עו"ד דר' חיים משגב

במסגרת ההליכים למינויו של רב עיר אשכנזי לעיר תל-אביב-יפו, מינה שר הדתות, מכוח סמכותו בחוק, אספה בוחרת בת שלושים אנשים. בבקשה שהופנתה לבית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, נתבקש הלה להכריע בדרישתם של פונים מספר, להגדיל את מספר חברי האספה. לאחר שהוצא צו על-ידי בית-הדין הרבני אשר הורה להשהות את ההליכים שהחל בהם השר, נתברר העניין לגופו. בטרם הדיון, חתמו יושב-ראש ועדת הבחירות מחד גיסא, ובא-כוחם של הפונים מאידך גיסא, על שטר בוררות שבו מסכימים הצדדים למסור לבית-הדין את הסמכות להכריע בכל סכסוך הקשור בהרחבת הגוף הבוחר.

בפסק-דינו קבע בית-הדין כי יש להגדיל את האספה האמורה ל-60 חברים. לשיטתו, שומרי המצוות בקרב נמעני פסק-הדין, ובכללם השר לענייני דתות, מחויבים להישמע לו, באשר דברו הוא דבר התורה. העתירה נסבה על סמכותו העניינית של בית-הדין להכריע כפי שהכריע.

בית-המשפט העליון פסק:

א. (1) בית-הדין הרבני הינו מוסד של המדינה, וככזה כפוף הוא בכל להוראות החוק (784ד, 785ד - ה).

(2) הסמכות בענייננו לצוות על ועדת הבחירות או על השר לענייני דתות כי יעשו מעשה או יימנעו מעשות מעשה נתונה לבית-המשפט הגבוה לצדק - לו, ולו בלבד (786ג).

(3) בעניינים מסוימים לא הרי רב ראשי כהרי דיין. רב - באשר הוא רב - אמור להשיב לשאלות שהוא נשאל ולחוות דעתו בנושאי הלכה המובאים לפניו.

ואילו דיין שבבית-דין, עליו הנטל לשפוט בין בעלי-דין המתייצבים לפניו בגדרי סמכותו כפי שנקבעו בחוק, ומששפט והכריע, תעשה המדינה לביצוע צווים שציווה והכרעות שהכריע (788א - ב).

ב. (1) ההכרעה כי בית-הדין הרבני חרג במקרה זה מסמכותו - הואיל והנושא נתון מעיקרו לסמכות שיפוטו של בג"ץ - אינה משליכה לשאלת סמכותו של בית-הדין הרבני לשבת כבורר בסכסוכים הניתנים להכרעה בבוררות. בדומה, אין בהכרעת-הדין כדי

= 771 =

לקבוע אם מוסמך בית-הדין הרבני לפסוק דין לפי ההלכה, בהסכמת הצדדים, בנושאים שלא הוקנתה לו סמכות בהם על-פי חוק. שאלות אלו עדיין נותרו בצריך עיון (792ז - 793א).

(2) גם בהנחה שלבית-הדין סמכות לדון כבורר על-פי חוק הבוררות, תשכ"ח-1968, ברי כי על בית-הדין להקפיד ולעמוד בדרישות חוק הבוררות. בוררות בעניין שחוק הבוררות אוסרו או אי-עמידה בתנאי החוק ישללו מהכרעת בית-הדין את תוקפה המשפטי (801א - ג).

(3) יושב-ראש ועדת הבחירות אשר חתם על הסכם הבוררות, לא ביקש ולא קיבל רשות מאת ועדת הבחירות לחתימתו זו. מכאן, ששטר הבוררות אינו יכול לחייב את ועדת הבחירות. החלטת בית-הדין אף אינה יכולה לחייב את שר הדתות, שכן האחרון לא היה צד לבוררות, לא להלכה ולא למעשה (801ה - ז, 802ג - ו).

(4) כפי שנקבע בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, בית-הדין, בדומה לכל גוף אחר, אינו רשאי לדון בבוררות, אם רשות של המדינה צד לה, ללא הסכמה בכתב מאת היועץ המשפטי לממשלה (803ו - ז).

ג. (1) הסכם בוררות, המעביר לידי בורר את ההחלטה בשאלה כיצד להפעיל סמכות שהוקנתה לרשות מינהלית על-ידי חוק, הוא בלתי תקף הן לפי סעיף 3 לחוק הבוררות והן לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. הוא בלתי תקף משום שהוא נוגד דין מצווה, וכן משום שהוא סותר את תקנת הציבור, משתי בחינות: ראשית, מבחינת סדרי המינהל המחייבים כי הסמכות תופעל בידי הרשות המינהלית ושנית, מבחינת הדין המהותי החל על הפעלת סמכויות מינהליות, והמחייב את הרשות להפעיל את סמכותה במסגרת החוק, בהתאם לתכליתו, על-פי השיקולים הענייניים העולים ממנו, במיתחם הסבירות ובאופן מידתי. העברת הסמכות לידי בורר פותחת את האפשרות שהסמכות תופעל בניגוד לאותם כללים. זאת ועוד: הביקורת השיפוטית על הפעלת הסמכות בידי בורר, כדי לברר אם לא נפל פגם בהפעלת הסמכות, לא תהיה כמו הביקורת השיפוטית הנוהגת בבית-המשפט הגבוה לצדק, על הפעלת הסמכות בידי הרשות המינהלית (806ד - ה, 807ז - 808ב).

(2) לעניין זה, קיים הבדל מהותי בין הסכם שבו רשות מינהלית מתחייבת כיצד היא תפעיל את סמכותה לבין הסכם שבו רשות מינהלית מסכימה שבורר יחליט כיצד היא תפעיל את סמכותה. כאשר רשות מינהלית מתקשרת בהסכם שבו היא מתחייבת להפעיל את סמכותה בדרך מסוימת, היא אינה מתפרקת מסמכותה, אלא היא מפעילה את סמכותה. לא זו בלבד. גם לאחר החתימה על ההסכם, הרשות המוסמכת עדיין שומרת את הסמכות בידיה, והיא רשאית להפעיל אותה לפי שיקול-דעתה, אף בניגוד להסכם, אם צורכי ציבור חיוניים דורשים זאת.

לעומת זאת, אם הרשות המוסמכת מתקשרת בהסכם שבו נאמר כי בורר הוא שיחליט כיצד להפעיל את הסמכות, אין היא מפעילה את הסמכות, אלא היא מעבירה את הסמכות לאחר (806ו - 807א).

= 772 =

(3) קיים גם הבדל מהותי בין האצלת סמכות לבין העברת סמכות לידי בורר.

באצילה, נשאר השר בעל הסמכות, כך שהוא רשאי להפעיל את הסמכות בעצמו אף לאחר האצילה; הוא מקיים פיקוח על הנאצל, המאפשר לו להנחות ואף להגביל את הנאצל בהפעלת הסמכות והוא רשאי אפילו לשנות או לבטל החלטות של הנאצל. לא כך בבוררות. אם השר מעביר את סמכותו לבורר, הוא מתפרק מסמכותו ומאבד שליטה עליה (807ב - ד).

ד. הרשות המוסמכת - שר הדתות - היא רשות חילונית, ולא רשות דתית. על-כן חובה על הרשות להפעיל את סמכותה על-פי החוק שהעניק את הסמכות, ולא על-פי ההלכה (809ה - ו).

חקיקה ראשית שאוזכרה:

- חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953.

- חוק הדיינים, תשט"ו-1955.

- פקודת בזיון בית המשפט.

- חוק הבוררות, תשכ"ח-1968, סעיף 3.

- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיף 30.

- חוק-יסוד: הממשלה, סעיפים 35(ב), 41(ב).

- חוק-יסוד: השפיטה, סעיף 15.

חקיקת משנה שאוזכרה:

- תקנות בחירות רבני עיר, תשל"ה-1974, תקנות 5, 6, 6(א), 8, 14, 14(ג).

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1] בג"ץ 816/98, 1213 רווח ואח' נ' השר לענייני דתות ואח', פ"ד נב(1) 868.

[2] בג"ץ 3269/95, 4637, 7616 כץ נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים ואח';

כהן ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי בבאר-שבע ואח'; זריבי נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה ואח', פ"ד נ(4) 590.

[3] בג"ץ 6103/95 ס' לוי ואח' נ' בית הדין הרבני הגדול ואח', פ"ד מח(4) 591.

[4] בג"ץ 26/51 סלם נ' יו"ר וחברי בית דין הרבנות בירושלים ואח', פ"ד ה 714.

[5] בג"ץ 291/74 בילט נ' הרב שלמה גורן, הרב הראשי לישראל ואח', פ"ד כט(1) 98.

[6] בג"ץ 732/84, בשג"ץ 327/85 צבן נ' השר לענייני דתות ואח', פ"ד מ(4) 141.

= 773 =

[7] בג"ץ 3023/90 פלונית ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי, רחובות ואח', פ"ד מה(3) 808.

[8] בג"ץ 2174/94 קהתי ואח' נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים ואח', פ"ד נ(2) 214.

[9] בג"ץ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית, ירושלים ואח' נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לה(4) 533.

[10] ד"נ 21/60 הרב ח' עבודי ואח' נ' שר הדתות ואח', פ"ד יד 2045.

[11] בג"ץ 311/60 מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר התחבורה ואח', פ"ד טו 1989.

[12] ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד ואח', פ"ד מד(1) 75.

[13] ע"א 11/56, 44/57 "אגד" (א.ש.ד.) בע"מ ואח' נ' ספיר ואח', פ"ד יב 739.

[14] בג"ץ 115/77 הסתדרות מכבי ישראל, קופ"ח מכבי נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פ"ד לב(1) 214.

[15] בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואח', פ"ד מה(1) 749.

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[16] פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (מהדורה 2, כרך א, תשנ"ה).

[17] ס' אוטולנגי בוררות - דין ונוהל (מהדורה 3, תשנ"א).

[18] י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב, תשנ"ו).

מקורות המשפט העברי שאוזכרו:

[א] בראשית, ג, טז.

[ב] חולין, ס, א.

[ג] הוריות, י, א-ב.

[ד] יבמות, סה, ב.

[ה] רש"י, יבמות, סה, ב, ד"ה לומר.

[ו] ויקרא, יט, יז.

[ז] החפץ חיים, משנה ברורה, או"ח, תרח, ב.

התנגדות לצו-על-תנאי מיום 2.4.1998. העתירות נתקבלו. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט.

= 774 =

פרופ' דוד ליבאי, איתן מעוז - בשם העותרים בבג"ץ 816/98, 2135;

ד"ר חיים משגב - בשם העותרים בבג"ץ 2486;

אברהם אלטרף - בשם המשיב 1 בבג"ץ 816/98;

יהודה שפר, סגן בכיר א לפרקליטת המדינה - בשם המשיבים 3-4 בבג"ץ 816/98

(המשיב 2 בבג"ץ 2135/98, המשיב 4 בבג"ץ 2486/98);

רחל אביד - בשם המשיבים 6-7 בבג"ץ 816/98 (המשיבים 5-6 בבג"ץ 2135/98,

המשיבה 5 בבג"ץ 2486/98);

אילן בומבך, מנחם בסוק, יוסף דרמר - בשם המשיבים 1-2 בבג"ץ 2486/98

(המשיבה 3 בבג"ץ 2135/98);

פנחס מעוז - בשם המשיבה 4 בבג"ץ 2135/98 (המשיבה 3 בבג"ץ 2486/98).

פסק-דין

השופט מ' חשין

"הרבה ארבה עצבונך והרנך בעצב תלדי בנים" (בראשית, ג, טז [א]). אלה דברים אמר הקדוש-ברוך-הוא לחווה לאחר אוכלה מפרי עץ הדעת. ובישראל של ימינו, הרבה עצב, מכאובות וייסורים כרוכים בהולדתו של רב עיר. אם כך בעיר סתם, קשה ומכאיבה שבעים ושבעה מונים הולדתו של רב ראשי לעיר-ואם בישראל כתל-אביב-יפו.

הנה זה למעלה מחמש שנים ריק ומיותם הוא כיסאו של הרב האשכנזי לתל-אביב-יפו.

בתי-המשפט ובתי-הדין מעסיקים עצמם שוב ושוב, עוד ועוד, בהליכי בחירתו של רב לעיר, ואך מעט נשתנה. נשיאים ורוח - וגשם אין. כבוד לתורה ולאדם לא מצאנו - לא באשר נעשה ולא באשר נחדל. ומתגנב חשש אל-לב שמא לא הגענו אל סופה הטוב של הדרך.

המתווה הנורמטיבי

2. עד שנבוא לסקירת העובדות שלעניין, הבה נעמוד מעט על המתווה הנורמטיבי האמור להדריכנו בסבך האירועים. ענייננו בתקנות בחירות רבני עיר, תשל"ה-1974 (להלן נכנה אותן - התקנות), שבהן נסללת הדרך ונקבעים ההליכים לבחירתם של רבני עיר, למתחילה ועד סוף. הואיל ולעת הזו מדשדשים אנו בפרוזדור

= 775 =

האמור להוליך אל טרקלין-הבחירות, לא נעסיק עצמנו אלא בהוראות-דין שעניינן ענייני-פרוזדור. לאמיתם של דברים, נושא עיקרי אחד טורד את מנוחת הכול, והוא:

הרכב הגופים העושים את הבחירות. הבה נפנה אפוא לבחינת הוראות-הדין שלעניין זה.

3. שני גופים עיקריים הם העושים במלאכת בחירתו של רב עיר, ואלה הם: ועדת הבחירות - האמורה לבצע את הליכי הבחירות ולפקח על תקינותם - והאספה הבוחרת, שכשמה כן היא: אמורה היא לבחור ברב העיר.

ועדת הבחירות מניין חבריה הוא חמישה: שניים בוחרת בהם מועצת הרשות המקומית; שניים בוחרת בהם המועצה הדתית ובהתכנס הארבעה בוחרים הם יושב- ראש עליהם. כך קובעת תקנה 5 לתקנות. מוסיפה וקובעת תקנה 8 לתקנות, כי ועדת הבחירות אמורה לקבוע מועד ומקום לעריכת הבחירות.

אשר לאספה הבוחרת: מספר חבריה הוא זוגי, וקובעות אותו מועצת הרשות המקומית והמועצה הדתית. באין הסכמה בין השתיים, יקבע השר לענייני דתות את מספר החברים. אשר להרכבה של האספה הבוחרת: שליש מחבריה הם נציגי מועצת הרשות המקומית, שליש מחבריה הם נציגי המועצה הדתית ושליש מחבריה הם נציגי בתי-הכנסת. ובלשון תקנה 6 לתקנות:

"הרכב 6. (א) מספר חברי האסיפה הבוחרת יהיה זוגי; יקבעו אותו האסיפה מועצת הרשות המקומית והמועצה הדתית, ובאין הבוחרת הסכמה ביניהן - יקבע אותו שר הדתות.

(ב) שליש חברי האסיפה הבוחרת יהיו נציגי מועצת הרשות המקומית, שליש נציגי המועצה הדתית ושליש נציגי בתי הכנסת".

4. מה דין אם הגופים האמורים להרכיב את האספה הבוחרת - מועצת הרשות המקומית, המועצה הדתית ובתי-הכנסת - אינם ממלאים את חובתם ואינם מכוננים אספה בוחרת? במקרה מעין זה, כך אומרות התקנות, מוסמך השר לענייני דתות לקבוע מי יהיו חברי האספה. ובלשון תקנה 14(ג) לתקנות:

"סמכויות 14. (א) ...

משלימות ...

(ג) לא נבחרו או נתמנו... חברי האסיפה הבוחרת, תוך 15

= 776 =

ימים מהיום שהשר לעניני דתות הודיע על כך בכתב למי שחייב לבחרם או למנותם, רשאי השר לעניני דתות למנות את בעלי התפקידים".

עד כאן - עיקרי הוראות-הדין שלעניין. לכאורה - דרך סלולה וללא מהמורות. כך סברנו עד שהגענו לענייננו. וגם זו אמת, שנתקשינו להאמין כמה קשיים וכמה הסתבכויות נתעוררו ביישומן של הוראות-דין פשוטות אלו. והחוששים יחששו שעוד היד נטויה.

עיקרי העובדות שלעניין

5. דרך ארוכה ומפותלת עברנו עד-כה לקראת בחירתו של רב עיר אשכנזי לעיר תל-אביב-יפו. ואם אמרנו לתאר את כל אשר אירע, אין אנו מספיקים. נעמוד אפוא אך על עיקרי האירועים. וגם אלה אינם מעטים.

6. היה זה בראשית שנת 1993 שנתפנתה כהונת רבה הראשי האשכנזי של תל- אביב-יפו. הרב הקודם, הרב מאיר לאו, נבחר רב ראשי אשכנזי לישראל, ונתעורר צורך לבחור רב אחר תחתיו. ביום 23.5.1993 פרסם השר לענייני דתות הודעה על דבר הצורך בבחירתו של רב עיר אשכנזי לתל-אביב-יפו, והודעה נוספת נתפרסמה כשנתיים לאחר מכן, ביום 15.6.1995. בחודש נובמבר 1995 כוננה ועדת בחירות בת חמישה חברים - כדבר התקנות - ובראשה הועמד עורך-דין אלטלף, אחד המשיבים בכל העתירות שלפנינו.

7. חלפה שנה, ואך מעט - מעט-מאוד - נעשה לקידום הליכי הבחירות. עקב כך עתר מר יוסף ערבליך לבית-המשפט הגבוה לצדק, בבקשה שבית-המשפט יצווה על השר לענייני דתות לעשות לקיום הבחירות כהילכתן (בג"ץ 6206/96). לסופם של אותם הליכים - ביום 26.12.1996 - התחייב השר לענייני דתות לפני בית-המשפט כי יפעל על-פי סמכותו בתקנה 14(ג) לתקנות "על מנת שיקודם הליך בחירת רב עיר אשכנזי בתל-אביב-יפו". נזכיר כי מר ערבליך הוא אחד העותרים שלפנינו (בבג"ץ 2486/98).

8. חלפה-עברה שנה נוספת, והגם שנעשו כמה וכמה מהלכי-זירוז, לא חלו שינויים של-ממש והאספה הבוחרת לא הוקמה בידי הגופים שהיו אמורים להקימה, לאמור, בידי מועצת הרשות המקומית, המועצה הדתית (שמר אלטלף עומד בראשה) ובתי-הכנסת. משנמצא לו כי העגלה תקועה בבוץ ואין מושיע, החליט השר לענייני

= 777 =

דתות דאז - השר זבולון המר המנוח - לעשות שימוש בסמכויותיו האמורות בתקנה 6(א) ובתקנה 14(ג) לתקנות, וכך החליט: אחד, כי באספה הבוחרת יהיו שלושים חברים, ושניים, כי חברי האספה יהיו אותם אנשים שנקב בשמותיהם, מחציתם אשכנזים מחציתם ספרדים: שליש מהם נציגי מועצת העיר, שליש נציגי המועצה הדתית ושליש נציגי בתי-הכנסת. החלטה זו עשה השר ביום 28.12.1997 והדבר הודע לכול. השר הוסיף אף וכתב אל מר אלטלף - יושב-ראש ועדת הבחירות - וביקשו כי יעשה לזירוז ההליכים.

9. החלטתו של השר המר עוררה סערה, ובישיבתה מיום 14.1.1998 הביעה ועדת הבחירות "מורת רוחה מכך שלא ניתנה לוועדת הבחירות ולגופים הנוספים, את הסמכות לקבוע את חברי האסיפה הבוחרת ופונה אל השר להחזיר את הסמכות לוועדה ולגופים השונים, לקבוע זאת, כדי שהאספה הזאת תהיה מורכבת מ-42 חברים, נציגי עיריה, המועצה הדתית ובתיהכ"נ". עם זאת, הוסיפה ועדת הבחירות וקבעה את מועד הבחירות ליום 7.4.1998. נעיר בדרך אגב, כי החלטתה של ועדת הבחירות הייתה תמוהה משהו - כך בלשון המעטה - בזוכרנו את מחדלי הגופים שהיו אמורים להקים את האספה הבוחרת.

10. והארץ לא שקטה. לא חלף אלא כחודש ימים, ובאמצע חודש פברואר 1998 הוגשו לבית-המשפט הגבוה לצדק שתי עתירות שעניינן האספה הבוחרת והבחירות לרבנות תל-אביב-יפו בכללן (בג"ץ 816/98, 1213 רווח ואח' נ' השר לענייני דתות ואח' [1]). העתירה האחת (בג"ץ 816/98 הנ"ל [1]) הוליכו אותה עשרה עותרים, בראשם הרב ישראל רווח והרב יחזקאל שטיפנהולץ, שניהם חברים בוועדת הבחירות. תכלית העתירה: ביטול החלטתו של השר לענייני דתות באשר להרכב האספה הבוחרת. העתירה האחרת (בג"ץ 1213/98 הנ"ל [1]) העותרים בה היו חברי סיעת מרצ במועצת העירייה, ותכליתה: עיכוב הליכי הבחירות המיועדות עד לחידוש פניה של המועצה הדתית.

11. שתי עתירות אלו הועלו לפני בית-המשפט, ולאחר עיון ודיון החליט בית- המשפט לדחותן, עתירה עתירה וטעמי דחייתה בצדה. עיקר ענייננו הוא בבג"ץ 816/98 [1], ובו טענו העותרים, בין השאר, שני אלה: אחד, כי נפל פגם חמור בהחלטתו של השר לענייני דתות להעמיד את מספר חברי האספה הבוחרת על שלושים, ושניים, כי הליך בחירת נציגיהם של בתי-הכנסת היה פסול. שתי טענות אלו נדחו לגופן, ולעניין קביעת נציגיהם של בתי-הכנסת אמר בית-המשפט דברים אלה:

= 778 =

"...לא מצאנו גם ממש בטענה כי הליך בחירת נציגי בתי הכנסת לא היה תקין. התקנות לא קבעו כי נציגי בתי הכנסת ייבחרו על-ידי ציבור המתפללים במישרין, ומסיבות מעשיות ספק אם ניתן הדבר. העותרים לא הצביעו על כל פגם שנפל באופן בחירת נציגי בתי הכנסת, שיש בו כדי להצביע על כך שאין הם מייצגים באופן סביר את בתי הכנסת השונים בעיר על ציבור המתפללים בהם, או על פגם משפטי אחר" (שם, בעמ' 880).

נוסיף ונזכיר עוד זאת: לעת שמיעת העתירות - ביום 19.3.1998 - היה הליך הבחירות קבוע ליום 7.4.1998, לאמור לאחר כשלושה שבועות. מפאת קירבתו של יום הבחירות המיועד, החליט בית-המשפט - ביום השמיעה עצמו - לדחות את העתירות באין הנמקה, תוך שקבע כי נימוקי ההכרעה יינתנו בנפרד (הנימוקים לדחיית העתירות ניתנו ביום 28.4.1998).

12. היו שסברו כי עם דחיית העתירות יבוא הקץ לייסורי הבחירות. כי סוף-כל-סוף תיערכנה הבחירות והשלום יבוא על ישראל. לא כך סברו הכול.

בית-המשפט הגבוה לצדק דחה, כאמור, את העתירות הקודמות ביום 19.3.1998. לא חלפו אלא עשרה ימים, וביום 29.3.1998 הוזעק בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו לומר את דברו. זו הפעם היו אלה הרב שלמה דייכובסקי וכמה בתי-כנסת אשר פנו לבית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, בבקשה כי יורה "לצוות לאלתר" על הקפאת הליכי הבחירות על-פי החלטת השר לענייני דתות וזאת "לצורך מתן הוראות בדבר הרחבת חברי האספה הבוחרת, ככל האפשר". לימים, הצטרפו לאותם הליכים כמה בתי-כנסת נוספים, ואילו הרב דייכובסקי מחק עצמו כתובע בתביעה.

ניתן היה לצפות כי בית-הדין הרבני ידחה את התביעה על הסף. שהרי הכול יודעים - גם בר-בי-רב דחדא-יומא - כי אין לו לבית-הדין הרבני סמכות לצוות לא על השר לענייני דתות ולא על ועדת הבחירות - בין ששומרי-מצוות הם בין שאין הם שומרי-מצוות - לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם על-פי דין.

והרי זה חוק הממלכה וזה סדר העבודה, שבית-הדין הרבני עוסק בעניינים שהוקצו לו, ובתי-משפט אחרים - כל אחד מהם - עוסקים בעניינים שהוקצו להם. כל אחד מאלה בגדריו כל אחד מאלה בחצריו. כך, למשל, תביעה לקבלת גט לו הגישה אישה נגד אישה לבית-המשפט המחוזי, היה בית-המשפט דוחה את התביעה על הסף. שהרי הכול יודעים כי הנושא נתון לסמכותו הבלעדית והייחודית של בית-הדין הרבני. וניתן היה לקוות שכך גם ינהג בית-הדין הרבני.

= 779 =

למרבה הפלא נדרש בית-הדין הרבני לתביעה. לא עוד, אלא שביום שבו הוגשה - ובמעמד צד אחד - הוציא בית-הדין צו-מניעה ארעי עד לשמיעה בנוכחות שני בעלי- הדין. ולשון הצו: "אוסרים על חברי האסיפה הבוחרת ובראשה עו"ד ש' אלטלף יו"ר ועדת הבחירות לרב הראשי להתכנס ולהחליט על הקדמת מועד הבחירה עד להחלטה אחרת מביה"ד".

שמיעת התביעה לגופה נקבעה ליום 1.4.1998.

13. השר לענייני דתות הגיש הודעה לבית-הדין הרבני בטוענו כי בית-הדין נעדר סמכות לדון בתביעה שהוגשה לו. עוד הודיע השר לבית-הדין כי "עמדת היועץ המשפטי לממשלה הינה, כי בית הדין הנכבד איננו מוסמך לדון בבקשה, וכי סמכות הדיון בה נתונה לבית המשפט העליון בשבתו כבית דין [כך - מ' ח'] גבוה לצדק".

בקשת השר הייתה כי בית-הדין ידחה את הבקשה על הסף - מהיעדר סמכות - וכי יסגור את התיק.

14. ביום 1.4.1998 נערך דיון לפני בית-הדין הרבני, ומסתבר כי באותו מעמד נעשה "שטר בוררות" שנחתם בידי מר אלטלף, יושב-ראש ועדת הבחירות, ובידי בא- כוחם של התובעים. דבר שטר הבוררות הוא, שהחותמים עליו מסכימים למסור את "בירור כל הסכסוכים שבינינו בענין הרחבת הגוף הבוחר בהתאם לפסק דין תורה" לבית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו. מר אלטלף לא ביקש ולא קיבל את הסכמתה של ועדת הבחירות לחתום על שטר הבוררות.

15. בעלי-הדין טענו לפני בית-הדין את שטענו, ובית-הדין פסק את פסוקו לאחר ימים מספר. בפסק-הדין שנתן ביום 7.4.1998 מציין בית-הדין כי "עו"ד אלטלף טוען שאין הוא הכתובת הנכונה לתביעה זו כי אין לו כל סמכות בנידון כיום" (ואנו נשאל: מדוע אפוא חתם מר אלטלף על שטר הבוררות?), ובהמשך מסביר הוא מדוע ראה לנכון להידרש לתביעה. ובלשונו:

"טרם נברר מבחינת ההלכה ברצוני להעיר ולהאיר כי כאשר אנשים שומרי תורה ומצוות פונים לבי"ד ומבקשים חוו"ד הלכתית על מעשה מסויים שהם עומדים לעשות, אם הוא תואם את ההלכה אם לאו הרי שחובה על כל רב שנשאל וכ"ש על בי"ד אף אם הם משמשים בבי"ד רשמיים לתת את חווה"ד הנדרשת ולא להסתתר מאחורי המלים 'אין לנו סמכות'.

= 780 =

אין בהלכה מושג סתימת פיות ולא יעלה על הדעת שבשנת ה-50 לתקומתה של המדינה לא יורשו רבנים ודיינים היושבים על מדין לחוות דעתם ההלכתית ובפרט בנושא מרכזי וחשוב כבחירת רב ראשי שברור שצריך כל ההליך להיות תואם את ההלכה".

בהמשך הדברים מכניס עצמו בית-הדין אל נבכי ההלכה, ובסיכום קובע הוא כך:

"לפי דעת תורה, על ועדת הבחירות להתכנס על מנת להגדיל את חברי האסיפה הבוחרת לפחות בעוד 10, וזאת לאור העובדה שה-10 נקבעו שמית ע"י השר כנציגי ביהכ"נ כמאן דליתא דמי ואין אפשרות לפטרם. לכן יש צורך בתוספת של אותו מס' כנגדם, וכן יש צורך להשלים על המספר שיגיע ל-42 כפי שקבעו תחילה [אלא אם כן יחליטו החלטה אחרת - מ' ח'].

זו דעת ההלכה ובטוחים אנו כי בחירת רב ראשי לעיר גדולה בישראל תיעשה אך ורק ע"פ דעת תורה [ואין זה סותר את התקנות - מ' ח']".

כך קבעו הדיינים הרב ניסים בן שמעון והרב דב דומב. ואילו הרב מאיר יששכר מזוז, שלא כחבריו אשר קבעו כי האספה הבוחרת תמנה 42 חברים, קבע כי האספה הבוחרת יהיו בה 60 חברים. ובכן: השר קבע 30 חברים לאספה הבוחרת; רוב בית- הדין הרבני קבע 42 חברים; מיעוט בית-הדין הרבני קבע 60 חברים.

16. לאחר ימים אחדים, ביום 10.4.1998, התכנס בית-הדין הרבני שוב, וכתב "הבהרת פס"ד" וזו לשונה של אותה הבהרה:

"הבהרת פסק דין

לבקשת ב"כ התובעים מבהיר בית הדין:

פסה"ד שניתן ביום י"א בניסן תשנ"ח בקשר לבחירת רב ראשי לתל אביב, לאחר שהצדדים חתמו בוררות והתחייבו לקיים את פסיקת ביה"ד, ניתן פה אחד והנו ככל פסק דין אחר ואינו חוו"ד גרידא, ועל כל הצדדים לבצעו ככתבו וכלשונו ולהימנע מכל פעולה שיש בה להפר פסק דין דעת תורה זה.

= 781 =

בית הדין מבהיר, כי פסק הדין ניתן פה אחד, ולפיו בגוף הבוחר הקיים ישנם פגמים יסודיים ולכן יש צורך בהרחבת הגוף הבוחר ל-60 בוחרים ולכן חובה קדושה מוטלת על כל העוסקים במלאכת קודש זו של בחירת רב ראשי האמונים על שמירת תורה ומצוות למלא אחר פסק דין דעת תורה זה.

וכ"ש וק"ו שלא יתכן שרבנים יציגו מועמדותם לבחירה בגוף בוחר הנוגד פסק דין דעת תורה וברור כי המציא [הממציא? - מ' ח'] מועמדותו במצב הנוכחי הנו בבחינת מחלל שם שמים.

ובאשר לכבוד השר הרב לוי שלמעשה היה בין הנתבעים - אלא שביום הדיון הופיע עו"ד רונן מהפרקליטות והודיע בשמו, כי מבחינה אישית הוא מוכן להתדיין ולקיים הוראות בית הדין, אלא שבתור שר הנו מנוע ללא הסכמת היועה"מ וזו לא ניתנה.

לאור דברים אלה שיחרר בית הדין באותו שלב את השר מהצורך בתגובה נוספת וזאת מתוך הנחה, כי כאיש שומר תורה ומצוות וכעומד בראש המשרד האמור לשמור על כבוד הדיינים ומעמדם ודאי שלא יעשה דבר שיש בו לזלזל בפסיקת בית הדין שהיא דעת תורה טהורה - וכאמור בפס"ד שאינו סותר את התקנות - כך שאם הרב לוי יבצע את האמור בפס"ד לא יהא זה נגד השר לוי כי אין על השר חובה לבצע בחירות נגד דעת תורה.

ובסיום הבהרה זו אצטט לתשומת לב כבוד השר לוי וכל העוסקים במלאכת קודש זו, כולל הבוחרים והנבחרים את שכתב הגאון הרב מרדכי אליהו שליט"א בערעור תשל"ב/9 בשבתו יחד עם הרבנים הגאונים הרב אלישיב שליט"א והרב בצלאל ז'ולטי זצ"ל:

'אין הדבר צריך לפנים, כי כל יהודי באשר הוא יהודי, יהא מעמדו ותפקידו אשר יהא חייב לפי דין תורה להענות, ולציית לכל אשר יורה בית הדין ואפילו מלך וכהן גדול, מזמינים אותו לדין לפני ביה"ד והוא חייב להתדיין בפניו'.

ופסק דין זה כוחו יפה גם לנידון דידן, כל העושה נגד פסק דין זה שניתן כאמור פה אחד, עליו לדעת, כי הוא מערער וכורת את הענף עליו הוא יושב, באיזה פנים אפשר אח"כ לבקש לעמוד על כבודם של בתי הדין, כאשר אנשים העומדים בראש הציבור הדתי מזלזלים בריש גלי בפסק הדין ובנותניו.

= 782 =

ניתן היום י"ד ניסן תשנ"ח

(-) הרב נסים בן שמעון - אב"ד (-) הרב דוב דומב - דיין

כבוד הרה"ג מאיר מזוז שליט"א הסכים לכל האמור בשיחה טלפונית כך שהאמור לעיל נכתב פה אחד.

(-) הרב נסים בן שמעון - אב"ד

ניתן ביום י"ד ניסן תשנ"ח

(-) נסים בן שמעון (-) מאיר יששכר מזוז (-) דב דומב אב"ד דיין דיין".

17. לאחר נתינה של הבהרה זו, ביום 14.4.1998, נתכנסה ועדת הבחירות לישיבה, ובסיומה החליטה לדחות את מועד הבחירות (שהיה קבוע אותה עת ליום 26.4.1998) ללא קביעת מועד חדש. וזו הייתה החלטת הוועדה:

"(1) בשל הדיון בבג"ץ שנקבע ל-ח' אייר 4.5.98 מחליטה ועדת הבחירות לדחות את מועד הבחירות שנקבע ליום ל' בניסן תשנ"ח, למועד אחר, בהתאם להחלטת בג"ץ.

(2) הועדה פונה לשר הדתות לתת את דעתו למצב שנוצר בכדי שניתן לסיים את הליך הבחירה למשרת רב ראשי במהירות ובכבוד.

(3) על דעת 3 חברי הועדה (אלטלף, רווח, שטיפנהולץ) ולאור פסיקתו של ביה"ד הרבני, פונים לשר לענייני דתות, שיתן דעתו ליישב בין פסיקת ביה"ד הרבני, לבין ההחלטה העשויה להתקבל בבג"ץ, ולהביא לידי החלטה מקובלת על הכל, לפיה אפשר יהיה לערוך את הבחירות לרב ראשי אשכנזי ככל ההקדם, גם לרבות שימוש בסמכותו לקצר את המועד".

18. אלה עיקרי האירועים שלעניין. לאחר הגשת העתירות נתברר כי העותרים לא צירפו כמשיבים את התובעים לפני בית-הדין הרבני. הורינו אפוא על-כך שמסמכי

= 783 =

העתירות יישלחו לכל התובעים לפני בית-הדין הרבני, ומשקיבלנו את תגובותיהם של אלה, בשלו הדברים לכדי הכרעה.

עיון ודיון

19. ההליכים שנערכו עד כה בוועדת הבחירות, בבית-המשפט הגבוה לצדק, בבית- הדין הרבני ובמקומות אחרים, באו אמנם אלה אחר אלה, אך בה-בעת נסתכסכו אף אלה-באלה עד שנתקשינו להכיר בין תכלת לכרתי; ונתקשינו אף להבחין ולדעת מי פתח, היכן נמשך וכיצד יסתיים. עד-דלא-ידע. אם אין די בכך, הנה השאלות שהועלו לפנינו מניינן הוא כגרעינים בדלעת: שאלת סמכותו של בית-הדין הרבני - מעיקרו של דין - להידרש לסכסוכי בוררות בנושאים שאינם בגדרי הסמכויות האמורות בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 או בחוקים אחרים המעניקים סמכות לבית-הדין; השאלה אם "שטר הבוררות" שנחתם לפני בית-הדין הרבני מחייב, מעיקרו, את ועדת הבחירות; השאלה אם מר אלטלף, יושב-ראש ועדת הבחירות, היה מוסמך - בין מעיקרו של דין בין בנסיבות העניין - לחייב בחתימתו את ועדת הבחירות בלא שהעלה לפני הוועדה את נושא הבוררות; השאלה אם הנושא שהועמד להכרעתו של בית-הדין הרבני ניתן היה, על-פי דין, להכרעה בבוררות; השאלה אם רשות מוסמכת על-פי דין רשאית להסכים להכרעת בוררות בלא לקבל מראש את הסכמת היועץ המשפטי לממשלה ועוד שאלות נוספות ושאלות נגזרות כהנה וכהנה.

נקדים ונאמר: בכל טענות העותרים יש טעם - בחלקן יש טעם רב - ולו חויבנו כי אז הכרענו בהן כפי שהורגלנו להכריע בסכסוכי-משפט. והפיתוי להכרעה רב. אף-על- פי-כן, ולמרות הכול, לא נכריע בכל שאלות אלו כולן, שאין אנו נצרכים להכרעה אלא בשאלה עיקרית אחת בלבד, שאלה המשתרגת לכמה שאלות-משנה. והשאלה היא:

האם קנה בית-הדין הרבני סמכות להידרש לתביעה שהוגשה לו? האם קנה בית-הדין סמכות להכריע כפי שהכריע? האם הכרעתו של בית-הדין מחייבת את מי שמתיימרת היא לחייב? העותרים טוענים כי בית-הדין הרבני פעל שלא בסמכות; כי הכרעתו הייתה-כלא-הייתה, וכמוה ככל החלטה שגוף שיפוטי נותן שלא-בסמכות וכי הכרעתו של בית-הדין אינה מהווה מחסום על-פי דין להמשיך - ובהקדם - בהליכי הבחירות ולסיים את שראוי היה לסיים מזמן. ואמנם, אם יסתבר כי בית-הדין הרבני פעל שלא בסמכות, פשוט הוא כי שומה עליה על ועדת הבחירות להמשיך במלאכתה שהחלה בה, להמשיך ולסיים בהקדם את הליך בחירתו של רב עיר אשכנזי לעיר תל-אביב-יפו. שלא כדעתם של העותרים, דעת מקצת המשיבים, שלגירסתם של אלה האחרונים חייבים

= 784 =

בעלי הסמכות להישמע לבית-הדין הרבני ולעשות את שציווה. זו דעת-תורה, ושומרי- מיצוות חייבים להישמע לדעת-תורה.

20. השאלה היא אפוא אם מוסמך היה בית-הדין הרבני לצוות את שציווה על ועדת הבחירות (או על השר לענייני דתות), לאמור כי יורחב מותב האספה הבוחרת, וכי תחת 30 חברים שקבע השר לענייני דתות ייבחרו (או ימונו) חברים נוספים עד שהאספה תמנה 60 (או, לגירסה אחרת: 42) חברים. לא נתקשה להשיב על השאלה, והרי כל פרח-משפטים ידע את התשובה אל-נכון: בית-הדין הרבני נעדר היה סמכות, מעיקרו של דין, להידרש לתביעה כפי שהוגשה לו ולצוות את אשר ציווה.

הטעם העיקרי לדברים הוא זה, שבית-הדין הרבני לא קנה כלל סמכות בענייננו - על-פי משפט המדינה - להורות, לא את השר לענייני דתות ולא את ועדת הבחירות: לא כי יעשו להרחיב את מושבה של האספה הבוחרת ולא כי יעשו מעשה או כי יימנעו מעשות מעשה מכל סוג ומין שהם. בצוותו את אשר ציווה - כך ב"פסק-הדין" ובוודאי כך ב"הבהרת פס"ד" שנתן - עשה בית-הדין הרבני את שלא הוסמך לעשות. נעלם ממנו מבית-הדין הרבני כי איבר בגוף המדינה הוא; כי הוקם בחוק המדינה; כי במדינה שורר שלטון החוק וכי בשבתו על-כס לשפוט אין לו אלא מה שהמדינה העניקה לו בחוק.

נמהר ונבהיר: לא הותרנו להקשות - אף לו נקשה - על ההלכה הדתית, הלכה הרואה בבית-הדין הרבני גוף בן-סמכות על-פי ההלכה. ההלכה הדתית יכולה ורשאית לפסוק כאשר תפסוק, ולא לנו לומר מי יעשה ומה יעשה. כך, למשל, לא נתבקשנו לפסוק - אף לא נפסוק - בשאלה, מה דין הוא במקום ששלושה רבנים - רבנים שהם גם דיינים - מכנסים עצמם בביתו של אחד מן השלושה ופוסקים על-פי ההלכה את שהם פוסקים. הכול יסכימו כי שלושה שופטים לא רשאים היו לעשות כדבר הזה. ואילו לעניינם של אותם שלושה רבנים יכול מי שיטען - ולא נביע דעה בשאלה, אף לא ברמז, לא לכאן ולא לכאן - כי השלושה ישבו לדין כרבנים, בהתנצלם מעליהם את סמכותם כדיינים. לא נביע דעתנו בשאלה כי לא זה ענייננו.

זה הוא ענייננו: חוות-דעתו הראשונה - זו הקרויה "פסק-דין", וכמותה חוות-דעתו השנייה - זו הקרויה "הבהרת פס"ד", כתב בית-הדין הרבני על נייר של המדינה. בראשו של המסמך מתנוססות המילים "מדינת ישראל", ולמטה מכך: "בית הדין הרבני האזורי תל-אביב". עוד למטה מכך נכתב כי הדיון היה "בפני כבוד הדיינים:

הרב נסים בן שמעון - אב"ד; הרב מאיר יששכר מזוז - דיין; הרב דב דומב - דיין".

התיק זכה וקיבל

= 785 =

מספר סודר ביומן בית-הדין הרבני, והצדדים זומנו לדין כשאר בעלי-דין המתדיינים לפני בית-הדין. פירוש הדברים אינו אלא זה, שהמדינה היא הדוברת אלינו; כי נציג המדינה הוא בית-הדין הרבני וכי הדוברים בשמו של בית-הדין - קרא: בשמה של המדינה - הם אותם דיינים שחתמו בשולי הכתבים. ובאומרנו "דיינים", נזכור, מכוונים אנו למי שנתמנו "דיינים" על-פי חוק הכנסת, הלא הוא חוק הדיינים, תשט"ו-1955. ואולם - וזאת ידענו כולנו אל-נכון - מדינת ישראל מעולם לא הסמיכה את בית-הדין הרבני לפסוק את אשר פסק. ובזוכרנו כי הדיינים שישבו לדין דיינים הם על-פי חוק המדינה, נתמה: מי הוא זה ואיזה הוא שנתן כוח וסמכות בידיהם לפסוק את שפסקו? אכן, הדיינים שישבו לדין דיינים הם על-פי חוק המדינה, עושים הם על-פי חוק ומכוחו של החוק, ואין להם כ"מדינת ישראל" אלא מה שהמדינה והחוק העניקו להם. לא המדינה ולא החוק העניקו להם סמכות לצוות את שאמרו לצוות בעניינה של האספה הבוחרת. לא נותר לנו אלא להזכיר דברים שאמר חברנו השופט זמיר בבג"ץ 3269/95 4637, 7616 כץ נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים ואח'; כהן ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי בבאר-שבע ואח'; זריבי נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה ואח' (פרשת כץ [2]), בעמ' 604:

"...בית-דין רבני מוקם מכוח חוק וסמכותו נובעת מן החוק; תקציבו בא לו מאוצר המדינה, והדיינים מקבלים משכורת כמו עובדי המדינה; הוא יושב על כס השיפוט מתחת לסמל המדינה וכותב את פסקי הדין על נייר של המדינה; הצווים שהוא מוציא מדברים בשם המדינה ונכפים על-ידי המדינה. באחת, בית-דין רבני אינו גוף פרטי אלא מוסד ממלכתי. לפיכך הוא כפוף למשפט הציבורי ונתון לביקורת של בית המשפט הגבוה לצדק.

בין היתר, בית הדין הרבני חייב לכבד ולקיים את העיקרון הבסיסי החל על כל מוסד שלטוני, הוא עקרון החוקיות. לפי עיקרון זה אין לבית הדין הרבני אלא אותה סמכות שהוענקה לו לפי חוק".

בתי-משפט - וכמוהם בתי-דין - המדינה נותנת בידיהם כוח ועוצמה רבים. מן הדין ומן החוכמה כי יעשו שימוש בכוח ובעוצמה אלה זהיר-זהיר. לא נוכל להגזים בחומרה שיש לשפוט חריגת בית-משפט או בית-דין מסמכותו. בפרשה אחרת אמרתי על כך (בג"ץ 6103/95 ס' לוי ואח' נ' בית הדין הרבני הגדול ואח' [3], בעמ' 616):

"שיטת המשפט רואה בחומרה פעילותו של גוף שיפוט אל מעבר לגדרים שהדין הציב לו; מכאן אף הלכה שטענת חוסר סמכות עניינית זועקת כמו

= 786 =

מעצמה, ובית-משפט יידרש לה בכל שלב של ההתדיינות, ולו במקום שבעל דין מעלה אותה לראשונה בערכאה של ערעור".

ודברים שאמרנו אינם אלא מיעוט-שבמיעוט.

21. בית-הדין הרבני הינו איבר בגופה של המדינה, שלוחה-בין-שלוחות במערכת החוק והמשפט. ואל לה לשלוחתה של המדינה כי תתגדל על המדינה ותצבור לעצמה און וחילים שהמדינה לא העניקה לה כלל. מי שפנו לבית-הדין הרבני בעתירה כי יעשה לעצירת הליכי הבחירות, ידעו את אשר הם עושים. לא בכדי מצאו הם לנכון לפנות לבית-הדין הרבני ולא לבית-המשפט הגבוה לצדק, כפי שראוי היה כי יעשו במהלך הדברים הרגיל. הכול ידעו ויודעים היטב: הסמכות בענייננו לצוות על ועדת הבחירות או על השר לענייני דתות כי יעשו מעשה או יימנעו מעשות מעשה נתונה לבית-המשפט הגבוה לצדק - לו, ולו בלבד. אלא שהתובעים בבית-הדין הרבני ידעו גם זאת, כי אם ילכו בדרך המלך יצאו מלפני בית-המשפט ריקם. בית-המשפט ישיב להם כי העניין תם, נשלם והוכרע בפסק-הדין שניתן בבג"ץ 816/98, 1213 [1] וכי הדרך נתפנתה למעשה הבחירות. יתר-על-כן: גם נושא נציגות בתי-הכנסת נבלע בפסק-דינו הקודם של בית- המשפט ואין מקום להידרש לו שוב. אמרו אפוא התובעים אל-לבם: הבה נתחכמה לו - ופנו לבית-הדין הרבני. ובית-הדין הרבני, תחת אשר ימשוך את ידו מן העניין, ראה לנכון להידרש לתביעה ופסק את פסוקו. כך יצא בית-הדין מגבוליו וכך פסק בנושא שאין הוא מוסמך לפסוק בו. המסקנה הנדרשת מכאן אחת היא: הכרעתו של בית-הדין הרבני אין נודע לה כל תוקף משפטי שהוא.

לו גופי-משפט אחרים במדינה היו נוהגים כמעשה בית-הדין הרבני בענייננו, כי-אז הייתה מתבקעת האדמה שעליה עומדים אנו כולנו. ותוקף משפטי כי ניתן להכרעתו של בית-הדין הרבני בענייננו, תהא הכרעתנו שקולה כנגד הקריאה: איש לאוהליך ישראל. זו הדרך הבדוקה להקמתה של מדינה-בתוך-מדינה. זו הדרך לפירוד ולהתפוררות. הדרך דרך עקלקלות היא. דרך רעה היא. המעשה הזה אל-נא נעשנו, לא טוב הוא.

22. לו מדובר היה בגוף שאינו מוכר כלל בדין כמחזיק בסמכות ובשררה, ניתן היה לשקול טענה כי אין לו לבית-משפט - למצער בנסיבות מסוימות - עילה והצדק להתערב בפעילותו. לא-כך הוא שעה שמדברים אנו בגוף-שיפוט המוכר כבעל-סמכות על-פי דין. יציאתו של זה אל-מעבר לגבולי סמכותו נדמית היא לתפישת-כוחות שלא- כדין. לא זו בלבד, אלא שעלולה היא להביא להטעיית הכלל ולהכשלת הפרט. אמר

= 787 =

השופט לנדוי בבג"ץ 26/51 סלם נ' יו"ר וחברי בית דין הרבנות בירושלים ואח' [4], בעמ' 717:

"יש הבדל רב בין דיון בפני גוף המכנה את עצמו בית דין, מבלי שיהיה לו איזה קיום על פי החוק ובין דיון בפני בית דין הקיים על פי החוק. בענין הנ"ל [פלוני - מ' ח'] החליט בית המשפט הגבוה לצדק לא להתערב בדרך צו-איסור בענין שהיה תלוי ועומד בשלב הדיון בפני 'בית-דין' שאינו יציר החוק בכלל. בעיה אחרת לגמרי היא, אם על בית משפט זה להתערב בדיונים המתנהלים בפני בתי דין דתיים המוכרים על פי החוק כדי להבטיח שאלה לא יחרגו מהסמכות אשר החוק ייחד להם".

הוסיף על כך המלומד פרופסור פ' שיפמן בספרו דיני המשפחה בישראל (כרך א) [16], בסעיף 13 (בעמ' 42-43):

"...יש להדגיש כי בפעילותו השיפוטית, לא יוכל בית-הדין הדתי להישען על סמכותו הדתית, כדי ליטול לעצמו שיפוט בענין החורג מגדר הסמכות המשפטית הנתונה לו בחוק המדינה... כאשר 'בית-הדין' כלל איננו יציר כפיו של החוק, פסיקתו אינה נחזית, אף למראית עין, כפסיקה חוקית וכשרה, ואין חשש של ממש להטעיית הציבור והרשויות המינהליות. אך בית-דין דתי המוכר על פי החוק, צפוי להתערבותו של בית-המשפט- הגבוה-לצדק, אם יחרוג מהסמכות שניתנה לו בחוק. התערבות זו דרושה כדי להסיר את המסווה החוקי מעל פניה של הפסיקה חסרת הסמכות של אותו בית-דין. במקרה זה לא תישמע הטענה שההיזקקות לבית-הדין הדתי נועדה רק לשם קבלת חוות-דעת בעלמא. אדרבא, דבר זה ייחשב כשימוש לרעה בהליכי בית-הדין".

דברים חדים כתער זה מלוטש ומושחז.

23. בשולי הדברים נוסיף ונאמר עוד זאת: בבג"ץ 291/74 בילט נ' הרב שלמה גורן, הרב הראשי לישראל ואח' (פרשת בילט [5]), אמר בית-המשפט דברים אחדים על יחסי רשויות-דת ומדינה ועל עירוב סמכויות ביחסים אלה. בייחוד מכוונים אנו לדבריו של השופט קיסטר באותו נושא. תהא אשר תהא דעתנו על מה שנאמר - ועל מה שלא נאמר - באותה פרשה, מובחנת היא מענייננו בעיקרה. שבאותו עניין מדובר היה בחוות-דעת

= 788 =

של רב ראשי ושל מועצת הרבנות, בעוד אשר בענייננו מדברים אנו בבית-דין התופש סמכויות ושררה. ולא הרי זה כהרי זה. שרב - באשר רב הוא - אמור להשיב לשאלות שהוא נשאל ולחוות דעתו בנושאי הלכה המובאים לפניו. ואילו דיין שבבית-דין, עליו הנטל לשפוט בין בעלי-דין המתייצבים לפניו בגדרי סמכויותיו כפי שנקבעו בחוק, ובגדרים אלה בלבד; ומששפט והכריע, תעשה המדינה לביצוע צווים שציווה והכרעות שהכריע. ועוד אוסיף - בדרכו של השופט ברק בבג"ץ 732/84, בשג"ץ 327/85 צבן נ' השר לענייני דתות ואח' (פרשת צבן [6]), בעמ' 152, כי חוות-דעתו של השופט קיסטר אפשר ראויה היא לעיון ולדיון נוספים.

24. שלא כמנהגו ושלא כדרכו, השיב בית-הדין הרבני לעתירות שלפנינו. וכדי שלא ניכשל בפירוש דבריו נביא אותם במלואם וכלשונם:

"1. ידוע לנו כי סמכות בית הדין הרבני מוגבלת לנושאים של דיני משפחה. יחד עם זאת הנוהג בישראל עוד מימים ימימה (עוד טרם קמה המדינה) לפנות לבית הדין הרבני בבקשה למתן חוות דעת הלכתית בנושאים שבהם ישנם חלוקי דעות, והוא בגדר מנהג מדינה.

2. בדרך כלל פניות אלו נעשות על ידי אנשים שומרי מצוות המבקשים לדעת את דעת ההלכה בנושאים העומדים לפניהם, ולבקש את חוות דעת ההלכתית של בית הדין בדברים שיש בהם חילוקי דעות.

3. פסק דינו של בית הדין הרבני הינו בגדר חוות דעת הלכתית המשמשת כנר לרגלם של אנשים שומרי מצוות, ומדריכה אותם בדבר הלכה. יחד עם זאת על מנת לתת 'שיניים', או לאפשר ביצועה של אותה חוות דעת הלכתית נוהגים בתי הדין לבקש מהצדדים לחתום על שטר בוררות, וזאת במטרה למנוע דיון עקר ולהביא את הצדדים בהסכמה לביצוע חוות דעת הלכתית זו.

4. בנידונינו מדובר בבעיה ציבורית ממדרגה ראשונה שלדעתינו היא בעיה הלכתית במהותה. מנוי רב לעיר ת"א אינו רק תפקיד ומשרה מכובדת אלה הענקת מעמד הלכתי לרב 'כמרא דאתרא'. על יסוד מעמדו ההלכתי של הרב, פסקי דינו והכרעותיו ההלכתיות מחייבים את אנשי העיר הן לקולא והן לחומרא. כמו כן משמש הרב בתוקף תפקידו - באם יש לו כושר דיינות - כראש אבות בתי הדין אשר מערכת בתי הדין בעיר חייבת להשמע להנחיותיו ההלכתיות. בנוסף

= 789 =

יש לרב העיר ת"א מקום שמור במועצת הרבנות הראשית לישראל שהכרעותיה ההלכתיות מחייבות את הציבור כולו. רב שנבחר שלא לפי ההלכה פסקיו אינם פסקים, וכתוצאה מכך עלול הציבור להכשל בדבר הלכה ועלולים בתי הדין לפעול שלא כדין.

5. אין בנמצא 'כתובת' הלכתית שניתן לפנות אליה בבעיה זו. אמנם חוק הרבנות לישראל התש"ם-1980 מעניק סמכות לרבנות הראשית לתת תשובות וחוות דעת בעניני הלכה, אולם המועצה נזקקת אך ורק לשאלות עקרוניות סתמיות, ואינה עוסקת בבירור מחלוקת בין צדדים.

הנוהג בישראל מימים ימימה כי בבעיות מסוג זה פונים לבית הדין הרבני על מנת שישמע את שני הצדדים ויתן את חוות דעתו ההלכתית.

רק לאחר מכן ניתן להפנות את חוות דעת בית הדין למועצת הרבנות הראשית על מנת שתשקול מתן החלטה עקרונית.

כך נעשה בנידונינו, תחילה עסק בית הדין הרבני בבירור המחלוקת שבין הצדדים והוציא את חוות הדעת ההלכתית. לאחר מכן הופנתה חוות הדעת למועצת הרבנות הראשית אשר אימצה אותה וקבעה כי פסק דינו של בית הדין הרבני הינו דבר הלכה המחייב את שומרי המצוות. יודגש כי בית הדין הרבני בפסק דינו הראשון ובהבהרה לאחר מכן לא התכוון לכוף את דעתו על אלו שאינם פועלים לפי הלכה אלא אך ורק לחוות את דעתו ההלכתית לאנשים האמונים על ההלכה.

6. כאמור לעיל נוהגים בתי הדין לתת חוות דעת הלכתיות רק לאחר שהצדדים הסכימו להתדיין בפני בית הדין ולאחר שחתמו על שטר בוררות.

בנידונינו חתמו הצדדים על שטר בוררות. אין זה מענינו של בית הדין לבדוק אם חתימתם על שטר הבוררות הייתה בסמכות או שלא בסמכות, די לבית הדין שהצדדים למחלוקת המופיעים לפניו מבקשים לדון דין תורה, וחותמים על שטר בוררות, לתת תוקף להסכמתם. ולפי חוק הבוררות רשאי בית דין רבני לעסוק גם בנושאים שאינם בתחום סמכותו כאשר שני הצדדים פונים לשם כך. יחד עם זאת היות וכאמור מדובר כאן בענין הלכתי עקרוני הנוגע לתושבי העיר, ובעקיפין לכל אזרחי מדינת ישראל, מצאנו לנכון להזדקק לנושא מתוך ידיעה ואמונה כי לא יעלה על הדעת לבחור רב ומורה הלכה שלא כהלכה ובניגוד לדין תורה.

= 790 =

באם תצא ההחלטה מלפני בית המשפט בשבתו כבג"צ, כי ניתן יהיה להתעלם מחוות דעת ההלכתית של בית הדין שכאמור אומצה על ידי מועצת הרבנות הראשית הרי המסקנה תהיה לצערינו כי הרב שיתמנה הוא בגדר רב 'מטעם' שאינו מורה הלכה ופסיקותיו אינן מחייבות והוא רק נושא במשרה של כבוד בלבד ללא כל סמכות הלכתית.

אנו מאמינים כי לא יעלה על הדעת לקבוע מעמד כזה לרב בישראל.

פירושם של דברים קץ הרבנות בעם ישראל המסורה מדור דור.

7. בית הדין עשה הכל לפעול לא רק שלא בניגוד לחוק, אלא בחן את התקנות לבחירת רבני העיר ובית הדין סבור כי החוק לבחירת רבני עיר אינו סותר את ההלכה.

במה דברים אמורים כאשר החוק מופעל כהלכה ומאפשר לציבור לממש את זכותו הדמוקרטית לבחור את הרב הראוי והמתאים. אולם כאשר החוק מופעל שלא כהלכה ויש חשש 'לקנוניא' שבמסגרתה נוטלים מן הציבור את זכותו לבחירה, הרי גם אם הדבר אינו חורג מן האמור בחוק יש כאן סילוף גמור של רצון הציבור תוך כדי העמדת פנים שהכל נעשה במסגרת החוק.

כאמור דבר כזה משמיט מן הרב את כל מעמדו ההלכתי ומינויו מהווה הכשלת הציבור בדבר הלכה.

8. לסיכום: פסק דיננו ניתן במסגרת חוות דעת הלכתית כמקובל בעם ישראל מדורי דורות. על אחת כמה וכמה שמדובר בנושא הלכתי הנוגע לכלל הציבור ולבתי הדין בעיר, ובנוסף לאור חתימת הצדדים על שטר בוררות. לאור האמור נראה לנו כי פעלנו במסגרת החוק וההלכה.

בית הדין הרבני האזורי תל אביב".

גם הרב דייכובסקי, מי שהיה תובע - בזמנו - בענייננו לפני בית-הדין הרבני, ביקש להשמיענו דברים מפי בא-כוחו, ודבריו הם ברוח דבריו של בית-הדין הרבני.

בין השאר משמיענו בא-כוחו של הרב דייכובסקי דברים אלה:

"הרב דייכובסקי מבקש להדגיש כי קיימת חובה הלכתית דתית ברורה לקיים את פסק הדין עפ"י דין תורה, אשר יצא תחת ידי ביה"ד הרבני וברור

= 791 =

כי שום רב אשר חפץ להתמודד לכהונת הרב הראשי לת"א, לא יוכל לעשות כן תוך המרית פיו של ביה"ד הרבני, אשר דעתו היא דעת תורה".

בהמשך מודיענו הרב דייכובסקי, כי גם מועצת הרבנות הראשית קבעה לאחרונה כהאי לישנא:

"חזקה על כל רב בישראל, שכבוד התורה יקר בעינו, שלא יבזה את דבר ה' ולא יפעל בניגוד לפסה"ד".

וכן:

"פסה"ד של בית דין רבני, הינו דבר הלכה, אשר מוטל על כל מי שהדברים נוגעים אליו, להישמע לו ולעשות כאשר יורו לו חכמים".

הרב דייכובסקי מוסיף ומצרף לתשובתו מכתב שכתב הראשון לציון, הרב הראשי לישראל הרב אליהו בקשי-דורון אל היועץ המשפטי לממשלה, ולפיו הביעה מועצת הרבנות הראשית דעתה "שיש לחזק את תוקף פסק דין תורה שניתן ע"י בית הדין הרבני". עוד כותב הרב בקשי-דורון לאמור:

"יש לזכור שפסק הדין ניתן לאחר שהצדדים חתמו על שטר בוררין וקבלו את סמכות בית הדין הרבני בנדון. קבלת סמכות דין תורה ע"י אדם דתי היא מכח אמונתו והתחייבותו לקבל עליו בנעשה ונשמע דין תורה, וכל הוראה האוסרת על מבקש לקבל עליו דין תורה יש בה לא רק פגיעה בסמכות בית הדין הרבני, אלא פגיעה קשה בזכותו וחירותו של האדם הדתי המבקש לנהוג על פי דתו".

25. וזה הוא, למיטב הבנתי, עיקר דבריהם של הרב בקשי-דורון, הרב דייכובסקי ובית-הדין הרבני: בית-הדין הרבני, בצד היותו בית-דין-של-המדינה, גם בית-דין-של- תורה הוא. ובהיותו בית-דין-של-תורה, מחייבים דבריו מן התורה ומן ההלכה. מי שאינו שומר-מצוות לא יישמע לבית-הדין, ואילו שומרי-מצוות יישמעו לו שהרי דברו דבר-התורה הוא "לגבי מי שמבקש לשמוע לדבר תורה". בית-הדין הרבני, כמו שני כתרים הושמו לראשו: כתר-מלכות וכתר-תורה. בכתר-של-מלכות אפשר אין הוא

= 792 =

מוסמך ואין הוא רשאי לצוות את שציווה. ואילו בכתר-של-תורה רשאי הוא - יתר-על- כן: חייב הוא - לצוות את שציווה; את שציווה וכפי שציווה.

26. זו דעה אחת. דעתי-שלי אחרת היא. נזכור כי מדברים אנו בחוות-דעת שנתן בית-הדין הרבני מן ההלכה, חוות-דעת המשמיעה כמו-מעצמה, צו להישמע לה - צו מפורש וצו מכללא - והוא צו המכוון עצמו אל ועדת הבחירות, ובמשתמע אל השר לענייני דתות אף-הוא. על-פי הסברה, כאמור, מוסמך היה בית-הדין הרבני לחוות דעה כאשר חיווה - ובמשתמע: לצוות כאשר ציווה - כבן-סמכות על-פי ההלכה הדתית.

ואילו דעתי היא, כי בשבתו על-כס לא היה בית-הדין הרבני מוסמך - על-פי חוק המדינה - לא לחוות דעה ולא לצוות את אשר ציווה בסוגיה שהועמדה לפניו להכרעה.

בית-הדין לא קנה סמכות לחוות דעתו כאשר חיווה - ולצוות את אשר ציווה - הואיל והנושא שחוות-הדעת נסבה עליו לא לשיפוטו ניתן הוא על-פי חוק. ואשר לנמעני חוות-הדעת והצווים הגנוזים בה - השר לענייני דתות וועדת הבחירות - אלה אמורים לעשות בסמכותם על-פי חוק המדינה - לא על-פי ההלכה הדתית - והביקורת על מעשיהם לא לבית-הדין הרבני ניתנה. סמכות הביקורת על מעשיהם ועל מחדליהם של אלה, כולנו ידענו, חוק המדינה העניק לגופי-שיפוט אחרים, קרי לבית-המשפט הגבוה לצדק, ולא לבית-הדין הרבני.

אלה דברים עשה בית-הדין הרבני נוכח עינינו: הניח כתר-של-מלכות לצדו ושם כתר-של-תורה על ראשו; בסמכות-של-תורה חיווה דעתה של הלכה, ובמשתמע ציווה את השר לענייני דתות ואת ועדת הבחירות כאשר ציווה ועל דרך זה אמר לעקוף ולאגף את הוראות-החוק המעניקות סמכות שיפוט לגופי-שיפוט אחרים זולתו. ואילו אנו נאמר, כי לא יהא זה נכון ולא יהא זה ראוי אם נכיר לבית-הדין הרבני בשבתו על-כס לעשות כאשר עשה, קרא: לחוות דעה כאשר חיווה ולצוות - במפורש או במשתמע - כאשר ציווה. אכן, השדה אינה שדהו של בית-הדין הרבני ולא לו ניתנה אותה שדה לחורשה. כך באשר לשיפוט על-פי ההלכה וכך באשר לשיפוט בגדרי חוק הבוררות, תשכ"ח-1968.

27. להסיר ספק מלב נוסיף עוד זאת: באומרנו כל דברים שאמרנו, לא ביקשנו לחדש בשני נושאים שהושארו עד-כה בצריך-עיון. ואלה הם אותם שני נושאים: אחד, שאלת סמכותו של בית-הדין הרבני לשבת כבורר בסכסוכים הניתנים להכרעה בבוררות; ראו והשוו: בג"ץ 3023/90 פלונית ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי, רחובות ואח' (פרשת פלונית [7]), בעמ' 813-814; בג"ץ 2174/94 קהתי ואח' נ' בית הדין הרבני

= 793 =

הגדול בירושלים ואח' [8], בעמ' 219; פרשת כץ [2], בעמ' 605-606. הנושא השני עניינו בכוחו של בית-דין רבני לשים כתר-של-תורה על ראשו, ובהסכמת בעלי-הדין לחוות דעתו על-פי ההלכה - ובגדרי ההלכה - בנושא שהונח לפניו ואשר הסמכות לדון בו לא הוקנתה לו על-פי חוק המדינה; ראו והשוו פרשת פלונית [7], שם, בעמ' 814-815. כל-כך על דרך-הכלל. לא כן בענייננו-שלנו, לאמור בנושא הנתון מעיקרו לסמכות שיפוטו של גוף-שיפוט שאינו בית-הדין הרבני, ובענייננו: לסמכות שיפוטו של בית-המשפט הגבוה לצדק. אכן, לא שמענו עד-כה כי בהיעדר הסמכה על-פי חוק, יכול בית-דין רבני שיקנה סמכות - בין בהליכי-בוררות בין בהליכי-הלכה - לחוות דעה או לצוות על רשות מרשויות המדינה לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיה על-פי דין. ענייננו-שלנו בא בגדרים אלה האחרונים. השר לענייני דתות וכמותו ועדת הבחירות - בין ששומרי-מצוות הם בין שאין הם שומרי-מצוות - אנוסים הם להישמע, במילוי תפקידיהם, להוראות-החוק ולהוראות בית-המשפט הגבוה לצדק.

להוראות אלו ולהוראות אלו בלבד. בשבתו על-כס, אין בית-הדין הרבני בן-סמכות להידרש אלא לאותם עניינים שחוק המדינה הביא בגבוליו, ואין בכוחו לצוות אלא על מי שבא בגדרי סמכותו לשופטו על-פי חוק. באותם מקרים שהציג המחוקק - ורק בהם - מוסמך הוא בית-הדין להידרש להלכה, לחוות דעתו על-פי ההלכה או לצוות מכוחה של הלכה. כשם שהשר לענייני דתות וועדת הבחירות אינם רשאים להישמע - בענייננו - אלא לחוק ולגופי-השיפוט המוסמכים על-פי חוק - ובית-הדין הרבני אינו פוקד עצמו בין גופי-שיפוט אלה - כן אין בית-הדין הרבני, בשבתו על-כס, רשאי ומוסמך לחוות דעתו באשר לפעילותם או לצוות אותם - ולו בכתר-של-תורה - חוות-דעת כזו שנתן או צווים כפי שציווה אותם.

28. אליבא דידי, ועל דרך העיקרון, בית-הדין הרבני, בית-דין של המדינה הוא ולעניין סמכותו, כמוהו כשאר בתי-דין ובתי-משפט שנכונו בחוק המדינה. בית-הדין הרבני - בתורת שכזה - הינו, להשקפתי, יציר חוק המדינה: מכוחו של החוק כונן;

החוק הוא שנתן סמכות בידו וצייד את הכרעותיו בכוח של הוצאה-לפועל, ועל דרך- הכלל עושה הוא - מכוחו של החוק - בשם המדינה. איבר בגופה של המדינה הוא.

סמל המדינה תלוי מעל למושבו, וצווים כי יוציא בגדרי סמכותו על-פי חוק, תעמוד המדינה מאחורי אותם צווים ותפעיל את כוחה המאורגן לאכיפתם. בית-דין רבני, כמוהו ככל גוף-שיפוט בן-סמכות על-פי חוק. על דרך העיקרון, בתחומי סמכותו כמוהו כבית-משפט, הכול כהוראות החוק שלעניין. לא חסר אך גם לא יתר. החוק קבע את גדרי סמכותו של בית-הדין הרבני, ובגדרים אלה ינוע. בהם - ובהם בלבד. כך בית-

= 794 =

משפט - אשר ינוע בגדריו, ורק בהם - וכך בית-הדין הרבני, אשר ינוע בגדריו-שלו, ורק בהם. עקרון החוקיות ישלוט בבית-הדין הרבני ממש כשם ששולט הוא בכל גוף שכונן על-פי חוק, ועקרון החוקיות יורנו כי גוף-שיפוט רשאי וחייב לנוע רק על המסילה שנסללה בחוק, לא הימין ולא השמאל. אין בדברינו אלה כדי לשלול ולו קצה של הלכה המכירה בסמכויותיו של בית-הדין כמכריע מן התורה. ואולם בשבתו של דיין על-כס, אין לו אלא מה שהמדינה נתנה בידו, ודינו כדין גופים אחרים בני-סמכות לשפוט, בכללם בתי-המשפט אף הם.

29. אשר לשני הכתרים שהושמו, על-פי הנטען, על ראשו של בית-הדין הרבני - כתר-של-מלכות וכתר-של-תורה. נתבונן מקרוב וידענו: לא זו בלבד שבית-הדין הרבני טוען לשני כתרים ולשתי מלכויות, אלא שמוסיף הוא וטוען כי הכתרים מונחים על ראשו בה-בעת, וכל אחד מהם כתר-לכשארצה הוא: לרצונו יעשה בית-הדין מכוחו של כתר זה ולרצונו יעשה מכוחו של כתר זה. כשאני לעצמי, מתקשה אני לקבל דו-מלכות זו. ראשית לכול, בשבתו על-כס בית-דין רבני בית-דין של המדינה הוא, וכוחו בא לו מכתר-של-מלכות; וכתר-של-מלכות אינו מתיר לו ואינו מסמיך אותו לשים על ראשו - לעניינים ולנושאים ככל שייראו לו, ולרצונו בלבד - כתר-של-תורה. מכל מקום, ודאי כן הוא דין בנושא שבו הכתר לחוות דעה ולצוות, או שלא לצוות - כמעשה בית-הדין הרבני בענייננו - הושם על ראשו של בית-המשפט הגבוה לצדק, ועל ראשו בלבד. שנינו (חולין, ס, א [ב]): "אפשר לשני מלכים שישתמשו בכתר אחד"? התשובה שהכול יסכימו לה היא: לא ולא. ומתוך שידענו כי אין שני מלכים משתמשים בכתר אחד, הוספנו וידענו אף זאת, שבית-הדין הרבני לא הותר להשתמש בכתר שהושם על ראשו של בית-המשפט הגבוה לצדק. בית-הדין לא קנה סמכות להידרש לתורה ולהלכה אלא במסגרת סמכותו על-פי חוק המדינה.

גוף-שיפוט כי יהגה מן המסילה, בהכרח יתנגש בחוק המדינה - בזכותו של אדם, בבעל סמכות אחר או בגוף-שיפוט אחר; וההתנגשות עלולה להביא להרס שני הגופים, ולפגיעה - אפשר פגיעה אנושה - בעקרון החוקיות ובשלטון החוק. חלילה לנו מעשות כן, בנפשנו הוא. אמר על כך חברנו השופט זמיר בפרשת כץ [2] (בעמ' 609):

"כמו כל גוף ציבורי הממלא תפקיד על-פי דין, לרבות כל בתי הדין הפועלים מכוח חוק, גם בית הדין הרבני אינו רשאי למלא תפקיד כלשהו אלא אם החוק מתיר לו למלא תפקיד זה. זוהי התמצית של עקרון החוקיות.

לכן אין די בכך שההלכה, להבדיל מחוק המדינה, מתירה לעובד ציבורי

= 795 =

לעשות מעשה מסוים. כדי לקנות סמכות צריך שחוק המדינה הוא שיתיר לאותו עובד או גוף לעשות את המעשה... כך גם לגבי בית הדין הרבני. הווי אומר, גם אם ההלכה או המסורת מתירות לבית-דין רבני לעשות מעשה מסוים, כגון להוציא כתב סירוב, אין די בכך כדי להקנות סמכות לבית הדין. בית הדין הרבני, כמוסד ממלכתי, חייב לפעול במסגרת הסמכות המוקנית לו בחוק המדינה".

באותה רוח היו דברי בית-המשפט בבג"ץ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית, ירושלים ואח' נ' שר החינוך והתרבות [9]. באותה פרשה פרסמו שני הרבנים הראשיים פסק-הלכה שאסר על חפירות ארכאולוגיות מסוימות, ופסק-הלכה זה אומץ בידי מועצת הרבנות הראשית. אמר על כך הנשיא לנדוי (שם, בעמ' 543-544):

"ועתה לעניין... פסק ההלכה של הרב הראשי לישראל, שקיבל גם את הגושפנקא של מועצת הרבנות הראשית. מן הצורך להזכיר מושכלות ראשונים. תפקידיה של מועצת הרבנות הראשית הוגדרו באחרונה על-ידי הכנסת בחוק המדינה (חוק הרבנות הראשית לישראל, תש"ם-1980). לפי סעיף 2(1) לחוק זה, אחד מתפקידיה הוא 'מתן תשובות וחוות דעת בעניני הלכה לשואלים בעצתה'. לא נאמר - ומובן הוא מאליו הוא שבמדינה כמדינתנו, שאינה מדינה תאוקרטית, לא יכול היה להיאמר - שתשובותיה של מועצת הרבנות הראשית (או של הרבנים הראשיים) וחוות-דעותיה ההלכתיות מחייבות במידה כלשהי נושאי תפקידים ממלכתיים, כאשר אלה באים להפעיל את סמכויותיהם על-פי דין המדינה. תהיה חשיבותו של פסק הלכה רבני אשר תהיה לאדם מאמין מישראל, אין הרבנים הראשיים או מועצת הרבנות הראשית מוסמכים על-פי חוק המדינה לקבוע עובדות לצורך ביצועו של חוק, ונושא תפקיד על-פי החוק, שעל קיומו הוא מופקד, אינו כפוף במלאו את תפקידו לפסיקתם ההלכתית של הרבנים... אין לקבל את פסיקתם בחינת 'כזה וראה וקדש'...".

אם אלה דברים אמורים במועצת הרבנות הראשית - אשר מעיקרה כוננה ליתן חוות-דעת בהלכה - לא-כל-שכן ייאמרו אותם דברים באשר לבית-הדין הרבני, שמעיקרו נועד לפסוק ולהכריע בדין בין יריבים במשפט.

= 796 =

30. בגדרי סמכותו רשאי בית-דין רבני - רשאי אף חייב - להידרש לדין תורה.

ואולם אך-ורק במסגרת סמכותו, שהרי אין הוא רשאי לעשות אלא בגדרי סמכותו.

חלילה לו מעשות אחרת. ואם אחרת יעשה - למרות האיסור - להכרעתו לא תהא נודעת כל משמעות משפטית. בהיותו בית-דין של המדינה, אסור היה לו לבית-הדין הרבני להידרש לתביעה שהונחה על שולחנו, כשם שבית-משפט מחוזי אסור הוא להידרש לתביעה שעניינה מתן גט. דעת לנבון נקל: בית-משפט מחוזי לא יצווה על פלוני ליתן גט לאשתו ולא יכפה מתן הגט שהורה עליו במאסרו של הבעל. אם כך יעשה, כי-אז בעצם מעשהו זה יסתום את הגולל על עקרון החוקיות ועל שלטון החוק.

לא כן ייעשה במקומנו, שבית-דין או בית-משפט יידרשו לאשר אין הם רשאים ואין הם מוסמכים להידרש לו. רב פלוני - רב שאינו מחזיק בסמכות על-פי חוק - יכול לחוות דעתו כאשר יחווה ואיש לא יכהה בו. לא כן בית-דין היושב על כס מלכות. אין לו לבית-דין אלא מה שהממלכה נתנה בידו; והממלכה לא נתנה בידי בית-הדין הרבני סמכות לצוות כאשר ציווה בענייננו.

הנה הוא שופט פלוני, יהודי שומר-מצוות. מהלך הוא בשבילי ההלכה כמלך בגנו - גם בקיא הוא גם עוקר הרים וטוחנם זה-בזה - פותר הוא רזי-תורה, ונהנה הוא מאמונם הבלתי מסויג של שומרי-מצוות. היעלה מי בדעתו כי אותו שופט יעטה מדי-מלכות - מדי-שופט - וישב על כס-משפט לדון דין תורה בלבד - שלא על-פי משפט המדינה - תוך חריגה מסמכויות שהמחוקק הפקיד בידו כבית-משפט ואגב פלישה לתחומי סמכותם של בתי-משפט אחרים? התשובה לשאלה היא - ותשובה חד-משמעית היא - בשלילה נחרצת. זה דינו של בית-משפט "אזרחי" אליבא דכולי עלמא. ואני לא ידעתי - לענייננו זה - מה בין בית-דין "רבני" לבין בית-משפט "אזרחי". שניהם בתי-משפט הם - כל אחד מהם בתחומי סמכויותיו וכוחותיו - ועקרונות-משפט החלים על בית-משפט בהפעלת סמכויותיו יחולו, כמות-שהם, על בית-דין רבני אף-הוא.

לעניין עיסוקים לבר-שפיטה, דיין בבית-דין רבני כמוהו כשופט בבית-משפט (ראו והשוו פרשת צבן [6], בייחוד בעמ' 151-152), ועקרוני-משפט החלים על בית-משפט יחולו על בתי-דין רבניים אף-הם. ובלשונו של השופט ברק בפרשת צבן [6] (שם, בעמ' 152):

"מהי המסגרת הנורמאטיבית שבה פועל הדיין...? לדעתי, המסגרת הנורמאטיבית זהה לזו החלה לגבי שופט. עקרונות היסוד החלים לעניין שופטים הם החלים גם לעניין דיינים. אכן, הדיין כמו השופט הוא חלק מהרשות השיפוטית. אין הוא בורר בין צדדים הפונים אליו מרצונם הם.

= 797 =

הוא פועל מכוח חוק המדינה, וסמכותו משתרעת על כל הציבור, על גווניו, דעותיו והשקפותיו. כמו שופט גם דיין נהנה מאי-תלות ועצמאות בענייני שפיטה. הדינים בדבר תנאי שירות, חסינות, מינוי, משמעת וכיוצא בהם, החלים על דיין, דומים ביותר לאלה החלים על שופט. כמו השופט גם הדיין צריך להבטיח בפעולתו את אמון הציבור בשיפוטו. ציבור זה אינו רק הציבור הדתי. הדיין דן את העם כולו. עליו להבטיח בהתנהגותו את אמון העם כולו, חילוניים ודתיים כאחד...

... תנאי מוקדם להיות אדם דיין שיהא רב, אך מכאן לא נובע, כי כל פעילות המותרת לרב מותרת גם לדיין. משנתמנה אדם להיות דיין, עליו לקבל על עצמו את המגבלות, שהדיינות מטילה עליו. עליו להימנע מכל אותן פעולות, שהדיינות אוסרת עליו, גם אם הרבנות מתירה זאת. אכן, יחסי הגומלין בין רבנות לבין דיינות סבוכים הם, והם מלווים את ההיסטוריה של עם ישראל לדורותיו. אין לנו צורך לבחון שאלה זו, שכן אמות המידה, שעל פיהן נקבע אמון הציבור בדיינות, הן על-פי המצטייר בתדמיתו של הציבור הישראלי החי כיום בישראל. עם זאת יש לציין, כי עם חקיקתו של חוק הדיינים באה הפרדה ברורה בין הדיינות לרבנות...".

31. דבר אחרון במניין והוא אינו אחרון במשקל: בפועלו כפי שפעל לעיני-כול - שלא-בסמכות ושלא-כדין - דחק בית-הדין הרבני את השר לענייני דתות ואת ועדת הבחירות למבוך ללא-מוצא. מה יעשו שומרי-מצוות ויצאו ידי חובת הכול? והרי הם בין הפטיש לסדן: בין הדין המחייב ועקרון החוקיות שהם נתפשים בו לבין פסק- ההלכה אשר ניתן (בהיעדר סמכות בולט לעין)? אוי לי מיוצרי אוי לי מיצרי, יזעקו; אנה נלך ולאן נבוא? ישאלו.

הלכך ניתן כוח-מלכות בידי בית-הדין הרבני? הזה השימוש הנאות והראוי שהותר לו לעשות בסמכותו? התשובה לשאלה טמונה בה; והיא - התשובה - לפנים. אכן, בית-דין התופש סמכויות על-פי חוק המדינה, אין הוא רשאי ואין הוא מוסמך להצהיר על דעת-תורה שעה שתוכן ההצהרה עניינו הוראה לרשויות המדינה - או לגופים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין - כיצד יעשו או יימנעו מעשות בסמכותם על-פי דין; והוא במקום שהחוק לא העניק לבית-הדין סמכות לצוות כאמור.

שהרי אם כך יעשה, לא יהיה לדבר סוף. היום יחליט בנושא בחירתו של רב לתל-אביב-

= 798 =

יפו, מחר יחליט בעניינן של מועצות דתיות, מחרתיים יחליט בענייני מדינה, ועוד היד נטויה. על כל אלה נאמר אנו: לא-כן ייעשה במקומנו.

כללם של דברים

32. בפוסקו את אשר פסק פעל בית-הדין הרבני האזורי שלא בסמכות. בית-הדין הרבני לא היה רשאי - מעיקרו של דין - להידרש לתביעה שהוגשה לו, ולסופו של דיון לא היה מוסמך לצוות את אשר ציווה בפסק-הדין שיצא מלפניו. מסקנה נדרשת מכאן היא, כי אין להכרעתו של בית-הדין הרבני כל תוקף משפטי ואין להשגיח בה.

כך אנו מצהירים וזו פסיקתנו. השר לענייני דתות חייב להתעלם מפסק-דינו של בית-הדין הרבני. כמותו ועדת הבחירות חייבת אף-היא להתעלם מפסק-הדין, ושומה עליה למלא את חובתה ולהמשיך בהליכים הנדרשים לבחירתו של רב העיר האשכנזי בתל-אביב-יפו. הואיל וחל עד-כה שיהוי רב בהליכים, חובה היא המוטלת על ועדת הבחירות להכריז בכל ההקדם על מועד הבחירות ולעשות את כל הנדרש, הכול כאמור בתקנות ובדין.

33. דבר אחרון: תוך כדי ההליכים, ובמוצאו עצמו - לדבריו - בין המצרים, החליט מר אלטלף, יושב-ראש ועדת הבחירות, להתפטר מכהונתו. וכדבריו במכתבו מיום 10.4.1998 אל ארבעה נמענים אלה - השר לענייני דתות, המועצה הדתית לתל- אביב-יפו, הוועדה לבחירת רב עיר אשכנזי והיושב-ראש בפועל של תנועת המפד"ל:

"...אשר על כן וכדי שלא לפגוע בכבודו של בית הדין הרבני אשר כולנו מצווים לגדלו ולרוממו, בכבודו של בית המשפט העליון אשר כולנו סרים למרותו, מחד, וכדי לא לפעול בניגוד לרצונה של תנועת המפד"ל, מוסדותיה והנהגתה, מאידך, הגעתי לכלל החלטה כי אין לי דרך אחרת אלא לפרוש מתפקידי כראש המועצה הדתית לתל אביב יפו ומתפקידי כיו"ר הועדה לבחירת רב עיר אשכנזי לתל אביב יפו".

במהלך הדיון שאלנו מה היה לאחר התפטרותו של מר אלטלף מכהונתו, ובא-כוחו השיבנו כי לעת הזו, ולבקשת מי שביקשו על-כך, החליט מר אלטלף להקפיא את כתב- ההתפטרות. עם זאת, כך הוסיף בא-כוחו והודיענו, שומר מר אלטלף על זכותו להתפטר מכהונתו לאחר שנכריע אנו בדין.

= 799 =

לעניין זה ביקשנו להסב את תשומת-לבו של מר אלטלף - ודברים אלה מכוונים אנו גם לרב ישראל רווח ולרב יחזקאל שטיפנהולץ, חברי ועדת הבחירות - כי מחזיקי- בשררה אינם רשאים, על דרך העיקרון, לקום לרצונם יום אחד ולהיפטר לביתם תוך שהם מותירים מיותמת כהונה שהחזיקו בה. עיקרון הוא במשפט ישראל, שהמחזיקים בכהונה ציבורית אינם רשאים לפטור עצמם ולהתפטר באורח חד-צדדי מכהונתם, אם במעשה ההתפטרות עלולים הם לפגוע בפעילותה התקינה והבלתי מופרעת של הכהונה שאותה נתמנו או נבחרו למלא; והוא עד שיתמנו או עד שייבחרו מחזיקי-בכהונה אחרים תחתיהם ולפיד הכהונה יעבור מאיש-אל-איש. לעניין זה נפנה את תשומת-הלב להלכה שנפסקה בד"נ 21/60 הרב ח' עבודי ואח' נ' שר הדתות ואח' (פרשת עבודי [10]). בפרשת עבודי [10] - בדומה לענייננו - התפטרו שלושה חברים מחברותם בוועדת הבחירות למועצת הרבנות הראשית, ובית-המשפט החליט כי ההתפטרות לא תפשה כל עוד לא מונו אחרים לבוא תחת אותם שלושה. לא נוסיף ולא נרחיב, שהשאלה לא הועמדה לפנינו להכרעתנו. נזכור עם זאת מאמר-קדמונים שנכון היה לזמנו ונכון הוא אף כהיום הזה: "כמדומין אתם ששררה אני נותן לכם? עבדות אני נותן לכם" (הוריות, י, א-ב [ג]).

34. דבר אחרון הוא לעניינו של בג"ץ 816/98: עתירת העותר היא לפי פקודת בזיון בית המשפט, ובקשתו היא כי נפסוק שחתימתו של מר אלטלף על "שטר הבוררות" לפני בית-הדין הרבני נעשתה שלא-כדין וכי נורה את מר אלטלף הוראות אלו ואחרות. על עתירה זו נאמר - בלשון המעטה - כי חתימתו של מר אלטלף על "שטר הבוררות" מעוררת תמיהה. עם זאת, משפסקנו את שפסקנו לעניין סמכותו של בית- הדין הרבני, אין אנו רואים צורך להידרש לנושא החתימה על "שטר הבוררות". נוסיף עוד ונאמר, כי ספק בעינינו אם נתמלאו כל התנאים המוקדמים הנדרשים להפעלתה של פקודת בזיון בית המשפט. בין כך ובין אחרת: בשים-לב להכרעתנו בשתי העתירות האחרות - ובהן עיקר - אין מקום לדעתנו להפעלתה של פקודת בזיון בית המשפט. זו דעתנו, גם אם אמרנו - ולא אמרנו - כי ניתן להפעיל את הוראת הפקודה. עם זאת, ובלא שנביע דעתנו לגופם של דברים, אין בהכרעתנו זו כדי להביע דעה על בקשה כי תוגש בעתיד להפעלתה של הפקודה.

35. אנו מחליטים אפוא לעשות צו מוחלט כאמור בפיסקה 31 לעיל. המשיבה 3 בבג"ץ 2135/98 תשלם לעותר שכר-טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש"ח, ואותו סכום שכר-טרחה ישלמו המשיבים 1 ו-2 לעותרים בבג"ץ 2486/98. לא יהיה צו להוצאות בבג"ץ 816/98.

= 800 =

השופט י' זמיר

השופט חשין מתמקד בשאלה אחת, היא שאלת הסמכות של בית-הדין הרבני.

השאלה היא, אם יש לבית-דין רבני סמכות לדון ולהחליט מה יהיה מספר החברים באספה הבוחרת את רב העיר האשכנזי לתל-אביב-יפו. התשובה היא, כי אין לבית-דין רבני סמכות כזאת. כיוון שכך, שומה על השר לענייני דתות ועל ועדת הבחירות להתעלם מפסק-הדין שניתן בעניין זה על-ידי בית-הדין הרבני. כפועל יוצא, חובה על ועדת הבחירות להמשיך במילוי תפקידה, ולקיים בהקדם את הליך הבחירה של רב העיר האשכנזי לתל-אביב-יפו. כך קובע השופט חשין, ואני מסכים.

אלא שאני סבור כי התוצאה שאליה הגיע השופט חשין בשאלת הסמכות של בית- הדין הרבני, מתחזקת מן התשובות לשאלות נוספות שהעתירות מעלות, לאו דווקא בנוגע לסמכות של בית-הדין הרבני, אלא בנוגע להליך בפני בית-הדין הרבני. השופט חשין, אף שהביע דעתו כי יש טעם בטענות העותרים בשאלות אלה, הניח אותן ללא תשובה, כיוון שלא היה הכרח להשיב עליהן. לדעתי, אף שאין הכרח להשיב על שאלות אלה, ראוי להשיב עליהן. ראוי להשיב עליהן, לא רק כדי להראות שבמקרה זה אין מנוס מן התוצאה שאליה הגיע השופט חשין, אלא גם כדי להסיר מכשול במקרים אחרים, אם יזדמנו ויבואו בפני בתי-דין רבניים.

1. בית-הדין הרבני כבורר. בית-הדין הרבני ראה עצמו, בעניין הנדון, כבורר לפי חוק הבוררות. הוא טרח להבהיר ביום 10.4.1998 כי "פסה"ד שניתן ביום י"א בניסן תשנ"ח בקשר לבחירת רב ראשי לתל אביב, לאחר שהצדדים חתמו בוררות והתחייבו לקיים את פסיקת ביה"ד, ניתן פה אחד והנו ככל פסק דין אחר ואינו חוו"ד גרידא". בתשובתו לעתירה הוסיף בית-הדין הרבני והסביר, לאמור:

"פסק דינו של בית הדין הרבני הינו בגדר חוות דעת הלכתית המשמשת כנר לרגלם של אנשים שומרי מצוות, ומדריכה אותם בדבר הלכה. יחד עם זאת על מנת לתת 'שיניים', או לאפשר ביצועה של אותה חוות דעת הלכתית נוהגים בתי הדין לבקש מהצדדים לחתום על שטר בוררות, וזאת במטרה למנוע דיון עקר ולהביא את הצדדים בהסכמה לביצוע חוות דעת הלכתית זו.

...

= 801 =

כאמור לעיל נוהגים בתי הדין לתת חוות דעת הלכתיות רק לאחר שהצדדים הסכימו להתדיין בפני בית הדין ולאחר שחתמו על שטר בוררות".

שאלה היא אם יש סמכות לבית-דין רבני לפעול כבורר לפי חוק הבוררות. שאלה זו עלתה בפני בית-המשפט במקרים אחדים, ובכל מקרה בית-המשפט ראה להשאיר אותה בצריך עיון. ראו בבג"ץ 3269/95, 4637, 7616 (להלן - פרשת כץ [2], בעמ' 605-606. גם השופט חשין, במקרה זה, לא ראה צורך להכריע בה. כך אף אני. לכן אניח, לצורך הדיון, כי בית-הדין הרבני מוסמך בדרך-כלל לדון גם כבורר על-פי חוק הבוררות. אולם, גם אם כך, חד וחלק הוא שאי אפשר לאחוז בחבל בשני קצותיו:

מצד אחד, שבית-דין רבני ידון כבורר לפי חוק הבוררות ופסק-הדין שלו יהיה כפסק בוררות לכל עניין ודבר, בכלל זה לעניין ההוצאה לפועל, ואילו מצד אחר לא יקוימו בבית-הדין הרבני דיני הבוררות, כפי שהם עולים מחוק הבוררות. לפיכך יש מקום וצורך לבדוק את ההליך שבפני בית-הדין הרבני כשהוא מבקש לפעול כבורר, כמו בעניין הנדון, לאור דיני הבוררות.

2. הסמכות לחתום על הסכם בוררות בשם ועדת הבחירות. יושב-ראש ועדת הבחירות, עורך-דין שמואל אלטלף, חתם על שטר (כלומר, הסכם) בוררות ביום 1.4.1998, במהלך הדיון בפני בית-הדין הרבני. בהסכם זה הוא מסר לידי בית-הדין הרבני את "בירור כל הסכסוכים שבינינו [כלומר, בין התובעים בבית-הדין הרבני לבין יושב-ראש ועדת הבחירות - י' ז'] בעניין הרחבת הגוף הבוחר בהתאם לפסק דין תורה". אולם, מר אלטלף, שחתם בתוקף תפקידו כיושב-ראש ועדת הבחירות, לא ביקש ולא קיבל רשות מאת ועדת הבחירות לחתום על הסכם בוררות. מכאן, שהוא לא היה מוסמך לחתום על הסכם זה. יושב-ראש הוא רק יושב-ראש. הוא אינו מוסמך לוותר על דעת עצמו על תפקיד מן התפקידים שהחוק הפקיד בידי הגוף כולו, להחליט כיצד למלא את התפקיד, לאצול את התפקיד או לכפוף אותו לבוררות. ברור אפוא שיושב- ראש ועדת הבחירות לא היה רשאי להחליט, הוא לעצמו, כי ועדת הבחירות תלך לבוררות. החלטה זאת הייתה בלתי חוקית. אין בה כדי לחייב את ועדת הבחירות בשום צורה ואופן. ואידך זיל גמור: כל הליך הבוררות, שצמח משטר הבוררות, אין לו רגליים. התוצאה היא, שפסק הבוררות אשר ניתן על-ידי בית-הדין הרבני, שבו נאמר כי על ועדת הבחירות להתכנס על-מנת להגדיל את מספר החברים באספה הבוחרת, אין בו כדי לחייב את ועדת הבחירות כלל ועיקר.

= 802 =

3. השר לענייני דתות כצד לבוררות. בית-הדין הרבני קבע בפסק-הדין כי חובה על ועדת הבחירות להתכנס על-מנת להגדיל את מספר החברים באספה הבוחרת. לאחר מכן, בהבהרת פסק-הדין, כבר אין בית-הדין הרבני מטיל חובה זאת על ועדת הבחירות. יש טעם טוב לדבר, שכן הסמכות לקבוע את מספר החברים באספה הבוחרת אינה מוקנית לוועדת הבחירות אלא, נוכח המחדל של מועצת העירייה והמועצה הדתית, לשר לענייני דתות. ראו תקנה 6 לתקנות בחירות רבני עיר. אכן, השר הוא שקבע כי באספה הבוחרת יהיו שלושים חברים, והוא שהיה מוסמך לקבוע מספר גדול יותר, אילו ראה צורך בכך. לפיכך, בהבהרת פסק-הדין, בית-הדין הרבני מדבר על הצורך בהרחבת האספה הבוחרת, בלי לציין כי חובה זאת מוטלת על השר, "וזאת מתוך הנחה, כי כאיש שומר תורה ומצוות וכעומד בראש המשרד האמור לשמור על כבוד הדיינים ומעמדם ודאי שלא יעשה דבר שיש בו לזלזל בפסיקת בית הדין שהיא דעת תורה טהורה". אולם השר, שבית-הדין הרבני מניח כי יקיים את שנקבע בפסק-הדין, לא היה כלל צד להליך שבפני בית-הדין הרבני. אין זה משום שהשר לא היה בין הנתבעים בבוררות שבפני בית-הדין הרבני. וכך אמר בית-הדין הרבני לעניין זה בהבהרת פסק-הדין:

"ובאשר לכבוד השר הרב לוי שלמעשה היה בין הנתבעים - אלא שביום הדיון הופיע עו"ד רונן מהפרקליטות [כלומר, פרקליטות המדינה - י' ז'] והודיע בשמו, כי מבחינה אישית הוא מוכן להתדיין ולקיים הוראות בית הדין, אלא שבתור שר הינו מנוע ללא הסכמת היועמ"ש [כלומר, היועץ המשפטי לממשלה - י' ז'] וזו לא ניתנה".

השר אפוא לא היה מוכן להתדיין בפני בית-הדין הרבני. בפועל הוא לא הציג את עמדתו ולא השמיע את טענותיו בפני בית-הדין. הוא גם לא חתם, לצד עורך-דין אלטלף, על שטר הבוררות. משמע, השר לא היה צד לבוררות, לא להלכה ולא למעשה.

תמיהה גדולה היא, כיצד ראה בית-הדין הרבני לפעול כבורר, ולהטיל בפסק-הדין חובה על השר, כאשר השר לא היה כלל צד לבוררות. מכל מקום, ברור כי די בכך כדי שפסק הבוררות לא יחייב את השר כלל ועיקר.

4. הסכמת היועץ המשפטי לממשלה לבוררות. גם אילו הסכים השר לענייני דתות להיות צד לבוררות בפני בית-הדין הרבני, בנוגע להפעלת הסמכות לקבוע את מספר החברים באספה הבוחרת, לא היה בכך כדי להועיל. כך הוא הדין משום שהשר, כמו כל רשות אחרת של המדינה, אינו רשאי להסכים לבוררות, בקשר למילוי תפקידו, אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה. ראו הנחיות היועץ המשפטי לממשלה

= 803 =

בעניין בוררויות הממשלה, מס' 80.000, מיום 1.12.1969. בהתאם לכך, הסכמה לבוררות, של השר או של רשות אחרת מרשויות המדינה, לא הסכמה היא, אם היועץ המשפטי לממשלה לא נתן אף הוא הסכמה לבוררות. הדברים ידועים, והם אף הובהרו על-ידי היועץ המשפטי לשיפוט הרבני בהנהלת בתי-הדין הרבניים שבמשרד לענייני דתות, במכתב ששלח, ביום 2.7.1997, אל "דייני ישראל ביושבם על מדין". במכתב זה, מבקש היועץ המשפטי לשיפוט הרבני, כדבריו, לרענן את המידע וההוראות בעניין זה, נוכח תביעות מספר שבהן רשויות המדינה זומנו לדין תורה בפני בתי-דין רבניים. הוא מציין בפני הדיינים כי "היועץ המשפטי לממשלה הוציא בשעתו הוראה חד-משמעית לרשויות המדינה, האוסרת עליהן להיזקק להליכי בוררות בפני גוף כלשהו, לרבות בתי הדין הרבניים". לפיכך הוא יועץ לבתי-הדין הרבניים "שכל אימת שתוגש תביעה מן הסוג האמור, יחליט בית-הדין ללא הזמנת הנתבע שהתובע רשאי לפנות לערכאות". והוא חותם בהבהרה שמכתב זה נכתב על דעתו של נשיא בית-הדין הגדול לערעורים, הראשון לציון הרב בקשי-דורון.

אם יאמר מי שיאמר כי במקרה זה נשתכחו הדברים מאת בית-הדין הרבני, הנה באה פרקליטות המדינה, שהגיבה בפני בית-הדין הרבני כאשר השר לענייני דתות זומן להתייצב בפני בית-הדין כנתבע בבוררות, והודיעה לבית-הדין כי "רשויות המדינה אינן יכולות להסכים לבוררות אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה, והוא בלבד. הסכמה בכתב לא ניתנה בתיק זה... לאור היעדר הסכמת היועץ המשפטי לממשלה להתדיין בבקשה זו בפני בית-הדין הנכבד, מתבקש בית-הדין הנכבד לדחות את הבקשה, לבטל את הצו [הארעי - י' ז'] שניתן בגדרה [ביום 29.3.1998 - י' ז'] ולסגור את התיק".

אילו נסגר התיק, כפי שצריך היה לעשות על-פי דין, לא היה ניתן פסק-דין המחייב את השר לעשות מעשה, אף שלא היה צד להליך, בניגוד למושכלות ראשונים של צדק טבעי. ראו בפרשת כץ [2], בעמ' 607.

מכל מקום, דין ולקח הוא שבית-דין רבני, כמו כל אדם או גוף אחר, אינו רשאי לדון בבוררות, אם רשות של המדינה צד לה, ללא הסכמה בכתב מאת היועץ המשפטי לממשלה.

5. בוררות בעניין מינהלי. כידוע, לא כל עניין ניתן להכרעה בבוררות. וכך קובע סעיף 3 לחוק הבוררות:

= 804 =

"אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים".

מכאן השאלה אם עניין מינהלי, כלומר הפעלת סמכות שהחוק העניק לרשות מינהלית, יכול לשמש נושא לבוררות. האם יש תוקף להסכם שבו רשות מינהלית מעבירה לידי בורר את ההחלטה כיצד להפעיל סמכות שהוקנתה לרשות על-פי חוק? לדוגמה, תקנה 6 לתקנות בחירות רבני עיר מקנה סמכות לשר לענייני דתות לקבוע את מספר חברי האספה הבוחרת. האם יהיה תוקף להסכם שבו השר לענייני דתות יסכים כי מספר חברי האספה הבוחרת ייקבע על-ידי בורר? פרקליטות המדינה משיבה בשלילה.

לעומתה, בית-הדין הרבני משיב בחיוב. הוא טוען כי יש לו סמכות לדון כבורר בעניין כזה. עם מי הדין?

לפי פשוטו של סעיף 3 לחוק הבוררות, אפשר לטעון כי יש תוקף להסכם בוררות בעניין מינהלי, שכן הרשות המינהלית יכולה להתקשר בהסכם גם בעניין כזה. כך נפסק בבג"ץ 311/60 מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר התחבורה ואח' [11]. שם התעוררה השאלה אם המפקח על מטבע חוץ רשאי להתקשר בחוזה שבו הוא מתחייב להקצות, או לא להקצות, מטבע חוץ לצורך ייבוא טובין מסוימים לישראל.

בית-המשפט השיב כי רשות מינהלית יכולה בדרך-כלל להתקשר בחוזה, שבו היא מתחייבת להפעיל בדרך מסוימת סמכות שהוקנתה לה על-פי חוק, אלא שהיא רשאית להשתחרר מהתחייבות זאת אם צורכי ציבור חיוניים דורשים זאת. וכך ההלכה מאז ועד היום. האם מכאן נובעת מסקנה שרשות מינהלית, כיוון שהיא רשאית להתקשר בחוזה בנוגע להפעלת סמכותה, רשאית להתקשר גם בהסכם בוררות בנוגע להפעלת סמכותה, כלומר בהסכם שבו הרשות המינהלית מעבירה לידי בורר את ההחלטה כיצד להפעיל את הסמכות?

הפסיקה מלמדת כי בית-המשפט, בלי לדקדק בלשונו של סעיף 3 לחוק הבוררות, שולל תוקף מהסכם בוררות שיש בו כדי לסתור, במישרין או בעקיפין, הוראות של דין מצווה (קוגנטי), להבדיל מדין מרשה (דיספוזיטיבי), וכן מהסכם בוררות שהוא בלתי חוקי או סותר את תקנת הציבור מבחינה אחרת. על הסכם כזה ניתן לומר כי הוא נתפס על-ידי סעיף 3 לחוק הבוררות, שכן הצדדים אינם יכולים לערוך הסכם הסותר את הדין המצווה, שהרי זה עיקרו של דין כזה שאי-אפשר להתנות עליו, או הסכם שהוא בלתי חוקי או

= 805 =

סותר את תקנת הציבור. על הסכם כזה ניתן לומר גם שהוא נתפס על-ידי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הקובע כי חוזה שהוא בלתי חוקי או סותר את תקנת הציבור הינו בטל. אכן, בית-המשפט עדיין לא הבהיר את היחס שבין סעיף 3 לחוק הבוררות לבין סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). אך ברור שחוזה בלתי חוקי, או חוזה הסותר את תקנת הציבור, כיוון שהוא בטל, אינו יכול לשמש בסיס לבוררות.

ראו, לדוגמה, ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד ואח' [12].

בהתאם לכך נפסק כי הסכם בוררות בעניין פלילי נוגד את תקנת הציבור ולכן אין לו תוקף. וכך נאמר על הסכם כזה מפי השופט גויטיין בע"א 11/56, 44/57 "אגד" (א.ש.ד.) בע"מ ואח' נ' ספיר ואח' [13], בעמ' 751-753:

"...יש צורך בפיקוח יעיל ותקיף מצד בתי-המשפט המוסמכים של המדינה, שלא יפלשו גופים פרטיים לתחומים אסורים...

...

...מקום שתקנותיה ותקנונה של אגודה שיתופית מוכיחים... שמתחת לאצטלא של בית-דין חברים, מסתופפות סמכויות נרחבות היאות רק לבית- משפט פלילי מוסמך של המדינה, ומקום שמתיימרים לדון, לענוש ולקנוס על עבירות פליליות שמפאת חומרתן, עניין לציבור בהן, רשאי אף חייב בית-המשפט להתערב ולמנוע פיתוחם ועיקובם של הליכים אשר בפלישתם לתחום לא להם - נוגדים הם את ענין הציבור וטובתו".

בדומה לכך נפסק לגבי הסכם בוררות בשאלה אם קיימים בין הצדדים יחסים של עובד ומעביד. התשובה לשאלה זאת קובעת אם אדם, הטוען שהוא עובד, יהיה זכאי לזכויות המוענקות לעובד בחוקים אחדים, כגון פיצויי פיטורין ודמי חופשה. אך חוקים אלה, כפי שנפסק, הם בגדר דין מצווה, ולכן אי אפשר להתנות על הזכויות המוענקות לפי חוקים אלה. משום כך גם אין תוקף להסכם בוררות בשאלה זאת.

בבג"ץ 115/77 הסתדרות מכבי ישראל, קופ"ח מכבי נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח' [14], שבו נדון הסכם בוררות כזה, אמר השופט י' כהן (בעמ' 222):

"מפסקי-דין אלה ניתן ללמוד על מגמת בתי-המשפט לשלול דיון בבוררות, כשהסכסוך מתייחס לחוקים אשר מטרתם להגן על הציבור או על חלק ממנו וכשאלה הם חוקים שאין להתנות על הוראותיהם".

= 806 =

וכך גם בעניינים נוספים, שבהם שלל בית-המשפט תוקף מהסכם בוררות בעניין שהיה כפוף לדין מצווה, או מהסכם בוררות שהיה בלתי חוקי או מנוגד לתקנת הציבור מבחינה אחרת, כגון עניינים מסוימים של מעמד אישי או הגנת הדייר. ראו ס' אוטולנגי בוררות - דין ונוהל [17], בעמ' 54-56, 69-70, 74-76, 78-80.

על רקע זה עומדת השאלה אם יש תוקף להסכם שבו רשות מינהלית מסכימה שבורר יחליט כיצד תופעל סמכות שהחוק הקנה לאותה רשות. התשובה שלילית.

לדוגמה, לפי סעיף 35(ב) לחוק-יסוד: הממשלה, ראש-הממשלה רשאי להעביר שר מכהונתו. האם ראש-הממשלה רשאי להתחייב בהסכם כי השאלה אם להעביר שר מסוים מכהונתו תוכרע בידי בורר? בבג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואח' [14], בעמ' 809, אמר המשנה לנשיא אלון:

"...על ראש הממשלה מוטלת החובה לשקול, אם קמו התנאים המצדיקים פיטוריו של שר על-אף האמור בהסכם, והוא לא יהא רשאי להעביר הכרעה זו לשיקול-דעתו של הבורר" (ראו גם שם, השופט ברק, בעמ' 850-851).

הסכם בוררות, המעביר לידי בורר את ההחלטה בשאלה כיצד להפעיל סמכות שהוקנתה לרשות מינהלית על-ידי חוק, הינו בלתי תקף הן לפי סעיף 3 לחוק הבוררות והן לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). הוא בלתי תקף משום שהוא נוגד דין מצווה, וכן משום שהוא סותר את תקנת הציבור, משתי בחינות: ראשית, מבחינת סדרי המינהל המחייבים כי הסמכות תופעל בידי הרשות המינהלית, ושנית, מבחינת הדין המהותי החל על הפעלת סמכויות מינהליות.

מן הבחינה של סדרי המינהל, ההלכה היא שבדרך-כלל סמכות אשר הוקנתה על- ידי חוק לרשות מינהלית חייבת להיות מופעלת על-ידי אותה רשות, והרשות אינה רשאית להתפרק מסמכותה ולהעביר אותה לאחר. לעניין זה קיים הבדל מהותי בין הסכם שבו רשות מינהלית מתחייבת כיצד היא תפעיל את סמכותה לבין הסכם שבו רשות מינהלית מסכימה שבורר יחליט כיצד היא תפעיל את סמכותה. כאשר רשות מינהלית מתקשרת בהסכם, שבו היא מתחייבת להפעיל את סמכותה בדרך מסוימת, היא אינה מתפרקת מסמכותה, אלא היא מפעילה את סמכותה. כך, לדוגמה, כאשר הרשות מתחייבת בהסכם שהיא תקצה או לא תקצה מטבע חוץ לצורך ייבוא טובין מסוימים לישראל. ההחלטה בדבר הפעלת הסמכות בדרך מסוימת היא, בעת החתימה על ההסכם, החלטה של הרשות המוסמכת. לא זו בלבד: גם לאחר החתימה על ההסכם,

= 807 =

הרשות המוסמכת עדיין שומרת את הסמכות בידיה, והיא רשאית להפעיל אותה לפי שיקול-דעתה, אף בניגוד להסכם, אם צורכי ציבור חיוניים דורשים זאת. לעומת זאת, אם הרשות המוסמכת מתקשרת בהסכם שבו נאמר כי בורר הוא שיחליט כיצד להפעיל את הסמכות, כגון אם להקצות מטבע חוץ לאדם מסוים, אין היא מפעילה את הסמכות, אלא היא מעבירה את הסמכות לאחר.

אמנם יש שרשות מינהלית רשאית להעביר את סמכותה לאחר. היא רשאית להעביר את סמכותה בדרך של אצילה מכוח הוראת חוק מפורשת או אף מכוח הוראת חוק משתמעת. שר, לדוגמה, רשאי בדרך-כלל לאצול את סמכותו לעובד ציבור, מכוח סעיף 41(ב) לחוק-יסוד: הממשלה. אולם אצילת הסמכות היא דבר אחד, והעברת הסמכות לידי בורר היא דבר אחר. אכן, בזאת כמו בזאת הסמכות עוברת מיד ליד. אך עדיין קיים הבדל מהותי בין זאת לבין זאת. באצילה, השר נשאר בעל הסמכות, כך שהוא רשאי להפעיל את הסמכות בעצמו אף לאחר האצילה; הוא מקיים פיקוח על הנאצל, המאפשר לו להנחות ואף להגביל את הנאצל בהפעלת הסמכות והוא רשאי אפילו לשנות או לבטל החלטות של הנאצל. בקיצור, גם לאחר האצילה, השר מקיים שליטה על הסמכות. וכך גם לגבי אצילה על-ידי כל רשות מינהלית אחרת. ראו י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב) [18], בעמ' 551-560. לא כך בבוררות. אם השר מעביר את סמכותו לבורר, הוא מתפרק מסמכותו ומאבד שליטה עליה. לכן, רשות לאצול את הסמכות לאחר אינה רשות להעביר את הסמכות לבורר. די בכך כדי לומר שבדרך-כלל הסכם בוררות בעניין מינהלי, הקובע כי הבורר יחליט כיצד להפעיל סמכות מינהלית, הוא צורה פסולה של העברת סמכות. הסכם כזה, כשהוא לעצמו, הינו בלתי חוקי.

לפיכך הוא גם בלתי תקף.

המסקנה היא, כי השר לענייני דתות, גם אם הוא רשאי לאצול את הסמכות שהוקנתה לו בתקנה 6 לתקנות בחירות רבני עיר, לקבוע את מספר חברי האספה הבוחרת, אינו רשאי להעביר סמכות זאת לידי בורר.

הסכם המעביר סמכות זאת לידי בורר הינו בלתי חוקי, ולפיכך הוא גם בלתי תקף, אף מן הבחינה של הדין המהותי החל על הפעלת סמכויות מינהליות. מבחינה זאת, הרשות המינהלית חייבת להפעיל את סמכותה במסגרת החוק, בהתאם לתכליתו, על-פי השיקולים הענייניים העולים ממנו, במיתחם הסבירות ובאופן מידתי. זהו דין מצווה. הרשות המינהלית אינה רשאית להשתחרר מדין זה. אף לא בהסכם. לדוגמה, היא אינה רשאית להסכים כי תפעיל את הסמכות על-פי שיקולים זרים. הסכם כזה יהיה בלתי

= 808 =

חוקי ובלתי תקף. ואם הרשות המינהלית אינה רשאית להסכים כי היא עצמה תפעיל את הסמכות על-פי שיקולים זרים, היא גם אינה רשאית להסכים כי אדם אחר יפעיל את הסמכות על-פי שיקולים זרים, יהיה זה נאצל או יהיה זה בורר. וכך גם לגבי כללים אחרים החלים על הפעלת הסמכות, כגון כללי הסבירות והמידתיות. העברת הסמכות לידי בורר פותחת את האפשרות שהסמכות תופעל בניגוד לכללים אלה. זאת ועוד:

הביקורת השיפוטית על הפעלת הסמכות בידי בורר, כדי לברר אם לא נפל פגם בהפעלת הסמכות, לא תהיה כמו הביקורת השיפוטית, הנוהגת בבית-משפט זה, על הפעלת הסמכות בידי הרשות המינהלית.

לדוגמה, הסכם בוררות שיאמר כי מספר חברי האספה הבוחרת ייקבע על-ידי בית- דין רבני, יפתח את הדרך בפני בית-דין זה לקבוע את המספר על-פי ההלכה הדתית.

לא רק יפתח דרך זאת, אלא אף יחייב ללכת בה. וכי לא לשם כך פונים בבוררות אל בית-דין רבני? אכן, כך היה, הלכה למעשה, במקרה שלפנינו: בית-הדין הרבני אמר שהוא נותן חוות-דעת הילכתית שהיא, בלשונו, "דעת תורה טהורה". אולם ההלכה הדתית, מכובדת וחשובה ככל שתהיה, אינה חלק מן הדין המהותי החל על הסמכות המינהלית, כפי שנקבעה בתקנות בחירות רבני עיר. סמכות זאת חייבת להיות מופעלת על-ידי השר לענייני דתות, ככל סמכות אחרת, על-פי השיקולים העולים מן הדין המסמיך. זהו דין מצווה. השר אינו רשאי להתפרק ממנו או לעקוף אותו. בין היתר, הוא אינו רשאי להפעיל את הסמכות על-פי ההלכה הדתית. ראו גם להלן פיסקה 6. כשם שאין הוא רשאי לעשות זאת בעצמו, כך גם אין הוא רשאי לעשות זאת באמצעות בורר, אם זה בית-דין רבני ואם זה בורר אחר.

ואם בית-דין רבני ידון ויחליט, כבורר, מהו מספר חברי האספה הבוחרת, מה תהיה הביקורת השיפוטית על ההחלטה של בית-הדין הרבני? כאשר השר מחליט מהו מספר חברי האספה הבוחרת, ההחלטה נתונה לביקורת על-ידי בית-משפט זה, לפי סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, בהתאם לכללים החלים על הפעלת סמכויות מינהליות. אך מי וכיצד יבקר את ההחלטה של בית-הדין הרבני כבורר? בין שיהיה זה בית-הדין הרבני הגדול, בשבתו כערכאת ערעור על בית-הדין האזורי, ובין שיהיה זה בית-המשפט המחוזי, בהתאם לחוק הבוררות, לא תהיה זאת הביקורת השיפוטית המופעלת על-ידי בית-משפט זה.

הפגיעה בביקורת השיפוטית, לפי חוק-יסוד: השפיטה, די אף בה כדי לקבוע שהסכם בוררות כזה הינו בלתי חוקי, ומכאן שהינו אף בלתי תקף.

= 809 =

לכן, טוב ונכון עשה השר לענייני דתות כאשר סירב להיות צד לבוררות בפני בית-הדין הרבני בעניין הסמכות לקבוע את מספר חברי האספה הבוחרת. הסכם בוררות בעניין זה אינו תקף. שום בורר אינו מוסמך לדון בעניין כזה. לכן, טוב ונכון היה עושה גם בית-הדין הרבני לו סירב לקיים בוררות בעניין זה.

6. פסק הלכה נגד רשות מינהלית. הפסק שניתן על-ידי בית-הדין הרבני בנוגע למספר חברי האספה הבוחרת היה, לא רק פסק-בוררות, אלא גם, כדברי בית-הדין הרבני, פסק הלכה. מה המעמד של פסק הלכה כלפי השר? בית-הדין הרבני השיב בהבהרת פסק-הדין שנתן ביום 10.4.1998, כדלקמן:

"[פסק-הדין שניתן על-ידי בית-הדין הרבני בעניין הנדון - י' ז'] ניתן פה אחד והנו ככל פסק דין אחר ואינו חוו"ד גרידא, ועל כל הצדדים לבצעו ככתבו וכלשונו ולהימנע מכל פעולה שיש בה להפר פסק דין דעת תורה זה.

...

ובאשר לכבוד השר הרב לוי שלמעשה היה בין הנתבעים...

...כאיש שומר תורה ומצוות וכעומד בראש המשרד האמור לשמור על כבוד הדיינים ומעמדם ודאי שלא יעשה דבר שיש בו לזלזל בפסיקת בית הדין שהיא דעת תורה טהורה...".

אולם תשובה זאת אינה מתיישבת עם דין המדינה. על-פי דין המדינה, השר חייב להפעיל את הסמכות שהוקנתה לו על-פי חוק, היא הסמכות לקבוע את מספר חברי האספה הבוחרת, על-פי התכלית והשיקולים העולים מן החוק, דין המדינה, ולא על-פי ההלכה. הסמכות היא סמכות חילונית, ולא סמכות הילכתית; הרשות המוסמכת היא רשות חילונית, ולא רשות דתית וחובה על הרשות להפעיל סמכות זאת על-פי החוק שהעניק את הסמכות, ולא על-פי ההלכה. הנה כך אמר לעניין זה הנשיא לנדוי בבג"ץ 512/81 הנ"ל [9], בעמ' 543-544:

"...מובן מאליו הוא שבמדינה כמדינתנו, שאינה מדינה תאוקרטית, לא יכול היה להיאמר - שתשובותיה של מועצת הרבנות הראשית (או של הרבנים

= 810 =

הראשיים) וחוות-דעותיה ההלכתיות מחייבות במידה כלשהי נושאי תפקידים ממלכתיים, כאשר אלה באים להפעיל את סמכויותיהם על-פי דין המדינה. תהיה חשיבותו של פסק הלכה רבני אשר תהיה לאדם מאמין מישראל, אין הרבנים הראשיים או מועצת הרבנות הראשית מוסמכים על- פי חוק המדינה לקבוע עובדות לצורך ביצועו של חוק, ונושא תפקיד על-פי החוק, שעל קיומו הוא מופקד, אינו כפוף במלאו את תפקידו לפסיקתם ההלכתית של הרבנים".

היועץ המשפטי לממשלה, שכידוע חוות-הדעת המשפטית שלו מחייבת את כל רשויות המדינה, אמר דברים דומים. וכך אמר היועץ המשפטי לממשלה בהנחיה מס' 21.633, בדבר התוקף המשפטי של פסק הלכה של מועצת הרבנות הראשית, מיום 1.11.1981, בעמ' 3 להנחיה:

"פסק ההלכה, לא זו בלבד שאין בו כדי לחייב מבחינה משפטית, אף אין בו כדי להתיר לרשות המינהלית השואבת את סמכותה מן החוק, גם אם תרצה בכך, להפעיל את סמכותה בדרך שתחרוג מן המסגרת שנקבעה בחוק, או תסטה מלשון החוק או ממטרת החוק. היו מקרים בהם רשות מינהלית ביקשה להפעיל סמכות מסמכויותיה, כגון סמכות לתת רשיון לעסק או לפעולה כלשהי, מתוך התחשבות בשיקולים דתיים או בעמדת הרבנות. בא בית המשפט העליון ופסק וחזר במקרים אלה כי הרשות, הפועלת על פי החוק, אינה רשאית לבסס החלטתה על שיקולים דתיים, או לתלות החלטתה בזו של מוסד דתי, אלא אם אפשר למצוא לכך סימוכין בחוק עצמו".

ברור אפוא כי הפסק שניתן על-ידי בית-הדין הרבני במקרה שלפנינו, בין שהוא פסק בוררות ובין שהוא פסק הלכה, אין בו כדי לחייב בשום צורה ואופן את השר לענייני דתות או את ועדת הבחירות, ואף אין הם רשאים להפעיל את הסמכויות שהוקנו להם בדין על-פי פסק זה.

התוצאה היא שאני מסכים לעשות צו מוחלט כאמור בפיסקה 35 לפסק-הדין של השופט חשין.

= 811 =

השופט י' טירקל

1. קראתי את פסקי-הדין של כבוד בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו והרהרתי בדברים שנאמרו במסכת יבמות, סה, ב [ד]: "ואמר רבי אילעא משום רבי אלעזר ברבי שמעון. כשם שמצווה על אדם לומר דבר הנשמע, כך מצווה על אדם שלא לומר דבר שאינו נשמע". ופירש רש"י שם, ד"ה לומר [ה]: "לומר דבר הנשמע דכתיב (ויקרא, יט, יז [ו]) 'הוכח תוכיח', להוכיח מי שמקבל הימנו" (ההדגשות שלי - י' ט') (וכבר דנו הראשונים בשאלה כיצד אפשר לבטל מצווה מן התורה של "הוכח תוכיח את-עמיתך" (ויקרא, שם [ו]) והרבה תשובות בדבר). כלל גדול זה היה נר לרגלי גדולי הפוסקים מדורי דורות בתשובותיהם בעניינים שונים, ובזמנו אמר החפץ חיים, במשנה ברורה, או"ח, תרח, ב (בהילכות יום הכפורים) [ז], על הדברים: "...

ואם יודע שאין דבריו נשמעין לא יאמר ברבים להוכיחן", מה שנאמר במסכת יבמות, שם.

דומה שאחריתם של פסקי-דינו של בית-הדין הרבני הייתה צפויה מראשיתם. בית- הדין הרבני האזורי אמור היה לדעת כי סמכותו של השר לענייני דתות לקבוע את מספר חברי האספה הבוחרת מכוח החוק היא באה, וכי הביקורת השיפוטית על השימוש בסמכותו נתונה לבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק. השר אף הודיע בפירוש לבית-הדין הרבני כי לדעת היועץ המשפטי לממשלה, סמכות הדיון נתונה לבית-משפט זה, ולא לבית-הדין הרבני. גם לאור ההליכים שהיו בעבר היה יסוד להנחה שהפרשה לא תסתיים בפסק-דינו של בית-הדין הרבני (ובעיקר, כאשר רבו בימינו הששים אלי מדין, שהם בבחינת ששים אלי מדון...), וכי דבריו לא יהיו נשמעים.

מכיוון שכך טוב היה לו לבית-הדין הרבני, משום כבוד התורה, משום כבודו ומשום כבודם של הדיינים, אילו היה חושך עצמו מדין זה.

2. לעיצומו של העניין שלפנינו אקדים ואומר כי השאלה העומדת להכרעה לפנינו איננה אם ראוי הדבר שרבה של העיר תל-אביב-יפו ייבחר על-ידי אספה בוחרת שמספר חבריה שלושים, או ארבעים ושניים, או שישים. לעניין זה מוכן אנוכי להניח שככל שמספרם של חברי האספה הבוחרת גדול יותר, והם מייצגים מתפללים רבים יותר של בתי כנסת שבעיר, מוטב, כי "ברוב עם הדרת מלך". גם השאלה אם בית-הדין הרבני האזורי שבעיר תל-אביב-יפו בית-דין יפה הוא לדון בענייני בחירת רבה של העיר אינה מענייננו. גם כאן מוכן אנוכי להניח כי רבים מבני הציבור יסברו שעסקי רבנות

= 812 =

יאים הם לבית-דין רבני; ואולי, בין מי שאינם משפטנים, אף יהיו כאלה שימצאו טעם בכך. אולם, בכל אלה לא עסקינן.

"דם התמצית" של השאלה העומדת להכרעה לפנינו הוא אם מוסמך היה בית-הדין הרבני לדון ולפסוק בתביעה שהוגשה לו, ובעיניי פשוט הדבר וברור שלא היה מוסמך, מן הטעמים שפירט חברי הנכבד השופט חשין בחוות-דעתו. בית-הדין הרבני ערכאת שיפוט של המדינה הוא ובדברה של הכנסת הוקם. אין לו כוח יותר משנתנה לו ואין הוא יכול להסיג את הגבול שגבלה לו. יצא מגדרו, הרי זה בבחינת מעוות שאינו יכול לתקון. הסכם בין בעלי-הדין על סמכותו אינו מועיל, משום שסמכותה העניינית של ערכאת שיפוט אינה נקבעת בהסכם (למעט מקום שהדבר נקבע בפירוש בחוק). הסכם בוררות אינו מועיל, מן הטעמים שפירט חברי הנכבד השופט זמיר בחוות-דעתו.

התוצאה היא שאין בפסק שנתן בית-הדין הרבני כוח כדי לצוות על השר לענייני דתות או על ועדת הבחירות, להגדיל את מספרם של חברי האספה הבוחרת, ומה שעשה בית-הדין כאילו לא עשה.

3. אחתום את דבריי בשתי הערות:

משיינתן פסק-דיננו יהיו, מן הסתם, מי שישמחו בו ויהיו מי שיאמרו שאוי לנו מעלבונה של תורה. לכל אלה ראוי לומר שלא שמחה ולא עלבון יש כאן אלא עשיית סייג וגדר. "דעת תורה" בעניין כגון דא יפה לה שקולה יישמע באכסניה הראויה לה, ולא ייצא הקול מתוך אכסניה שאינה יפה לה של בית-דין רבני אזורי של המדינה.

ועוד: הליכי בחירתו של רב לעיר או למדינה, ראוי היה להם שיהיו עטויים בערפילי טוהר של אהבת ה' ואהבת ישראל. חוששני שעשן המחלוקות גבר על אלה. יהי רצון שהכרעתנו תשרה רוח של שלום ושלווה על העוסקים במלאכת הבחירה ותזכה העיר העברית הראשונה שיוכתר בה בקרוב מרא דאתרא שלה.

הוחלט כאמור בפיסקה 35 לפסק-דינו של השופט חשין.

ניתן היום, כ"ט בסיוון תשנ"ח (23.6.1998).

ראשי • אודות • מאמרים • כתבות • פסקי דין • מאמרים אקדמיים • בלוגים • ציונות לתמיד • סאטירה פוליטית • ספרים • מכתבים • כנסים • מה עכשיו • החיים בצהוב • חדשות מחלקה ראשונה • ערוץ 7 • מקור ראשון • NEWS 1 • מעריב • Y - NET • כללי • האומה, במה למחשבה לאומית • עיתון חדשות • גלי ישראל • צרו קשר