכו בתואר של "הוכחה לכאורה". על כך אמר בית-משפט זה ב-ע"פ 28/49, (1), הנ"ל:

 "....המושג 'הוכחה לכאורה' - עתה נוכל להבהירו ביתר קלות - פירושו, אותה כמות של עדות שהקטיגוריה חייבת להביא בשלב הראשון של המשפט לשם קיום החובה מס' 2 המוטלת עליה - ואשר תספיק - אם בסוף הדיון יתן בית-המשפט אמון בה וייחס לה את המשקל הראוי - כדי רשעת הנאשם בעבירה הנדונה." (ע' 526).

 "תחומי המבחן שהתוינו כקנה-מידה להוכחה - 'פרימה פציה' הם קבועים ואוניברסליים. ברם, אין ספק שכמות העדות הנחוצה בפועל כדי לקיים דרישות אותו מבחן תלויה בטבע הענין המיוחד שהקטיגוריה חייבת להוכיחו.

 כפי שהעיד השופט גורדון סמית ב-ערעור פלילי מס' P.L.R. 258 48/42 9,(5), בע' 263.

 יתכן שעדות זו תהיה דלה, או שישנם יסודות חשובים בהאשמה, התובעים מידה ניכרת של עדות, ואשם אין עדות כזאת, לא יהיה מקום לתשובה." (ע' 527)

 (ההדגשות שלי - מ' ש')

= 179 =

 ע"פ 48/42 היועץ המשפטי לממשלה נ' הרב יצחק מאיר לוין, ,1 S.C.J. 357 [5], בע' 361 שהוזכר לעיל הצביע על אמות-המידה המפורטות להלן, לענין מידת ההוכחה הנדרשת לצורך קיום ראיה לכאורה:

 "צריכות להיות ראיות להוכחתה של האשמה שהובאה. ראיות כאלה יכול שתהיינה קלושות או שהאישום כולל יסודות אשר להוכחתם דרושות ראיות ניכרות ואם אין ראיות כאמור, אין על מה להשיב, למשל: במקרה של גניבת חפצים צריכות להיות ראיות שהחפצים נגנבו והוא הדין בתביעה על אחזקת רכוש גנוב ובמקרה של טענות שוא צריכה להיות טענה על טענת השוא וכו'.

 ושוב, יכולה להיות עדות אם כי עדות קלושה על זיהוי.

 אולם, לא בשלב זה על בית-המשפט לבחון את משקלן של הראיות ואת מהימנותם של העדים שהביאו ראיות אלה. מה שעליו לבחון הוא אם ישנה ראיה כלשהי או

 לאו, ובמילים 'ראיה כלשהיא' אינני מתכוון לקורטוב (SCINTILLA) של ראיה. אם בית המשפט סבור כי יש ראיות על נקודות חשובות אלה או אחרות, הרי תיקרא ההגנה להשיב."

 דברים אלה צוטטו מתוך הסכמה ב-ע"פ 26/49 היועץ המשפטי לממשלה נ' חמדן, [2] בע' 420) ושם גם הובהר, תוך יישום עקרונות אלה, כי אם בשלב הדיוני של תום פרשת-התביעה עולות מן הומר שתי קבוצות של ראיות, אחת המתפרשת לטובתו של הנאשם והשניה לחובתו, הרי אין בית-המשפט שוקל עם תום פרשת-תביעה את שתי הקבוצות של העדויות ומעריך את מידת מהימנותן זו מול זו, אלא רק בוחן ובודק אם אכן קיימות ראיות לכאורה להוכחתו של האישום. הווה אומר, אם יש בכל החומר שהובא בפני בית-המשפט ראיות לכאורה לביסוסו של האישום, אין הללו מאבדות ממשמעותן בתור שכאלה, בשלב הדיוני שעליו מדובר, בשל כך בלבד כי קיימת חלופה אפשרית העולה מתוך אותו החומר (למשל מהודעתו של הנאשם בפני המשטרה שהוגשה על-ידי התביעה), הסותרת את הראיות לכאורה שהוגשו על-ידי התביעה. כדברי השופט חשין ב-ע"פ 26/49, [2], הנ"ל:

 "השאלה היא: האם ההוכחות שהובאו על-ידי הקטיגוריה ללא שקילה של קבוצה כנגד קבוצה, יש בהן כדי להטיל על המשיב על האשמה ולתת הסבר לאשר הוכח לכאורה."

 המסקנות העיקריות העולות מן האמור לעיל הן אלה:

 בית-המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה שלפיה אין להשיב לאשמה אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב-האישום ראיות בסיסיות לענין זה אין משמען כאמור ראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר, אלא כדברי בית-המשפט העליון ב-ע"פ 28/49, [1]. הנ"ל, ראיות במידה היוצרת

= 180 =

 אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת ראיות (להבדיל מנטל השכנוע) מן התביעה לנאשם. לענין משקלן של הראיות ובחינת אמינותן מן הראוי להוסיף, למען שלמות התמונה, כי ייתכנו נסיבות קיצוניות שבהן תעלה שאלה זו כבר

 בשלב הדיוני האמור: כך נקבע בשעתו, באנגליה, בגדר ככלל של פרקטיקה (NOTE

PRACTICE), כי את הטענה אשר לפיה אין להשיב לאשמה ניתן להעלות, בעיקר, בהתקיים אחד משניים אלה: א. כאשר לא הובאה עדות כלשהי כדי להוכיח יסוד חיוני ומרכזי של האשמה, או ב. כאשר הסתבר בעליל, על פניו, כי כל הראיות שהובאו על-ידי התביעה הן כה בלתי-אמינות עד כי אף ערכאה שיפוטית בת-דעת לא היתה

 מסתמכת עליהן (E.R. 448 (1962) 1 AII). אך מובן הוא כי נסיבות מן הסוג השני, שבהן ייזק בית-המשפט בשלב של תום פרשת-התביעה לענין האמינות, הן חריגות ומכאן גם שההזדמנויות אשר בהן ייעשה יישום מעשי של כלל הפרקטיקה הזה, יהיו נדירות.

 אין לדקדק בשלב דיוני זה כחוט השערה ולערוך בדיקה מסועפת כדי להסיק אם אכן הוכח לכאורה כל פרט שולי וכל יסוד מישני מאלה שהוזכרו באישום. די בכך שיהיו ראיות לכאורה לגבי היסודות המרכזיים של האישום (ראה ע"פ 48/42, [5], הנ"ל).

 אגב, בהקשר זה יכול ותתעורר השאלה מה הדין כאשר הראיות שהובאו מוכיחות לכאורה את ביצועה של עבירה, השונה מן העבירה המיוחסת לנאשם בכתב-האישום, אם כי היא חופפת אותה בחלק מיסודותיה העובדתיים והמשפטיים, כגון כאשר מיוחסת לנאשם בכתב-האישום עבירה בניגוד לסעיף 212 לפקודת החוק הפלילי, 1936, אך הובאו רק ראיות לכאורה לביסוסו של אישום בניגוד לסעיף 218 לאותה פקודה.

 מקובל עלינו כי בהתאם להוראותיו של חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, רשאי בית-המשפט לדרוש מן הנאשם, בנסיבות כגון אלה, כי ישיב לאמה השונה מזו שיוחסה לו בכתב-האישום ובלבד שהוכחה לכאורה בדבר ביצועה עולה מן הראיות שהובאו לפניו (ראה לענין זה גם ע"פ 23/41, היועץ המפשטי לממשלה נ' קנטרוביץ, [6], בע' 101 ו-ע"פ 208/61, היועץ המשפטי לממשלה נ' סקופ, [3], בע' 2387).

 השקפתי היא, כי כאשר העובדות מורות לכאן ולכאן, לא יטה בית-המשפט בשלב זה להמיר את סעיף האישום (השווה - פסק-דינו של בית המשפט לערעורים פליליים

 באנגליה בענין, [.)(51 CR. APP. R. 91, 93) PLAIN 7

 7. מכאן לערעור שבפנינו: כמבואר לעיל לא היה על בית-המשפט לנקוט עמדה בשאלה אם יש מקום להרשעתם בדין של המשיבים, על יסוד החומר האמור, כי הרי בנושא זה חלים הכללים שהותוו ב-ע"פ 28/49, [1], שאותם הבאנו לעיל. על הערכאה הראשונה היה לבחון אם הובאו ראיות לכאורה לגבי כל אחד מיסודותיו של סעיף 212 לפקודת החוק הפלילי, 1936, ולגבי הנתונים העובדתיים העיקריים אשר שימשו יסוד לאישום, ותו לא.

= 181 =

 כפי שראינו סבר בית-המשפט המחוזי, משום מה, כי הובאו בפניו רק איות המתייחסות לתקיפתו של משיח ולא הוא. מדברי משיח, כאשר הם משולבים בדברי העדה ליאורה חיים בהודעותיהם של המשיבים מחוץ לכתלי בית-המשפט, עולות בבירור גם ראיות לכאורה בדבר תקיפתו של המנוח ואף בדבר המכה שהונחתה עליו. זאת ועוד, לא היתה מחלוקת על כך כי לצד המשיבים פעל אדם נוסף, הוא יוסף ישראל וכי המשיבים והאדם הרביעי האמור היו חבורה אחת. הווה אומר, אם יכלה לעלות מתוך דברי משיח הסברה כי היו רבים יותר שנטלו חלק בענין, הרי באה הודעתו של שלם מיום 5.4.76 והודעות זהות בתכנן מצד שני חבריו האחרים, שלא צוטטו לעיל, וצמצמו את חוג הנוגעים בדבר לארבעה בלבד. גם אם נניח שהיתה מקובלת על בית-המשפט הדעה שלא ניתן לקבוע מי מן הארבעה הנחית את המהלומה הפטאלית - והוא לא התייחס בכלל לשאלה זו - הרי אין בכך כדי לגרוע מן האחריות המשפטית, לכאורה, של כל הארבעה למה שאירע ובשלב זה יספיק אם אפנה לענין זה לדברי בית-משפט זה ב-ע"פ 872/76, יוסף ישראל נ' מדינת ישראל,[4], שבו גם אובחן, בין היתר, פסק-דינו של בית-שפט זה ב-ע"פ 216/73, אשר עליו השתית בית-משפט קמא את הכרעתו.

 מכאן מסקנתי כי שגה בית-משפט קמא בסברו כי לא הובאו ראיות לכאורה להוכחת האשמה.

 למותר להוסיף, כי מאחר והגעתי לכלל מסקנה, כי מן הדין להמשיך בהליכים על-פי האישום המקורי מן השלב בו נפסקו, טוב אעשה אם לא אכנס כאן לניתוח מפורט יותר של הראיות ושל המשמעות המשפטית העולה מהן, כי אין זה השלב ההולם לכך.

 אשר-על-כן הייתי מקבל את הערעור של המדינה, מבטל את ההרשעה בדין ומחזיר את התיק להמשך הדיון.

 מ"מ הנשיא (לנדוי): אני מסכים.

 השופט בכור: אני מסכים.

 הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט שמגר.

 ניתן היום, י"א בכסלו תשל"ח (21.11.1977).