פסקי דין » עתירה לגילוי ראיות. השופט חנוך אריאל פסק לטובת העותר. החלטה נדירה.
בש"פ 7773/98; פורסם ב - פד"י נח (1) 897. חיים משגב ייצג את העותר.  נאוה בן אור, אז מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה וכיום שופטת בבימ"ש מחוזי בירושלים, ייצגה את המשיבה. לצפייה בהחלטה, לחץ על 'פרטים נוספים'.


 

 

                                                                                                                                         בקשות שונות פלילי 7773/98

 

                    פלוני

 

 

                     נגד 

 

 

                  מדינת ישראל

 

 

בבית-המשפט העליון

 

 [28.1.1999]

 

לפני השופט ח' אריאל

 

 נגד המבקש מתנהל משפט באשמת חברות בארגון טרוריסטי ותמיכה בארגון טרוריסטי.

 בדיון הובאה חוות-דעת של אדם הנמנה על השב"כ, שעל-פיה לפי החומר הגלוי המפורט על-ידיו משתייך המבקש לגוף מסוים שהוא ארגון כאמור. כן נאמר בחוות-הדעת כי הכותב מסתמך במסקנתו הסופית גם על חומר מודיעיני, שלגביו הוצאה בהמשך תעודת חיסיון. המבקש מבקש את גילויו של החומר המודיעיני, בהסתמך על סעיף 44(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971.

 

 בית-המשפט העליון פסק:

 בנסיבות שבהן המדינה מסתמכת על החומר המודיעיני החסוי באמצעות חוות-דעתו של איש השב"כ כחומר ראיות לא יוכל הסניגור להפריך בשום דרך שהיא "חומר מודיעיני" זה. בכך מתנגשת "עשיית הצדק" שבסעיף 44(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש] עם החיסיון. אשר-על-כן, כל עוד עומדת המדינה על אותו קטע בחוות-הדעת, המכליל את החומר המודיעיני, יש להסיר את החיסיון מהחומר המודיעיני הזה, שעליו מסתמך העד המומחה. אם המדינה תסתמך על החומר האחר, הגלוי, בלבד - יישאר החיסיון בעינו (906ב-ה).

 

 חוקי יסוד שאוזכרו:

 - חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

 חקיקה ראשית שאוזכרה:

 - פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, סעיפים 44, 44(א), 46.

 

 - פקודת מניעת טרור, תש"ח-1948, סעיפים 3, 4(ב), 4(ז), 8.

 

 - חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, סעיפים 74, 77, 78, 78-74.

 

 

= 898 =

 

 

 פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

 [1] ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433.

 

 [2] בש"פ 6392/97 בלביסי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 176.

 

 [3] בג"ץ 6897/95 כהנא נ' תת-ניצב קרויזר - קצין אג"מ, משטרת ישראל, פ"ד מט(4) 853.

 

 פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו:

 [4] ע"פ (י - ם) 1175/97 בן גביר נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

 

 מקורות המשפט העברי שאוזכרו:

 [א] בראשית, א, ג-ד.

 

 עתירה לגילוי ראיות לפי סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971.

 העתירה נתקבלה.

 

  ד"ר חיים משגב - בשם המבקש;

 

 נאוה בן-אור, מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה - בשם המשיבה.

 

 

החלטה

 

 

 1. לפניי בקשה לגילוי ראיה, על-פי סעיף 44(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - פקודת הראיות), שזה לשונו:

 

 "44. (א) אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה".

 

 

= 899 =

 

 

 2. הדיון התקיים ביום 20.1.1999 בדלתיים סגורות, כמפורט בסעיף 46 לפקודת הראיות. ראיתי את הראיות שבקלסר וקיבלתי הסברים. הקלסר הוחזר לפרקליטות ולאחר מכן עיינתי בו שנית, באמצעות המזכיר הראשי.

 

 3. מדובר בכתב-אישום שהוגש על-ידי המדינה נגד פלוני בת"פ 1669/96, הנדון בדלתיים סגורות בבית-משפט השלום בכפר סבא.

 

 בכתב-האישום מואשם פלוני בחברות בארגון טרוריסטי, עבירה לפי סעיף 3 לפקודת מניעת טרור, תש"ח-1948, ובתמיכה בארגון טרוריסטי, עבירה לפי סעיפים 4(ב) + 4(ז) לפקודה הנ"ל.

 

 4. בדיון שהחל בפני בית-משפט השלום בכפר סבא הובאה חוות-דעת של א' הנמנה על השב"כ, שעל-פיה לפי החומר הגלוי המפורט על-ידיו משתייך פלוני לגוף מסוים שהוא ארגון כאמור.

 

 אולם נוסף על כך הוסיף א' בסעיף האחרון לחוות-דעתו האמורה, היינו בסעיף 12, כי נוסף על החומר הגלוי, הוא מסתמך במסקנתו הסופית גם על חומר מודיעיני ("... והמידע המודיעני המצוי ברשותי").

 

 5. משנחקר א' כעד תביעה 1 על חוות-דעתו (ת/7) ונשאל בחקירה נגדית לעניין החומר המודיעיני, השיב א' כי "אינני יכול למסור פרטים אלה, שבכך יש כדי לחשוף את מקורות המידע ושיטות העבודה". בא-כוח המדינה הודיע כי הוא מתנגד שהעד המומחה יפרט חומר זה או יגלה אותו והגיש תעודת חיסיון של שר הביטחון (ת/8), הקובעת חיסיון לאותו החומר המודיעיני האמור, הכלול בקלסר, שכאמור הוגש לי לעיון, וזאת בנוסף לחיסיון למקורות המידע ושיטות הפעולה של השב"כ.

 

 6. בשל תעודת חיסיון זו פנה המבקש לכאן לגילוי ראיה, על-פי סעיף 44(א) לפקודת הראיות, כאמור לעיל. הדיון הופסק בבית-משפט השלום עד להחלטה בעתירה זו.

 

 7. לפני שאציין את טענות באי-כוח הצדדים והדיון בהן, אציין כי כתב-האישום מתבסס על הכרזת ממשלת ישראל, בתוקף סמכותה לפי סעיף 8 לפקודת מניעת טרור, כי הארגונים "כך" שפעיליהם מוזכרים ו"תנועת כ"ח" (כהנא חי) שגם פעיליהם מוזכרים שם, הם ארגונים טרוריסטיים.

 

 

= 900 =

 

 

 הכרזה זו חלה גם על חבר בני-אדם שיפעל להשגת מטרות מאותו סוג, אף אם הם אינם מוזכרים במפורש, ולהלן קובע כתב-האישום כי מתקיימים בתנועה "נוער מאיר" שאליה משתייך פלוני התנאים האמורים לעיל, ופלוני, הנאשם, ממלא בתנועה זו תפקיד רכז הנוער.

 

 לעניין זה מובאים ב"עובדות" כתב-האישום 7 פרטים גלויים, שעל-פיהם יש לקבוע כי ארגון זה הוא ארגון טרוריסטי שפלוני משתייך אליו.

 

 חוות-הדעת האמורה של א' באה, כאמור, לבסס קביעה זו על-פי החומר העובדתי הגלוי ונוסף על כך על "המידע המודיעני המצוי ברשותי".

 

 8. בא-כוח המבקש, המלומד ד"ר חיים משגב, טען גם טענות כלליות וגם טענות ספציפיות, כשהוא מבקש להסתמך על ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל [1] ועל ע"פ (י - ם) 1175/97 בן גביר נ' מדינת ישראל [4].

 

 הסניגור טען באופן כללי כי אין מקום במדינה דמוקרטית שקיים בה חוק-יסוד:

 כבוד האדם וחירותו למצב שבו חומר ראיות יהיה חסוי והוא ייבדק שלא בגלוי, ללא נוכחות הנאשם וסניגורו, ולעניין הספציפיות טען כי לאור חוות-דעתו של א', המסתמך על חומר מודיעיני, לא יוכל הנאשם להגן על עצמו כראוי, והצדק דורש כי החיסיון יוסר אם המדינה רוצה להסתמך על העד המומחה, גם לעניין החומר המודיעיני.

 

 9. באת-כוח המדינה הגב' נאוה בן-אור, הממונה על המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה, השיבה לסניגור כי חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי), היינו סעיפים 74 עד 78 שבו, בשילוב עם סעיף 44 לפקודת הראיות, אינו מקפח את הנאשמים ועל-כל-פנים זהו החוק שיש לקיימו. מכל מקום, אם בית-המשפט מסיר את החיסיון, ברוב המקרים לא תוכל התביעה להמשיך בדיון, וכי גם לעניין הספציפי של נאשם זה, אין הנאשם מקופח מתעודת החיסיון, שכן החומר המודיעיני המדובר בו, שאין לגלותו, מקשה דווקא עם התביעה ואין בו כדי לסייע לנאשם. מה עוד, שגם החומר הגלוי מספיק לכאורה להרשעת הנאשם.

 

 באת-כוח המדינה מסתמכת בעיקר על בש"פ 6392/97 בלביסי נ' מדינת ישראל (להלן - עניין בלביסי [2]), שבהמשך אביא כמה ציטוטין מדבריו, אף כי המקרה שלפנינו שונה

 

 

= 901 =

 

 

 מהמקרה שם, גם אם תעודת החיסיון דומה. כן היא מביאה את בג"ץ 6897/95 כהנא נ' תת-ניצב קרויזר - קצין אג"מ, משטרת ישראל [3].

 

 לצורך העניין נביא סעיפים 74 עד 78 בחוק סדר הדין הפלילי:

 

 "74. (א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו.

 

 (ב) נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.

 

 (ג) בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום.

 

 (ד) בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד.

 

 (ה) על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד.

 

 (ו) אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.

 

 75. עיון בחומר החקירה או העתקה ממנו יהיו במשרד תובע או במקום אחר שתובע הועיד לכך, ובמעמד אדם שתובע מינה, דרך כלל או לענין פלוני, להבטיח שהעיון וההעתקה ייעשו בהתאם לחוק ולהוראות התובע.

 

 76. המפריע או המכשיל אדם שנתמנה על פי סעיף 75 במילוי תפקידו, דינו - מאסר שלושה חודשים; המוציא מתוך החומר שנמסר לו לעיון או להעתקה מסמך או מוצג בלי שקיבל לכך רשות בכתב מאת תובע, דינו - מאסר שנה.

 

 

= 902 =

 

 

 77. (א) לא יגיש תובע לבית המשפט ראיה ולא ישמיע עד אם לנאשם או לסניגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה או בהודעת העד בחקירה, וכן להעתיקם, אלא אם ויתרו על כך.

 

 (ב) הודעה של עד בענינים פורמליים שאינם מהותיים לבירור האשמה, אין חובה שתהא בכתב, אולם התובע ימסור לנאשם או לסניגורו - זמן סביר מראש - את שם העד, ואת עיקר התוכן של עדותו לפי הידוע לתביעה, זולת אם ויתרו על כך.

 

 78. הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין, אולם הוראות סעיף 77 חלות עליו".

 

 10. במקרה שלפנינו לא ביקש הסניגור לגלות ראיה (או ראיות) שלא ניתנה לו על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי וגם לא ביקש לגלות ראיות שבידי המדינה, על-פי סעיף 44(א) הנ"ל לפקודת הראיות, כדי לסייע להגנת הנאשם. הדרישה לגילוי הראיות ובעקבות זאת להגשת תעודת החיסיון של שר הביטחון באה משום שהתביעה רצתה, למעשה, להשתמש בחומר זה, אך בלי לגלותו. היינו א' בחוות-דעתו, כמומחה, הסתמך על חומר מודיעיני זה, נוסף על החומר הגלוי במפורש, בציינו כאמור כי במסקנתו לעניין הארגון שהנאשם חבר בו הוא מסתמך על חומר מודיעיני. משרצה הסניגור לשאול עד זה לגבי החומר האמור, באה תעודת החיסיון למנוע את הגילוי.

 היינו, כוונת המדינה הייתה להסתמך על חומר מודיעיני זה כראיה. בנסיבות אלה לא יכול הסניגור להפריך חומר זה, המהווה לכאורה ראיה בבית-המשפט בלי שחומר זה יתגלה.

 

 11. באת-כוח המדינה ציינה בטיעוניה גם כי, למעשה, די בחומר הגלוי המצוין בכתב-האישום ובחוות-דעתו של א' כדי להוכיח את אשמתו של הנאשם, אך הסתמכות המדינה באמצעות א' על חומר מודיעיני דרושה ליתר ביטחון ואין המדינה מוכנה לוותר על חלק זה של עדות העד א'.

 

 12. להלן כמה דברים, ולא קצרים, מפסק-דינו של כבוד השופט מ' חשין בעניין בלביסי הנ"ל [2], בעמ' 182-179 (הכוללים גם כמה דברים בעניין ע"פ 889/96 הנ"ל [1]):

 

 "המסגרת הנורמטיבית שבה נעים אנו תימצא לנו בסעיף 44(א) סיפה לפקודת הראיות, ולפיו שומה עליי להכריע בשאלה אם 'הצורך לגלותה (את הראיה - מ' ח') לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה'.

 לכאורה אפוא אמור הוא שופט היושב לדין בבקשה

 

 

= 903 =

 

 

 להסרת חיסיון לשקול את האינטרסים המתנגשים מזה ומזה - האינטרס של המבקש-הנאשם לגלות ראיה 'לשם עשיית צדק', ומנגד האינטרס של המדינה שלא לגלות את הראיה מן הטעם שגילויה עלול לפגוע בביטחון המדינה - ועל-פי מאזן האינטרסים להכריע מי מהם יכריע את הכף. ואולם כך הוא אך לכאורה.

 

 לאמיתם של דברים, תחנת המוצא ותחנת הסיום בנושא החיסיון הוא הצורך בעשיית צדק לנאשם, בקיומו של משפט הוגן. הגינות היא אמת- המידה וצדק הוא המבחן. הם אשר יקבעו בשאלת החיסיון, ועל-פיהם יוכרע דין. עיקר היא עשיית משפט צדק לנאשם, שמירת זכותו למשפט הוגן, ופגיעה באלו תחייב מעצמה הסרת החיסיון. ואלה דברים נאמרו בע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל (פרשת מאזריב), בעמ' 463:

 

 'כיצד נדע אם נפגעה זכותו של נאשם למשפט הוגן? כי יש צורך להסיר את החיסיון לשם עשיית צדק לנאשם? זאת נזכור ונדע, והוא על צדו של נאשם ונועד להיטיב עמו: פגיעה-של-ממש בהגנתו של נאשם, אף לא אינטרס ציבורי חשוב אחד לא יוכל לה. ולו יהיה האינטרס נעלה-מכל-נעלה. אם יסתבר לו לבית-המשפט כי חיסויה של ראיה פלונית עלול לפגוע פגיעה-של-ממש בהגנתו של נאשם - אחת ויחידה תהא הכרעתו: הוריה על הסרת החיסיון. תסכים המדינה להסרת החיסיון - אות וסימן הם כי אף לדעתה עשיית הצדק לנאשם עדיפה מן העניין שלא לגלות את הראיה. לא תסכים להסרת החיסיון - יסיק בית-המשפט את המסקנה הראויה ויזכה את הנאשם. הדין לא יוכל שיהא אחרת.

 

 ואמנם: היכן יימצא לנו אותו 'ענין ציבורי חשוב' שייתן את ידיו של נאשם בנחושתיים וישלח אותו להתגונן מפני המתקיפים אותו וידיהם אינן אסורות? הנשלח אדם לקרב ונשק אין בידו? אכן, ראוי הוא נאשם - כל נאשם - כי יהא ביכולתו להגן על עצמו כדבעי, ופגיעה של-ממש ביכולתו זו - על דרך הטלתו של חיסיון - לא יוכל להצדיקה כל אינטרס

 

 

= 904 =

 

 

 ציבורי חשוב שהוא. ראו והשוו: פרשת ליבני, לעיל; פרשת סיקסיק, בעמ' 31 ואילך'.

 

 ובהמשך, שם:

 

 'מה יהא אפוא המבחן להכרעה בשאלה אם יוסר חיסיון או אם יישאר על כנו? כיצד יכוון בית-המשפט דעתו בשקלא וטריא שעניינם הסרת החיסיון או אי-הסרתו? יגעתי ולא נמצא לי מבחן מעבר לזה הנדרש מן החוק, לאמור: בית-משפט יורה על הסרתו של חיסיון ועל גילויה של ראיה אם אי-גילויה של הראיה יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ויכרסם בעשיית צדק לנאשם. ולהפך: בית-המשפט לא יורה על הסרתו של חיסיון (בהנחה שהחיסיון נועד להגן על 'ענין ציבורי חשוב') ועל גילויה של ראיה, אם אי- גילויה של הראיה לא יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ולא יכרסם בעשיית צדק לנאשם'.

 

 כללם של דברים: שומה עלי לעיין בכל הראיות שתעודת החיסיון מבקשת לחסות עליהן, ולהוסיף ולשקול בדעתי אם המשך חיסוין עלול לפגוע בעשיית משפט צדק למבקש.

 

 ואולם בכך אין די. השאלה אם חיסוין של ראיות מסוימות עלול לפגוע בזכותו של נאשם למשפט הוגן, אין היא שאלת-משפט תאורטית. ההכרעה בשאלה תולה עצמה בעובדות הספציפיות של המשפט העומד לדיון. הבדיקה 'מטבע הדברים, אינה יכולה להיות אקדמית, אלא תכליתית וצמודה 'לעובדותיו של המקרה הנדון'... על בית המשפט לבחון את מסכת הראיות הקיימות, ואת מיקומה של הראיה במסכת זו. לשם כך עליו להיות מודע לשדה המריבה שבין הצדדים ולשאלות השנויות במחלוקת ביניהם...' (ב"ש 838/84 לבני ואח' נ' מדינת ישראל, בעמ' 739). ראו עוד בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, בעמ' 771.

 

 וכלשון בית-המשפט בפרשת מזאריב, בעמ' 463:

 

 

= 905 =

 

 

 'בית-משפט לא יכריע בשאלת החיסיון אלא לאחר שבקעת המחלוקת תיגלה לעיניו במלואה, ובהשקיפו עליה סביב-סביב מעל כס המשפט. בעודו יושב על כס המשפט, יעמיד בית-המשפט עצמו סניגור-ממונה-לשעה - סניגור שהוא בית-משפט - וההכרעה בשאלת החיסיון תבוא בשבתו, בה-בעת, גם כבית-משפט גם כבית-משפט-סניגור-ממונה. על דרך זה, דומה, יוכל בית-משפט להגיע להכרעה נכונה בשאלה אם אי-גילויה של ראיה פלונית יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ובעשיית צדק לנאשם'.

 

 ...

 

 ומכאן לבדיקת ענייננו. תחילת הדברים היא בהוראות סעיפים 74 ו-78 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, לעניין חובתה של המדינה לאפשר לנאשם לעיין בחומר החקירה כולו, למעט 'חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין'; קרי, לענייננו: חומר חקירה שהוצאה בעניינו תעודת חיסיון (ראו והשוו: ע"פ 1152/91, 2295, 3331 סיקסיק ואח' נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' אבו-סיף (פרשת סיקסיק), בעמ' 21). המשך הדברים הוא בהליך בקשה להסרת החיסיון, והוא ההליך שלפנינו. הנחת-המוצא היא אפוא כי חומר החקירה שבגינו הוצאה תעודת חיסיון הינו חומר שעל דרך הכלל רשאי נאשם לעיין בו, אך העיון נמנע ממנו בשל תעודת החיסיון.

 בהליך זה, כאמור, שומה עלינו להתוות את גבולות שדה- המערכה, וזאת עשינו למעלה".

 

 13. לעניין הטיעון הכללי של הסניגור המלומד ושל באת-כוח הפרקליטות, יש לומר כי על בית-המשפט לפעול על-פי החוק. אכן טוב היה לו הכול היה גלוי ופתוח. כבר בראשית בריאת העולם נברא האור: "ויהי-אור... וירא... כי-טוב" (בראשית, א, ג-ד [א]), אולם נסיבות מיוחדות מצריכות לעתים חסיונן של ראיות ודרכי פעולה של הגופים המטפלים בגילוי עבירות חמורות ומסוכנות. יש ששמירת הראיות הייתה הכרחית ומחויבת המציאות, לפחות בשלב מסוים, כדי לא לסכל את תפיסת העבריין או את גילוי המקורות ושיטות העבודה כדי שהידע המודיעיני לא יהפוך לנחלת הכלל, כדברי הפתגם: "מילה (סוד) בין שפתיים תעבור לאלפיים" (י' מאירי על נהרות בבל - אוצר הפתגמים של יהודי בבל (1997)). התביעה מוותרת לעתים על הגשת אישום כדי למנוע גילוי המידע. הוראות החוק מאפשרות דיון הוגן

 

 

= 906 =

 

 

 לנאשם, וכשהדבר דרוש לעשיית צדק, אף להביא לגילוי הראיה. הפסיקה גם היא ריככה את התוצאות הקשות של החיסיון. הפרקליטות בטיעוניה תרמה גם היא את שלה להלכות שנפסקו.

 

 14. ומעתה לעניין הספציפי שלפנינו. עיינתי ב"חומר המודיעיני החסוי". אילו ביקש הסניגור, ללא הגשת חוות-דעתו של א', בין במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי ובין על-פי סעיף 44 לפקודת הראיות, או בשילובן יחד, את החומר המבוקש - לא הייתי מתיר גילוי ראיות אלה כדרושות לעשיית צדק לנאשם, בהתחשב בתוכנן.

 

 אולם כאן, כפי שרמזתי לעיל, המדינה היא היא המסתמכת על חומר זה באמצעות חוות-דעתו של המומחה א' כחומר ראיות בצורה תמציתית "ועל פי חומר מודיעיני", שהוא הוא החומר שהמדינה מבקשת שלא לגלותו. בנסיבות אלה לא יוכל הסניגור להפריך בשום דרך שהיא "חומר מודיעיני" זה שהתביעה רוצה להתבסס עליו בדרך של אזכורו בחוות- הדעת כדי להבטיח הרשעה ומבקשת חיסיון לגביו. בכך מתנגשת "עשיית הצדק" שבסעיף 44(א) עם החיסיון. לעניין זה ראו שוב את סעיף 44(א) לפקודת הראיות במשולב עם סעיפים 78-74 לחוק סדר הדין הפלילי ובמיוחד סעיף 77ו-78 והפסיקה שהובאה לעיל.

 

 15. אשר-על-כן, כל עוד עומדת המדינה על אותו קטע בחוות-הדעת, המכליל את החומר המודיעיני, יש להסיר את החיסיון מהחומר המודיעיני הזה, שעליו מסתמך העד המומחה. אם המדינה תסתמך על החומר האחר, הגלוי, בלבד - יישאר החיסיון בעינו.

 

 ההחלטה תימסר לבאי-כוח הצדדים על-ידי המזכיר הראשי של בית-המשפט העליון.

 

 ניתנה היום, י"א בשבט תשנ"ט (28.1.1999).