תיק אזרחי מס' 1715/89

  1. עיזבון המנוח אלברט בן חיים, ז"ל

  2. אסתר בן חיים

               נגד

  1. מדינת ישראל

  2. עבדאללה בן מוחמד סבאח

בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

 [7.7.94]

לפני השופטת ש' סירוטה

 חוק העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 226, סעיף 300(א)(2) - פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, נ"ח 421, סעיף 42א - חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, ס"ח 339, סעיף 3 - חוק השומרים, תשכ"ז-1967, ס"ח 52, סעיף 2(א).

 המנוח, שעיזבונו תובע בשמו, נדקר למוות בידי הנתבע 2, בעת שהשניים שהו בכלא באר-שבע, שם ריצו עונשי מאסר. הנתבע הורשע בגין רצח המנוח ונידון למאסר עולם.

 בתביעה דנן, טוענים התובעים, כי הנתבעת 1 התרשלה כלפי המנוח בכך שלא נקטה אמצעי זהירות נאותים למניעת הפגיעה שגרמה למותו. לפי הטענה, שררה בין המנוח לבין הנתבע 2 איבה, ששלטונות בתי הסוהר ידעו על קיומה; הם לא וידאו שאין בידי הנתבע כלי משחית, ואף שיכנו את המנוח ואת הנתבע בתא אחד, ביודעם שהנתבע 2 הוא אדם אלים וידוע קטטות.

 בית המשפט המחוזי פסק:

 א. (1) שירות בתי הסוהר (שב"ס) הוא רשות שלטונית, שתפקידיה, סמכויותיה וחובותיה נקבעו בחוק. על רשות שב"ס מוטלת החובה לקלוט אסירים הנידונים למאסר על ידי בית המשפט ועליה לעשות כמיטב יכולתה, בהתחשב במגבלות התקציב ובכוח האדם העומד לרשותה, כדי לקלוט אוכלוסיית אסירים ולטפל בהם כמיטב יכולתה.

 (2) על בתי המשפט לקבוע את היקפה של חובת הזהירות של הרשות השלטונית כלפי הציבור תוך התחשבות בנתוניה של הרשות. מכאן נובע, שאין אחריותה של הרשות אבסולוטית.

= 354 =

 (3) חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), אינו פוטר את המדינה מאחריות על רשלנות שבמעשה או במחדל. אין ספק, איפוא, שהנתבעת חבה חובת זהירות כלפי המנוח, שהיה אסיר בעת הירצחו.

 ב. (1) יסודותיה של עוולת הרשלנות הם: קיום חובת זהירות (חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית); הפרת חובת הזהירות (התרשלות);

 קיומו של נזק. בד בבד יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין ההתרשלות לבין הנזק.

 (2) על פי המבחן של חובת הזהירות המושגית, מנהל כלא חייב חובת זהירות כלפי האסירים שבמשמורתו, לגבי סוג הנזק הנובע מהתנכלות של אסירים אחרים.

 ג. (1) בנסיבות דנן, היה המנוח אסיר "בעל שררה" שנהג כמנהיג, בשים לב ל"מועדותו" של הנתבע ולהיותו אדם שאינו שולט ברוחו, לא היה זה נבון מצד שלטונות בתי הסוהר לשכן את המנוח ואת הנתבע יחד בתא אחד. זאת ועוד: אמצעי השמירה במקום היו לקויים, בהיעדר סוהר בסמוך למקום אירוע הרצח.

 (2) בנסיבות דנן, לא בוצע חיפוש בתאו של הנתבע או בכליו, ואין חולק, כי ברשותו של הנתבע היה דוקרן שבאמצעותו גרם למותו של המנוח. נטל ההוכחה בעניין עריכת חיפוש היה מוטל על הנתבעת והיא לא הרימה נטל זה.

 (3) בנסיבות דנן, יש לדחות את טענת הנתבעת כי המנוח תרם ברשלנותו לאירוע. הנתבע היה מצוייד בדוקרן בעוד שהמנוח לא היה מצוייד בכלי מסוג כלשהו. גם אם הרגיז את הנתבע, היה זה בדיבור פה בלבד.

 פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

 [1] ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 358.

 [2] ע"א 343/74 גרובנר ואח' נ' עירית חיפה ואח', פ"ד ל(1) 141.

 [3] ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113.

 [4] ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח', פ"ד לז(3) 757.

 [5] ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113.

 [6] בג"צ 324/86 חמאד נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ואח', פ"ד מ(3) 361.

 [7] ע"א 1439/90 מדינת ישראל (רכבת ישראל) נ' הום - חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד מז(2) 346.

= 355 =

 פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:

 [8] ת"א (ת"א) 975/77 נגר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"מ מה(1) 490.

      ד"ר ח' משגב - בשם התובעים;

      א' רונן - בשם הנתבעת 1.

פסק-דין חלקי

 מבוא:

 זוהי תביעת נזיקין שהוגשה על ידי עיזבון המנוח אלברט בן חיים ז"ל ועל ידי אם המנוח. המנוח, אלברט בן-חיים, היה אסיר בכלא באר-שבע, שם נדקר למוות ביום 22.11.85 בידי הנתבע 2 (להלן: הנתבע), בעת שהשניים היו במשמורת בכלא באר-שבע.

 הנתבע הורשע בבית משפט המחוזי בבאר-שבע בתפ"ח 965/85 (ת/2), בעבירה על סעיף 300 (א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בגין רצח המנוח, ונידון למאסר עולם. ערעורו של הנתבע נדחה על ידי בית המשפט העליון בע"פ 290/87 [1].

 על פי הממצאים שנקבעו בהכרעת הדין, שהה המנוח באגף המעבר של כלא באר-שבע ושוכן בתא אחד עם הנתבע ועם אסיר נוסף, משה חייט. הם שהו שם שמונה ימים.

 באותו אגף שהה אסיר נוסף בשם פרוזן, שהעיד במשפט זה, והוא היה כלוא בתא נפרד, סגור, במשך כל שעות היום, באשר היה אסיר מוגן. לעומת זאת, כל השלושה יכלו להלך חופשי ולצאת אל הפרוזדור, כאשר התא לא היה נעול. המנוח עמד להשתחרר כשבועיים לאחר היום שהוא יום הרצחו, ואילו הנתבע עמד לסיים את ריצוי עונשו כחודש ימים לאחר אירוע הרצח.

 עובר לרצח הסתכסך המנוח עם הנתבע על רקע חלוקתן של מנות עוף. ברשות הנתבע היו מצויות שלוש מנות עוף קרות, אותן רצה להחליף במנות עוף חמות שחולקו לארוחת הערב. הסוהר סירב להחליף את מנות העוף והמנוח התערב ונקט "עמדה של בעל הבית"; הוא צידד בעמדת הסוהר והורה לנתבע לצאת מהתא. הנתבע נפגע והשליך, לדבריו, את מנות העוף לפח. כשעתיים לאח מכן התעורר ויכוח נוסף, לאחר שהנתבע האזין לטרנזיסטור בעוצמה גבוהה, והפריע למנוח להאזין לטרנזיסטור שבידו. המנוח יצא לפרוזדור, ישב וקרא עיתון והאזין לטרנזיסטור, ואילו הנתבע נשאר בתא. לאחר מספר דקות יצא הנתבע לפרוזדור, קם על המנוח והחל לדקרו עם דוקרן. הוא הספיק לדוקרו תשע פעמים ודקירה אחת פגעה בליבו של המנוח, וזאת שגחן מעל הקרבן. מר בן-נון, עוזר קצין המשמרת, ששהה בחדר במרחק של 30-40 מטרים מהתא, מיהר להגיע למקום בשמעו את זעקות הקרבן. בהגיעו תפס את הנתבע שגחן על הקרבן והדוקרן מוחזק בידו,

= 356 =

 והוא מנסה להמשיך ולדקור. הסוהר תפס את הדוקרן. הדקירות, ובמיוחד הדקירה בלב הקרבן, גרמו למותו.

 בנסיבות אלה, לא נתקבלה טענת הנתבע לפיה הגן על עצמו ונקבע, כי ביצע את מעשהו מתוך כוונה תחילה לגרום למותו של המנוח, תוך כוונת קטילה.

 לטענת התובעים, התרשלה הנתבעת כלפי המנוח בכך שלא נקטה אמצעי זהירות נאותים למניעת הפגיעה שגרמה למותו. הנתבע אחראי באופן ישיר למותו של המנוח כפי שעולה מהרשעתו בדין.

 בקדם המשפט מיום 13.11.91 קבע כבוד הנשיא ד"ר א' וינוגרד, כי תידונה תחילה השאלות השנויות במחלוקת לעניין החבות בין התובע לבין הנתבעת שלהלן:

 1. האם היתה איבה בין הרוצח לבין הנרצח והאם הדבר היה ידוע לשלטונות בית הסוהר במידה המחייבת אותם לנקוט אמצעי זהירות כדי למנוע אירועים כגון זה.

 2. האם היה הרוצח מעורב בקטטות קודמות או בדקירות, והאם היה הדבר ידוע לשלטונות בתי הסוהר במידה המחייבת אותם לנקוט אמצעי זהירות כאמור לעיל.

 3. הרצח אירע באמצעות דוקרן והשאלה היא, אם שלטונות בית הסוהר (להלן:

 שב"ס) נקטו את האמצעים הדרושים והמתחייבים כדי למנוע הימצאות כלי כזה בידי הרוצח.

 4. האם, בנסיבות העניין, היו השלטונות צריכים לדעת את העובדות שהוזכרו לעיל, אף אם בפועל לא היו ידועות להם.

 ראוי לציין, כי הנתבע צורף לאחר מכן כנתבע נוסף בכתב התביעה.

 א. לעניין חבות הנתבע:

 כאמור, הנתבע הורשע ברצח המנוח אלברט בן-חיים ז"ל. הוא לא טרח להגיש כתב הגנה, וחזר והודיע, כי אין בכוונתו להגיש כתב הגנה (ראה עמ' 11 לפרוטוקול):

 "אני מבקש שלא יביאו אותי בפעם הבאה, ואני גם לא רוצה להגיש כתב הגנה ולא אכפת לי שיהיה פס"ד. אני מקווה שביהמ"ש יפסוק נכון".

 בהתאם להוראות סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], פסק דין בפלילים משמש

= 357 =

 כראיה וחבותו של הנתבע עולה מעצם ההרשעה. בהיעדר טענת הגנה הסותרת מסקנה זו, אני רואה לקבוע את חבותו של הנתבע.

 ב. טענות באי-כוח הצדדים בעניין חבות המדינה:

 בא-כוח המדינה, עו"ד רונן המלומד, טען בסיכומיו, כי, עובדתית, לא הוכח שהיתה טינה בין המנוח לבין הנתבע, וכן כי לא הוכח ששלטונות שב"ס יידעו על כך.

 לכן לא הרימו התובעים את נטל ההוכחה שלא היה מקום לכלוא את המנוח עם הנתבע בתא אחד. העובדה, שהנתבע היה מסובך בקטטות קודמות, אין בה כדי להצביע שאסור היה לכלוא אותו עם המנוח. התובעים לא הוכיחו שהנתבע היה "שור מועד". נהפוך הוא, הוא זה שנדקר במהלך קטטה ולא זה שהתקיף. המנוח היה טיפוס של מנהיג ולכן היה מקום לשכנו עם הנתבע. שני האסירים עמדו להשתחרר תוך זמן קצר ולכן לא יכלו לצפות שיסתבכו על סף שחרורם. ויכוח על העוף והטרנזיסטור, שהיו עובר למקרה, היו בבחינת זוטות.

 אשר לפן המשפטי:

 יש לדחות על הסף את הטענה, לפיה אחראית הנתבעת אחריות אבסולוטית לשלומו של המנוח, או שהיא אחראית אחריות שילוחית למעשיו ומחדליו של הנתבע.

 שב"ס הוא רשות שלטונית, שתפקידיה, סמכויותיה וחובותיה נקבעו בחוק. על רשות שב"ס מוטלת החובה לקלוט אסירים הנידונים למאסר על ידי בית המשפט ועליה לעשות כמיטב יכולתה, בהתחשב במגבלות התקציב ובכוח האדם העומד לרשותה ובמתקניו, כדי לקלוט אוכלוסיית אסירים ולטפל בהם כמיטב יכולתה. על בתי המשפט לקבוע את היקפה של חובת הזהירות של הרשות השלטונית כלפי הציבור תוך התחשבות בנתוניה של הרשות. מכאן נובע, שאין אחריותה של הרשות אבסולוטית (בא-כוח המדינה הסתמך בנדון דידן על ע"א 343/74 [2], וע"א 145/80 [3].

 בנסיבות המקרה, שב"ס נקט את כל האמצעים הסבירים ולא היה מודע לסכנה הצפויה למנוח מאת הנתבע, בהיעדר מידע על קיום טינה ביניהם. הוכח, שבאותם מקרים ששלטונות שב"ס הוזהרו, שוכנו האסירים בבידוד. כך למשל, במקרהו של עד ההגנה דוד פרוזן. המנוח לא הלין על כך שבידי הנתבע כלי משחית, וכפי הנראה גם בידו היה דוקרן. שב"ס עמדה בנוהלי החיפוש המקובלים. לא ניתן להעמיד על כל אסיר סוהר שישמור עליו במשך 24 שעות ביממה. לא ניתן למנוע מהאסירים את השימוש בכלים שמהם ניתן לעשות דוקרנים בכל עת, לאחר החיפוש. גם אם יכלו לצפות הימצאות של דוקרן אצל אחד האסירים לא צריך היה לצפות שישתמשו בו האחד נגד רעהו. לחלופין, טען בא-כוחה המלומד של המדינה, כי המנוח אף הוא התרשל באשר פתח בקטטה מילולית עם

= 358 =

 הנתבע, ביקש לכפות את רצונו עליו והורה לו לעזוב את התא. המנוח הוא זה שהיה האסיר הבעייתי. מכל מקום, צריך היה לדווח לשלטונות שב"ס על שינוי ביחסו של הנתבע אליו, כדי שיוכלו לשמור על חייו.

 בנסיבות אלה. גם אם הנתבעת אחראית, הרי ששיעור הרשלנות התורמת של המנוח מגיע לכדי 100 אחוז.

 בא-כוח התובעים, עו"ד משגב המלומד, טען, לעומת זאת, כי חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, אינו פוטר את המדינה מאחריות על רשלנות שבמעשה או במחדל. אין ספק, שהנתבעת חבה חובת זהירות כלפי המנוח, שהיה אסיר בעת הירצחו. הנתבעת התרשלה במילוי חובה זו.

 בשים לב לנסיבות המקרה, היה ידוע בפועל לשב"ס כי הנתבע היה מעורב בקטטות קודמות. הנתבעת אחראית למעשיו של הנתבע. בנידון דידן הסתמך על פסק הדין בת"א (ת"א) 957/77 [8].

 הנתבע היה בבחינת "שור נגח" והיה צורך לנקוט לגביו משנה זהירות, לרבות השארתו בבידוד מוחלט. הנתבע עצמו העיד שנהג להשתמש תדיר בסכינים. לדברי הנתבע, לא נערך חיפוש בכליו ועל כן לא נמצא הדוקרן. מדבריו עולה, שלסכסוך עם המנוח היו שורשים עמוקים, לפיכך, היתה צריכה הנתבעת לצפות מראש אפשרות של פגיעה במנוח. בעת האירוע לא ניצב סוהר מול הפרוזדור בעמדה שממנה ניתן לצפות לעברו.

 ג. דיון בפן המשפטי:

 למותר לציין, שכדי לבסס חבות בעילת רשלנות, יש לבדוק תחילה אם מוטלת חובת זהירות מושגית על שירות בתי הסוהר. משקמה חובת הזהירות המושגית - האם מוטלת על שב"ס חובת זהירות קונקרטית?

 על פי סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) אחראית המדינה על רשלנות שבמעשה. ברור שאחריותה משתרעת על מחדל.

 בית המשפט העליון התייחס לשאלת אחריותה של רשות שלטונית בשורה של פסקי דין שאוזכרו בחלקם על ידי באי-כוח הצדדים והם: ע"א 862/80 [4];

ע"א 243/83 [5].

 יסודותיה של עוולת הרשלנות הינם, כאמור, קיום חובת זהירות (חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית), הפרת חובת הזהירות (התרשלות) וקיומו של נזק.

 בד

= 359 =

 בבד יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין ההתרשלות לבין הנזק (ע"א 145/80 [3], בעמ' 134).

 חובת הזהירות המושגית:

 למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים לעניין חובת הזהירות המושגית. עם זאת אתייחס בקצרה לשאלה זו.

 סעיף 11(א) לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971, קובע:

 "אסיר הכלוא בבית הסוהר יראו אותו כנתון למשמורתו החוקית של מנהל בתי הסוהר".

 כאמור בת"א (ת"א) 975/77 [8], לא מצא המחוקק הישראלי לקבוע בהוראה מיוחדת את אחריות מנהל בית הסוהר. עם זאת לאור הכללים הנהוגים לעניין חובת הזהירות במשפטנו קבעה כבוד השופטת בן-עתו, כי ניתן להחיל את הנוסח שהתקבל בארה"ב הן בחוק והן בפסיקה וקבעה לעניין קיומה של חובת זהירות מושגית כלהלן (עמ' 496 ליד האות ב):

 "אין ספק כי על-פי המבחן של חובת הזהירות המושגית מנהל כלא חייב חובת זהירות כלפי האסירים שבמשמורתו לגבי סוג הנזק הנובע מהתנכלות של אסירים אחרים".

 בבג"צ 324/86 [6], בעמ' 362 ליד האות ג - אמנם בהקשר אחר - נקבע, כי האחריות לשלומו של האסיר מוטלת על שלטונות בית הסוהר, וכי גם אם מוכן האסיר ליטול על עצמו סיכון מחושב, אין הם צריכים להתנער מאחריות זו.

 מכאן, שגם רצונו ונכונותו של האסיר להסתכן באופן מודע אינם משחררים את שב"ס מאחריותו כאמור בחוק. כל שכן במקרה שהאסיר אינו מבקש ליטול על עצמו סיכון שכזה.

 יתר על כן, מאסיר המצוי במתקן כליאה נשללת זכותו היסודית לחופש תנועה ויכולתו לבחור באופן חופשי את סביבתו. מטעם זה נשללת יכולתו להתגונן. לפיכך מוטלת על שב"ס חובה בסיסית להגן על זכותו היסודית של האסיר כאדם: זכותו לחיים.

 על דרך ההפלגה ניתן להיזקק לאמור בע"א 1439/90 [7], שם מוגדרת אחריותה של המערערת שהינה מוביל ציבורי, כאחריות שומר שכר. אחריות זו שהינה, כאמור בסעיף 2

= 360 =

 (א) רישא לחוק השומרים, תשכ"ז-1967, אחריות מוחלטת, אלא אם יוכיח השומר קיומו של פטור בשל אונס או בשל כוח עליון.

 לאור זאת, להבדיל אלפי הבדלות - שכן אין שקולים חיי אדם כנגד דינו של חפץ - ניתן ללמוד שעל מנהל הכלא מוטלת אחריות מוחלטת בשמירה על שלומו וביטחונו של האסיר, ואחריותו הינה כשל שומר שכר. משמע, הוא פטור רק משהוכיח אונס או קיומו של כח עליון.

 העולה מהמקובץ הוא, כי על שב"ס מוטלת חובת זהירות מושגית - החובה לדאוג לשלומם של האסירים המצויים בשליטתה. משקמה חובת זהירות מושגית לא נותר אלא לבדוק קיומה של חובת זהירות קונקרטית.

 כאמור, בשלב קדם המשפט צומצמו השאלות השנויות במחלוקת, ואדון בהן על פי הסדר שקבע כבוד הנשיא וינוגרד.

 ד. הפן העובדתי בהתאם לשאלות שהוצגו בקדם המשפט:

 1. האם שררו יחסי טינה בין הנתבע למנוח עובר לאירוע הרצח:

 כבוד השופט ד' לוין, שדן בערעורו של הנתבע, פירט את העובדות הקשורות ברצח המנוח הצריכות לענייננו ושאינן מוכחשות. בין השאר ציין:

 "ב. בכל תקופת שהותם המשותפת בתא זה היו היחסים ביניהם טובים...".

 מנ/5 (דו"ח ועדת החקירה) עולה:

 "אך להוסיף כי מהרקע ומהתנהגותו המשמעתית של החשוד ברצח לאורך כל מאסרו ובמספר בתי סהר ניתן ללמוד כי אסיר זה לא שקל את צעדיו והתנהגותו על בסיס שקולים רציניים אלא התנהגות פזיזה ועבריינית..."

 לגרסת הנתבע (עמ' 11 לפרוטוקול), אירוע הדקירה התרחש בעקבות מריבה ספציפית שלא קדמו לה סכסוכים בינו לבין המנוח. ראוי לציין בהקשר זה, כי לא התרשמתי שהנתבע מגלה את כל הידוע לו. הנתבע המשיך לדבוק בגרסה שהעלה במהלך המשפט הפלילי, לפיה מעשהו בא בתגובה לניסיון תקיפה של המנוח מפניו הוא התגונן. גרסה זו סותרת את תיאור מעשיו על ידי עד ההגנה פרוזן, וכן את דברי הסוהר שהפריד בינו לבין המנוח. מובן שבנדון דידן קיימת ראיה ניצחת בפסק דינו של בית המשפט המחוזי שאושר בבית המשפט העליון. העובדות שנקבעו בהכרעת הדין הן בבחינת ממצא בתיק זה, לגבי המדינה והנתבע.

= 361 =

 ע"ה/1 מר פרוזן, האסיר שנכח בעת הדקירה בחדר סגור באגף המעבר, ציין בעדותו הקצרה והמבולבלת שלפני (עמ' 16 לפרוטוקול) (עד שבא-כוח המדינה ביקש לחקרו חקירת שתי וערב ולהגיש את אמרותיו במשטרה כחלק מעדותו):

 "ידעתי שיש ביניהם יריבות על מנהיגות... אני לא הייתי עד לתקרית הקודמת כל מה שאני אומר מתבסס על מה ששמעתי בתוך הכלא... אחרי המקרה שמעתי שמועות שלפיהן הם היו מאוד מסוכסכים...".

 איני רואה סיבה לדחות את גרסתו של עד ההגנה בדבר יריבות קודמת. ברם, דבריו מבוססים על שמועה בלבד ועל כן אין לבסס ממצאים על סמך דבריו אלה. מכל מקום, לא הוכח כי שלטונות שב"ס היו ערים ליריבות זו. עם זאת, אין בעובדה שבין השניים ששהו במחיצה אחת לא נתגלעו מחלוקות, כדי להצביע כי אירוע הדקירה היה בלתי צפוי לחלוטין.

 ניתן לקבוע, איפוא, כי לא הוכח שהיה רקע קודם שהוביל לאירוע הפגיעה, וכי בין המנוח לבין רוצחו שררה איבה עובר לרצח. מכל מקום, אם היתה איבה ביניהם, היא לא היתה גלויה לעיני כל. משלא הוכח כי בין הצדדים שררה איבה, הרי שמתייתרת השאלה אם עובדה זו היתה ידועה לשלטונות שב"ס או אם היה עליהם לדעת על עובדה זו. לא הוכח כדבעי כי שררו יחסי טינה בין המנוח לבין הנתבע.

 2. מעורבותו של הנתבע בקטטות קודמות כלום יש בה כדי לחייב את שב"ס לנקוט אמצעי זהירות?

 מהכרעת הדין (ת/2, עמ' 15) עולה, כי הנתבע הודה שהיה מעורב בקטטות עם אסירים באתרי כליאה שונים. לאחר שהשתתף בקטטה קבוצתית בבית-סוהר אחר, הועבר לכלא באר-שבע, שם התרחש הרצח. ראה דברי הנתבע (עמ' 12 לפרוטוקול): "הייתי מעורב בעבר בקטטות בכלא". הד לדברים אלה מצוי בעמ' 15 להכרעת הדין, שם הובאו דבריו של הנתבע כי: "הוא סוגר חשבון עם כל מי שפוגע בו".

 המדינה אינה יכולה להתכחש לאישיותו ולהתנהגותו של הנתבע. ועדת החקירה שהוקמה לאחר הרצח קבע כי הנתבע היה מעורב בקטטות קודמות

 "...ואף דקר ונדקר מספר פעמים לפני כן, גם העברתו לאגף המעבר בו דקר את הנרצח נבעה כתוצאה מהתנהגות שלילית ומחשש לחייו" (ראה נ/5).

 תת-גונדר בן שחר מיכאל, ע"ה/2, ששימש בעת האירוע כמנהל בית הסוהר בבאר-שבע, העיד לפניי, כי ידע שהנתבע "הוא אסיר פרובלמטי".

= 362 =

 מר אליהו רוזן, ע"ה/5 - ששימש כקצין מודיעין של בית הסוהר בעת האירוע - העיד (עמ' 34 לפרוטוקול), כי הנתבע הועבר מכלא "שאטה" שם היה מעורב בקטטה בין בני מיעוטים, והוכנס להפרדה. הנתבע הושם באגף פתוח שם נדקר שוב ועל כן הועבר לצינורית כדי להגן עליו. בצינורית הופרד כליל מהאחרים, אך גם שם נחתך על ידי אסיר בשם רפי לוי, עקב סכסוך מילולי, לדברי העד. כדי להגן על הנתבע היה הכרח להעבירו שוב ולכן הועבר לאגף המעבר ששימש גם אגף הפרדה. ברם, ההפרדה היתה חלקית בלבד, באשר הוחזק עם אסירים נוספים: המנוח ואסיר נוסף.

 קצין המודיעין, ע"ה/5, השיב לשאלת בית המשפט, מדוע אסיר מועד כנתבע לא היה בהפרדה מוחלטת, במילים אלה (עמ' 35 לפרוטוקול).

 "הוא בהפרדה שמה זה הפרדה. מה זה הפרדה - לקחת אסיר ולשים אותו בחדר לבד? אז בבית הסוהר, אם אני צריך לקחת כל אחד שנדקר לבד צריך לעשות כמה בתי סוהר כדי לעשות הפרדה כזו".

 העד הוסיף (עמ' 36 לפרוטוקול):

 "לשים אותו במקום שאין בו כ"ב הרבה אסירים. יש אגף צינורות ושם יש תאים שבו כל אסיר נמצא בנפרד. וזו למטרת ענישה בלבד".

 "ש. איך הוא דקר אותו עם זו הפרדה.

 ת. כל 3 התאים הם הפרדה בעצמם".

 העד העיד, כי גם בהפרדה האסירים יכולים להסתובב באופן חופשי. באגף היה מצוי סוהר שתפקידו היה להסתכל מידי פעם. הסוהר ישב בדלפק אבל לא בתוך הפרוזדור. לעניין נוכחותו של הסוהר העיד גם ע"ה/6 מר שלום גבאי ששימש כקצין ביטחון בכלא בעת הרצח כי: "הסוהר מפטרל שם ולא יכול לדעת כל דבר". בעמ' 36 לפרוטוקול ציין, כי לא ניתן היה להעביר את הנתבע למקום אחר, באשר כל מה שהוא יכול לעשות הוא להמליץ על העברה, אבל לא תמיד הדבר היה ניתן למימוש.

 ניתן להסיק מדברי העדים, כי היתה מודעות לעובדה שהנתבע הינו אסיר בעייתי - אסיר שדקר ונדקר בעבר, נטל חלק בקטטות והועבר לאגף נפרד. לטענת ע"ה/5, האגף בו נדקר המנוח הינו אגף הפרדה. ברם, היה זה אגף הפרדה שלא מילא אחר הציפיות, זאת, מאחר שחלק מהאסירים לא היה בהפרדה. כדי לשמור על האסירים נקטו במקרה זה אמצעי אחד בלבד. והוא - הטלת הפיקוח על סוהר-יומנאי שיכול להשגיח על תנועותיהם של האסירים בפרוזדור. ראוי לציין, כי לגבי אסירים אחרים ההפרדה אכן היתה מלאה, כגון במקרהו של האסיר שהעיד בעד הגנה (ע"ה/1). לדברי מנהל בית הסוהר (ע"ה/2) ההפרדה המוחלטת התייחסה רק לאסיר טעון הגנה וכך היה במקרהו של

= 363 =

 אותו עד (עמ' 23 לפרוטוקול). משמע, שלא נתנו את הדעת לסיכון שמהווה הנתבע לאסירים אחרים בשל מעורבותו בתקריות קודמות. על אף תולדותיו ועל אף שצריך היה לשימו בתא נפרד, או לוודא היטב שהאסיר שישוכן עמו אינו מסוגל לעורר את חמתו, הוכנס לתא אחד עם שני אסירים. הנתבע היה בבחינת "שור מועד", אי לכך חייב היה שב"ס לנקוט אמצעי זהירות נאותים להגנת אסירים אחרים מפניו. כאמור, אין ספק בדבר הידיעה של שלטונות שב"ס כי הנתבע נטל חלק בקטטות בעבר, במהלכן דקר ונדקר וכי הוא "פגע רע".

 ע"ה/5 התייחס בעדותו לתנאי הכליאה של המנוח וניסה לתרץ את העובדה שהמנוח בן-חיים נכלא יחד עם "נמר" כגון הנתבע (עמ' 36 לפרוטוקול):

 "בן חיים היה שם - עקב ארועים שהיו באגף שהוא נמצא בו - היה שם פיצוץ - אז עשו הפרדה של העסק באגף, הוא היה אחד מהמנהיגים.

 הוא הועבר להפרדה כדי שלא להמשיך להתסיס אסירים אחרים".

 ובהמשך על אישיות המנוח:

 "הוא היה חזק והיה תמיד משתלט על אסירים והיה... וכנראה שהיה משהו...

 לבבו בן חיים היה פה מלוכלך".

 משמע, שסברו שבשל מנהיגותו של המנוח לא יאונה לו כל רע בחברת הנתבע.

 בשים לב לאופיו של הנתבע, צריכים היו שלטונות שב"ס לצפות כי שכנות עם אסיר שיש לו "פה מלוכלך", כפי שהוגדר המנוח, ושהוא טיפוס של מנהיג, תהווה זרז להתפרצות הנתבע, שהיה ידוע כאדם שאינו שולט ברוחו.

 שב"ס ראה באגף המעבר אגף הפרדה, מאחר ששהה בו מספר מצומצם של אסירים בהשוואה לתנאי הכליאה הרגילים. הצפיפות בבתי הסוהר היא מן המפורסמות, אולם אין בכך כדי לתרץ העברת אסיר בעייתי לאגף שאין בו אפשרות של פיקוח מתמיד.

 אמנם, בידודו המוחלט של אסיר מעניק לו רמת ביטחון גבוהה, אולם הפרדה מסוג זה היא בבחינת ענישה. על כן נזהרים שלטונות שב"ס מלנקוט אמצעי זה. אילוצי הצפיפות אין בהם כדי לפטור את שב"ס מאחריות לשלומם של אסירים, שלא ייפגעו בידי אסיר שידוע בתוקפנותו. באותם מקרים, בהם אין יסוד לכליאת אסיר בתא נפרד (שהרי זהו אמצעי ענישה) יש לפקח יום ולילה על הנעשה בהיותו שרוי במחיצת אחרים. ניתן להשיג זאת על ידי פיקוח אלקטרוני ועל ידי מיון קפדני של חבריו, לעתים כליאתו בתא נפרד, ועריכת ביקורת חוזרת מדי פעם, אם יש מקום לשנות את תנאיו. ישנם אסירים מועדים שמרצים את עונשם בתא בודד במשך פרק זמן ארוך, ולעתים יש בכך כדי לשפר את תנאי האסיר הבודד. קצין הביטחון, מר רוזן, ציין שאין תקציב למותרות מסוג זה.

= 364 =

 בענייננו, יש לבחון כלום היה זה נבון לשכן את המנוח ואת הנתבע יחדיו, בשים לב לאופיים של אסירים אלה, ובמיוחד לאור "מועדותו" של הנתבע. העובדה, שהמנוח היה טיפוס של מנהיג, צריכה היתה לעורר חשש מכליאתו בתא אחד עם מי שמסתבך בקטטות ובוודאי אינו סובל מנהיגות.

 ניתן לקבוע, כי המנוח היה אסיר "בעל שררה" שנהג כמנהיג. ולראיה אירוע שאירע בסמוך להירצחו: המנוח נהג כפטרון בדואגו לגורלן של ארוחותיהם של אסירים אחרים המצויים בכלא שלא יזכו לקבל את מנות העוף הקרות אותן ביקש הנתבע להחליף.

 טענתו של בא-כוח המדינה, לפיה הנתבע תמיד היה קרבן, אינה מדוייקת, כיוון שהעובדה שהוא זה שנפגע מדי פעם, אין בה כדי לשלול את טענת בא-כוח התובעים שהוא זה שהחל בקטטות. דברים אלה עולים בקנה אחד עם קביעות בית המשפט בפסק הדין שניתן בתיק הפלילי ובדו"ח שב"ס נ/5.

 נראה לי, איפוא, כי הכנסתם של שני אסירים אלה לתא אחד היתה בבחינת מעשה בלתי שקול ובלתי זהיר.

 עניין נוסף וחשוב בענייננו, נוגע לשאלת הימצאו של סוהר מול פרוזדור האגף בעת האירוע. מעדותו של ע"ה/1 (עמ' 20 לפרוטוקול) עולה, כי הסוהר לא היה במקומו. עוקצה של עדות זו אמנם הוקהה בחקירה, באשר הוא הודה כי מתאו לא ניתן היה להבחין בסוהר. לעומתו, ציין ע"ה/2 כי לא ייתכן שלא ניצב יומנאי ביומן.

 לפשר התמיהה, מדוע לא מיהר הסוהר להתערב, הבהיר, שכפי הנראה לא ניתן היה להבחין באקט הדקירה שהיה מהיר וקטלני, באשר הרוצח היה רכון על הקרבן. ניתן לקבוע, כי הסוהר לא עמד על משמרתו, שאלמלא כן קשה להבין מדוע נזעק קצין המשמרת מר בן-נון רק למשמע צעקות המנוח. קביעה זו נסמכת גם על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בהרכב שדן בעניין הפלילי. זאת ועוד. אם אכן הסוהר לא יכול היה להבחין בנעשה, כפי שטען מנהל בית הסוהר, מה הועילו חכמים בתקנתם בהציבם את היומנאי במקום שהוצב?

 בכל מקרה, אמצעי השמירה היו לקויים, בין אם היה נוכח סוהר בין אם לאו.

 ברור, שאם הסוהר לא עמד על משמרתו היה בכך משום התרשלות.

 בא-כוח המדינה טען, כי מדובר באסירים שעמדו לפני תום תקופת ריצוי עונשם.

 סביר להניח, כי כל רצונם היה להשתחרר במהרה ועל כן לא יכלה המדינה לצפות, כי יגררו לקטטה על נקלה. אין ממש בטענה זו. השתתפות בכל קטטה, בכל זמן נתון, יכולה לגרור ענישה נוספת. עובדה היא, שאין זה מרתיע. הנתבע עצמו הוא ההוכחה לכך  שקטטות קודמות לא הרתיעוהו.

= 365 =

 3. האם נקט שב"ס את האמצעים הדרושים והמתחייבים כדי למנוע המצאות דוקרן בידי הרוצח?

 מהכרעת הדין עולה, כי הנתבע נהג להחזיק באופן קבוע דוקרן על גופו (ראה עמ' 14 להכרעת הדין ת/2). יתרה מזאת, ייתכן שהנתבע 2 החזיק ברשותו שני דוקרנים ואף שלושה בעת אירוע הפגיעה (ראה עמ' 12 להכרעת הדין):

 "לדעתנו, אין לשלול את האפשרות שהנאשם החזיק בידו יותר מדקרן אחד, זאת מאחר ודוקרן אחד שסומן ת/8 בהכרעת הדין הוצא מידיו של הנתבע ואילו דקרן אחר ת/9 נמצא בחיפוש שנערך בחפציו של הנתבע מאוחר יותר כאמור בת/4".

 הנתבע העיד (עמ' 11 לפרוטוקול) כי: "לא חפשו אצלי וגם להם היה דוקרן..."

 במאמר מוסגר ראוי לחזור ולהדגיש, כי לא ראיתי לקבוע ממצאים על סמך עדותו, ברם בעניין היעדר החיפוש, מסתייעים דבריו על ידי עצם הימצאו של דוקרן בידיו ודוקרן בכליו שנמצא מאוחר יותר (ת/4 - לעניין הדוקרן שנתפס בכליו בנוסף לדוקרן שנתפס בידו - נ/4).

 אין חולק, וכך העיד ע"ה/2, כי על שב"ס לחפש בכליהם של האסירים ואף על גופם, כדי למנוע החדרת כלי משחית אל בין כותלי בית הסוהר. ע"ה/2 העיד בנדון (עמ' 27 לפרוטוקול):

 "ת. עושים חיפושים אחת לחודש.

 ש. אני אומר לך שזה רשלני שלגבי סבח לא יעשו חיפושים תכופים יותר מאשר אחת לחודש.

 ת. בשעה 08:00 בבוקר ניתן לעשות חיפוש ובשעה 10:00 באמצעות החלון, או עגלת האוכל או מתחת לדלת ניתן להעביר דוקרן.

 ש.ת. איני מסכים שבכל עשרת הימים לא עשו חיפוש. איני יודע אם לא עשו חיפוש, איני מכיר את העובדות. יש לנו תכנית חיפושים, ישנם דיווחים על חיפושים ואף על פי כן הם מכינים דוקרנים".

 הנוהל של עריכת חיפוש, אחת לחודש, באגף המיועד לאסירים מסוכנים בהפרדה - אינו עונה על צורכי ביטחונם של האסירים.

 איש מהעדים שהובאו לפניי לא העיד כי בוצע, הלכה למעשה, חיפוש באת של הנתבע או בכליו, ואין חולק, כי נמצא ברשותו של הנתבע דוקרן באמצעותו גרם למותו

= 366 =

 של המנוח, ואף לאור האמור בהכרעת הדין ייתכן שנמצאו ברשותו אף יותר משני דוקרנים.

 נטל ההוכחה בעניין עריכת חיפוש היה מוטל על הנתבעת והיא לא הרימה נטל זה.

 אין בטענה שניתן להכין דוקרן תוך עשר דקות כדי לסתור את הממצאים הפיסיים של הימצאות הדוקרנים, ולא די בהשערות כדי לסתור את הראיות בנידון דידן:

 מנוהל החיפוש (נ/3) עולה:

 "ד. תדירות החיפושים- 1. חיפוש שגרתי - יתבצע כל יום - כל פעם במקום אחר, התכנון 'יכסה' את כל המקומות במשך חודש ימים (תתכן עריכתו של חיפוש חוזר באותו מקום לעיתים קרובות).

 .....

 4. חיפוש אסירים בתנועה - יערך על גופם וחפציהם של אסירים בכל יציאה וכניסה לאגף או לבית הסוהר.

 יא. 1. חיפוש מכל סוג שהוא יירשם ביומן החיפושים פרט לנזכר בסעיף ד(49 שירשם ביומן הראשי ביומן הראשי או עבודות. בכל מקרה ירשמו הממצאים ביומן המתייחס.

 .....

 4. אחת לחודש בחמישה בו ידווח קצין הבטחון לרמ"ח הבטחון על ביצוע חיפושים ביחידה תוך פירוט המקומות והממצאים".

 בא-כוח הנתבעת לא טרח להביא יומנים אלה ומכאן ניתן להסיק שלא נערך חיפוש סמוך לאירוע. כאמור, עובדת הימצאות הדוקרן בחזקת הנתבע אינה שנויה במחלוקת והיא מדברת בעד עצמה. לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי נערך חיפוש בכליו או בתאו של הנתבע עובר לאירוע. מן המפורסמות הוא שאסירים נוהגים להחזיק ברשותם כלי משחית כדוקרנים וכי הנתבע היה מועד.

 לסיכום:

 המענה לשתי השאלות האחרונות שהציב כבוד הנשיא של בית משפט זה הוא, כי הנתבע היה מעורב בקטטות קודם לאירוע הדקירה. הדבר היה ידוע לשב"ס במידה שחייבה אותם לנקוט אמצעי זהירות, כאמור, והם לא נקטו את האמצעים הדרושים והמתחייבים כדי למנוע הימצאות דוקרן בידי הרוצח; אין רבותא בכך ששב"ס לא ידע על קיום טינה בין המנוח לבין הנתבע.

= 367 =

 אין ספק, שקיים קשר סיבתי בין התרשלות הנתבעת לבין מותו של המנוח.

 ה. רשלנות תורמת:

 לטענת בא-כוח המדינה תרם המנוח ברשלנות תורמת גם כדי 100%. לא הובאו ראיות לעניין זה, נהפוך הוא, הרשעתו של הנתבע ברצח - משמעותה שהקרבן לא קינטר את הנתבע (עמ' 20 להכרעת הדין). מהכרעת הדין ניתן ללמוד, כי בעוד  שהנתבע היה מצוייד בדוקרן, לא היה בידי המנוח כלי מסוג כלשהוא ואם הרגיז את הנתבע היה זה רק בדיבור פה. אין כל מחלוקת, כי בין השניים פרץ ריב מילולי ואין זה משנה מי החל במריבה. ריב שפתיים אינו מצדיק שימוש באלימות פיסית. עו"ד רונן העלה אמנם טענה חדשה שלא עלתה במהלך הדיון הפלילי, לפיה צריך היה  המנוח להתריע על סכסוך עם הנתבע, משלא עשה כן הביא על עצמו את הרעה. טענה זו, אין לה תימוכין בחומר הראיות. חילופי הדברים הראשונים בין המנוח לבין הנתבע נערכו בנוכחות סוהר, משמע ששב"ס היו ערים לכך.

 הנני רואה לדחות את הטענה בדבר רשלנות תורמת.

 סוף דבר:

 בנסיבות המקרה המיוחדות שבענייננו, היה יסוד לחשוש כי הנתבע יפגע באסיר אחר בהיותו מועד. אי לכך, היתה מוטלת חובה על שלטונות שב"ס לשמור על שלומם של האסירים שבחברתו ובוודאי היתה להם חובה כפולה ומכופלת לערוך חיפוש מדוקדק בכליו ובגופו של הנתבע שהחזיק בדוקרנים.

 בנסיבות המקרה, כאמור, התרשלה הנתבעת בקיום חובת הזהירות, ועל כן אני רואה לקבוע את חבותה.

 ניתן היום, 7.7.94.