ערעור פלילי מס' 579/88

       רפי סוויסה

 נגד

       מדינת ישראל

 בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

 [24.12.89, 8.2.90]

             לפני המשנה לנשיא מ' אלון והשופטים א' גולדברג, ש' אלוני

 חוק העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 226, סעיף 245(א) - חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, ס"ח 43, סעיפים 117, 121, 155 - פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, נ"ח 421, סעיף 2.

 המערער הורשע בבית-משפט השלום בעבירה של הדחה בחקירה לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. ערעורו לבית המשפט המחוזי נדחה, אך ניתנה לו רשות ערעור לבית המשפט העליון באשר לשאלת תחולת הלכת קינזי, ע"פ 194/75 [1], על המקרה נושא הדיון.

 הרשעת המערער בוססה על עדויות כלתו ואמה, שמסרו תחילה גירסה שהיה בה כדי לבסס טענת אליבי של המערער, שנעצר בחשד לביצוע התפרצויות, אך חזרו בהן מאוחר יותר מדבריהן בהסבירן, כי הודחו על-ידי המערער לומר את הדברים. בזמן הגבייה המוקדמת ובתחילת המשפט לא התנגד המערער להשמעת העדויות, אולם בסכומו בבית-משפט השלום העלה סניגורו לראשונה את הטענה שהעדויות פסולות, שכן לא התקבלה קודם למסירתן החלטה פורמאלית על-ידי המשטרה או הפרקליטות שלהעמיד את העדות לדין בגין מסירת הודעה כוזבת.

 בית המשפט העליון פסק:

 א. אין להחיל את הלכת ע"פ 194/75 [1] על העניין הנדון הן מטעם מהותי והן מטעם דיוני (533 ג).

 ב.  (1) הטעם הדיוני מבוסס על כך, כי הלכת ע"פ 194/75 [1] לא באה לפגוע בכשרותו של העד-השותף ולשנות בדרך של פסיקה מדבר חקיקה כי "הכל כשרים להעיד בכל משפט, בכפוף לאמור בסעיפים 3 ו-4", כאמור בסעיף 2 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (533 ג-ד).

 (2) הלכת ע"פ 194/75 [1] הינה "הנחיה מעשית" למניעת עדותו של נאשם אחד כעד תביעה במשפטו של נאשם אחר, שותפו לעבירה, כל עוד משפטו שלו תלוי ועומד. הלכה זו באה לאפשר לנאשם להציב מחסום בפני העד בדרכו אל דוכן העדים. מכאן, שאם הנאשם אינו מבקש כי יוצב המחסום, שבא להגן על זכויותיו, ואינו מתנגד להעדתו של העד, שוב אין בידו להחזיר את הגלגל אחורנית ו"למחוק" את העדות כאילו לא הייתה. כי לא רק שבידי הנאשם לוותר, ביודעין, על הזכות להתנגד להשמעת העד, אלא שאם החמיץ את השעה להתנגד לעדות, והיא נשמעה, אין הוא יכול עוד לתקוף את קבילותה, כשעדות זו כשרה הייתה על-פי דין, בעת נתינתה (533 ד-ה).

= 530 =

 (3) אם לא נתבקש בית המשפט ליישם את ההנחיה שבהלכת ע"פ 194/75 [1] לפני מתן העדות, והעדות נשמעה, לא יכולה, על-כן, להתעורר שאלת קבילותה, אלא שאלת משקלה בלבד, אם כי בעת שקילת העדות יהא על בית המשפט להיות ער לאותה סכנה עצמה שעמדה ביסוד הלכת ע"פ 194/75 [1], והיא, כי העד יעוות את האמת כדי להגדיל את סיכוייו במשפטו הנפרד, וזאת על-ידי השחרת פני רעהו, השותף לעבירתו, או על-ידי תיאור שותפותו הוא בעבירה, כמזערית (533 ה-ו).

 ג.  (1) בנסיבות המקרה, יש לדחות את תחולתה של הלכת ע"פ 194/75 [1] גם מן הטעם המהותי. חקירה משטרתית שהתקיימה או שמתקיימת נגד העד-השותף, כשלעצמה, אינה מחילה על עד כזה, מניה וביה, את הלכת ע"פ 194/75 [1] (534 א).

 (2) אין מקום להרחיב עוד, בדרך של "חקיקה שיפוטית", את מעגל "מעוכבי הדין" מעבר לקבוע בסעיף 155 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]. שגם אם קיימים טעמים למנוע את העדת העד טרם שנסתיים משפטו, אין היגיון להשהות את סיום משפטו של הנאשם, ואף לגרום לו לעינוי דין, כשלא ידוע כלל אם בסופו של דבר יוגש כתב-אישום נגד העד-השותף (534 ב-ג).

 (3) הלכת ע"פ 194/75 [1] חלה בכל מקרה שהעד כן יעמוד למשפט בגין אותה פרשה, כיוון שהוגש כבר כתב-אישום נגדו או כיוון שקיימת כוונה מוכחת להגיש כתב-אישום נגדו. אולם בהיעדר ראיה לאחת מן השתיים, אין לומר, כי החקירה, כשלעצמה, והאפשרות התיאורטית כי יוחלט על הגשת כתב-אישום - מונעות את העדת העד (534 ד-ה).

 (4) הלכת ע"פ 194/75 [1] לא תחול, לא רק כאשר ברור הוא כי אין כוונה להגיש כתב-אישום נגד העד, אלא גם כשאין ראיה לכך, כי הייתה בשלב החקירה או המשפט כוונה להגיש כתב-אישום או כי הוגש כתב-אישום כאמור (534 ה).

 פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

 [1] ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל (2) 477.

 [2] ע"פ 44/81 מויאל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) 505.

 [3] ע"פ 330/84, 387 מדינת ישראל נ' שעשוע, שעשוע נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (1) 85.

 [4] ע"פ 67/85 עבייד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (3) 391.

 ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים א' פלפל, ק' קדמי, ע' שצקי) מיום 30.10.87 בע"פ 788/88, בו נדחה ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום ברחובות (השופט נ' ישעיה) מיום 13.4.88 בת"פ 1123/87. הערעור נדחה.

       ח' משגב, א' כהן - בשם המערער;

י' רזניק, סגן בכיר א וממונה על עניינים פליליים בפרקליטות

 המדינה - בשם המשיבה.

פסק-דין

 השופט א' גולדברג: 1. המערער הורשע בבית-משפט השלום ברחובות (השופט נ' ישעיה) בעבירה של הדחה בחקירה, לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. בית המשפט המחוזי, לפניו ערער המערער, דחה את הערעור, תוך שהוא מוסיף לפסק-דינו החלטה, לפיה:

= 531 =

 "ניתנת רשות ערעור לבית המשפט העליון על חלק פסק הדין שניתן על ידינו במידה שהוא נוגע לשאלת התחולה של הלכת קנזי במקרה שלפנינו, וכן גם אם לאור הלכה זו מן הדין היה לפסול את עדותן של שתי העדות העקריות".

 2. הרשעת המערער הושתתה, בעיקרה, על עדויותיהן של שתי עדות תביעה, והן כלתו של המערער ואמה. שתיים אלה מסרו תחילה במשטרה גירסה שהיה בה לבסס טענת אליבי לבנו של המערער, שנעצר בחשד לביצוע התפרצויות. בהמשך החקירה חזרו בהן מגירסה זו והסבירו, כי הודחו על-ידי המערער למוסרה. על כך העידו גם לפני בית המשפט במשפטו של המערער, ודבריהן נתקבלו.

 כאן יצוין, כי את העדויות האמורות גבה בית המשפט טרם שהוגש כתב- אישום נגד המערער, מכוח סעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, שעניינו גבייה מוקדמת של עדות. העדויות נגבו, כאמור, בלי שבאה לכך התנגדות מצד בא-כוח המערער. כמו כן לא באה, בהיפתח המשפט, התנגדותו לקבלת העדויות כראיה, לפי סעיף 121 לחוק הנ"ל. רק בסיכומיו בבית-משפט השלום העלה לראשונה בא-כוח המערער את הטענה, כי העדויות האלה פסולות הן, שכן חלה לגביהן הלכת קינזי, ע"פ 194/75 [1].

 3. בהכרעת הדין התייחס השופט המלומד לטענה זו, המסתמכת על כך "שלא התקבלה שום החלטה פורמלית על ידי המשטרה או הפרקליטות שלא להעמיד לדין את ורד וחיותה (שתי העדות - א' ג') בגין מסירת הודעה כוזבת ודאי לא לפני מועד מסירת עדויותיהן בבית המשפט". ואומר בית המשפט:

 "התובעת, עו"ד רג'יניאנו, הגיבה על טענה מפתיעה זו שהעלה הסניגור לראשונה בסיכומיו בהצהרה כי לשתיים הובטח עוד לפני מתן עדותן בבית המשפט כי לא יועמדו לדין בשל מתן הצהרה או עדות כוזבת.

 הצהרה זו שומטת הבסיס העובדתי מטענת הסניגור שהרי גם לפי הלכת קינזי אין פגם בהעדת ורד ויותה אם הצהירה התביעה שהמשפט נגדן יבוטל או לא יוגש (ראה דברי השופט עציוני בעמ' 482).

 במקרה שלפנינו על אחת כמה וכמה שהרי לשתיים הובטח לטענת עו"ד רג'יניאנו ועל דעת פרקליט המחוזי, כי לא יועמדו לדין עוד לפני מסירת העדות, עובדה זו שוללת במידה רבה האפשרות כי העדות תושפענה או תונענה בעת מתן העדות מהאפשרות לקבל טובות הנאה בתמורה לעדות (כמו אי העמדתן לדין)".

 עוד הביא בית המשפט מדבריו של השופט שמגר (כתוארו אז) בע"פ 44/81 [22], בעמ' 523, כי:

 "...מאחר ולא הוגש כתב-אישום נגד העדה אילנה, ולא הייתה כוונה להגיש כתב

= 532 =

 אישום נגדה, לא חלה כאן ההלכה, שסוכמה בע"פ 194/75 הנ"ל".

 ומוסיף בית המשפט:

 "ברור כי בנסיבות כאלה וכך קובע שם כב' השופט שמגר, על בית המשפט להזהיר עצמו ולשקול היטב מהימנות העדים אשר אם לא שותפים הם לדבר עבירה (של הדחה בחקירה) מעורבים הם בפרשה כולה שהרי מסרו הן עדות כוזבת. שקילה כזו אכן נעשתה על-ידי מתוך הזהירות הראויה".

 4. בית המשפט המחוזי דחה אף הוא את טענת הסניגור המלומד, כי דין שתי העדויות להיפסל על-פי הלכת ע"פ 194/75 [1]. מספר טעמים נתן לכך השופט י' קדמי (אליו הצטרפה השופטת ע' שצקי). ראשית, בא-כוח המערער ויתר על ההתנגדות להעדת העדות, ו"אי התנגדות במועד להשמעת העד, כאשר כל הפרטים ידועים לנאשם ולבא-כוחו - שקול כנגד ויתור על ההתנגדות; ומקום שהיה ויתור, ואין המדובר בעדות פסולה מכוח החוק - אין לראות בקבלת העדות פגם המצדיק את מחיקתה".

 הטעם השני לדחיית הטענה נעוץ בהצהרת התובעת, כי ניתנה לעדות הודעה, לפני שמסרו עדותן, כי לא תעמודנה לדין בשל מסירת ההודעות הכוזבות למשטרה. אכן, אומר בית המשפט -

 "מטיבה היתה לעשות באת-כח התביעה אילו הצהירה כך לפני שהעדות מסרו את עדותן בבית המשפט. אך לנוכח העדר התנגדות מצד ההגנה - אין לשלול מן ההצהרה המאוחרת את כוחה, ורשאי היה בית המשפט קמא להעמידה בחזקתה כאילו ניתנה במועדה. ואילו אכן ניתנה ההצהרה במועדה לאמור: לפני העדתן של שתי העדות - הלכה פסוקה היא שהילכת קינזי שוב אינה חלה לגביהן ואין מניעה להשמיע עדותן מיד. שהרי - שוב לא מתקיים אף טעם מן הטעמים שהילכת קינזי נעוצה בהם".

 בהקשר להצהרת התובעת אמר השופט קדמי:

 "ובשולי הדברים, לא למיותר יהיה להוסיף, כי בנסיבות כגון אלה שנוצרו במקרה דנן, עומדת לעניות דעתי לזכותה של התביעה 'חזקת הכשרות' (הרגולריות) לפיה התביעה מוחזקת כמי שדאגה להודיע במועד לעדות המושמעות מטעמה כעדות תביעה כי לא תעמודנה לדין; שאין לחשוד בתביעה - ללא ראיה סותרת - שהיא תשמיע עדים מטעמה בניגוד להילכת קינזי".

 כן סבר השופט קדמי, כטעם נוסף לדחיית הטענה, כי העדות והמערער אינם "שותפים של אמת" לביצוע העבירה, אלא "שותפים פורמאליים" גרידא, ואין להחיל את הלכת ע"פ 194/75 [1] במקרה אשר כזה, בו קיימת תלות בין העד לנאשם. שכן, "כאשר מדובר ב'קורבן' של נאשם להבדיל 'משותף של אמת' לעבירתו - אין מקום לחשש שמא יסלף האמת על מנת לשאת חן בעיני התביעה ושמא יכשיל עצמו בהפללה עצמית".

= 533 =

 השופט א' פלפל הביע את הסתייגותו "בשתי נקודות, אף שאין בכך כדי להשפיע על תוצאות הערעור". הנקוה האחת היא, כי לא נראה לו כי -

 "העיקרון של 'חזקת הכשרות' חל במקרה שלפנינו. זאת הן מהטעם העקרוני שבדבר והן מהטעם המעשי כי התביעה היתה עלולה (בטעות - לדעתי) להיות סבורה כי העדות כלל אינן באות במסגרת תחילת 'הלכת קנזי' משום היותן 'קורבן' של המערער או מחמת טעות אחרת כלשהי".

 הנקודה השנייה היא, כי אין השופט פלפל סבור, כי -

 "ניתן לראות באדם ששודל למסור הודעת שקר במשטרה כ'קורבן' של העבריין שהדיחו (זאת אף אם במקרה זה שבפנינו ניתן אולי לומר שהעדות הנ"ל היו, במידה מסויימת, מעין 'קורבן'). התייחסות למודחים למסור הודעות שקר כאל קורבנותיו של העבריין המדיח לא תעלה, לדעתי, בקנה אחד עם הרציו של הלכת קנזי".

 5. סבורני, כי אין להחיל את הלכת ע"פ 194/75 [1] על ענייננו, הן מטעם מהותי והן מטעם דיוני.

 הטעם הדיוני מבוסס על כך, כי הלכת ע"פ 194/75 [1] לא באה לפגוע בכשרותו של העד-השותף ולשנות בדרך של פסיקה מדבר חקיקה כי "הכל כשרים להעיד בכל משפט, בכפוף לאמור בסעיפים 3 ו-4...", כאמור בסעיף 2 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. הלכת ע"פ 194/75 [1] הינה "הנחיה מעשית" (ע"פ 330/84, 387 [3], בעמ' 89) למניעת עדותו של נאשם אחד כעד תביעה במשפטו של נאשם אחר, שותפו לעבירה, כל עוד משפטו שלו תלוי ועומד. רוצה לומר, הלכה זו באה לאפשר לנאשם להציב מחסום בפני העד בדרכו אל דוכן העדים. מכאן, שאם הנאשם אינו מבקש כי יוצב המחסום, שבא להגן על זכויותיו, ואינו מתנגד להעדתו של העד, שוב אין בידו להחזיר את הגלגל אחורנית ו"למחוק" את העדות כאילו לא הייתה. כי לא רק שבידי הנאשם לוותר, ביודעין, על הזכות להתנגד להשמעת העד, אלא שאם החמיץ את השעה להתנגד לעדות, והיא נשמעה, אין הוא יכול עוד לתקוף את קבילותה, כשעדות זו כשרה הייתה על-פי דין, בעת נתינתה. אם לא נתבקש בית המשפט ליישם את ההנחיה שבהלכת ע"פ 194/75 [1] לפני מתן העדות, והעדות נשמעה, לא יכולה, על-כן, להתעורר שאלת קבילותה, אלא שאלת משקלה בלבד. אם כי ברור כי בעת שקילת העדות יהא על בית המשפט להיות ער לאותה סכנה עצמה שעמדה ביסוד הלכת ע"פ 194/75 [1] והיא, כי העד יעוות את האמת, כדי "להגדיל סיכוייו במשפטו הנפרד על-ידי השחרת פני רעהו, השותף לעבירתו... או על-ידי תיאור שותפותו הוא בעבירה, כמזערית" (דברי השופט שמגר בע"פ 194/75 [1], בעמ' 489).

 בענייננו - החמיץ המערער פעמיים את ההזדמנות להתנגד למתן העדות.

 פעם אחת, כשנתבקש בית המשפט לגבות מן העדות עדות מוקדמת, ופעם שנייה, כשהוגשו העדויות עם היפתח המשפט. בשתי הפעמים לא באה כל התנגדות לעדויות אלה, ואין מקום להחיל בדיעבד, כפי שכבר הוסבר, את הלכת ע"פ 194/75 [1] על עדויות שכבר נשמעו (ראה ע"פ 67/85 [4], בעמ' 401 מול אות השוליים ה).

= 534 =

 6. כאמור, יש לדחות את טענת בא-כוח המערער בדבר תחולתה של הלכת ע"פ 194/75 [1] גם מן הטעם המהותי, דהיינו, כי הלכת ע"פ 194/75 [1] לא חלה כלל על נסיבותיו של המקרה. סבורני, כי חקירה משטרתית שהתקיימה או מתקיימת נגד העד-השותף, כשלעצמה, אינה מחילה על עד כזה, מניה וביה, את הלכת ע"פ 194/75 [1]. דעתי זו אינה נעוצה בטעם, כי השיקולים שהביאו להלכת ע"פ 194/75 [1] אינם יפים למקרה בו התקיימה, או מתקיימת, חקירה נגד העד-השותף. שהרי גם במקרה כזה עומד בעינו החשש, כי העד יעוות את האמת, אם מתוך שהוא פוזל לתמורה מצד התביעה, כשתחליט אם להגיש כתב-אישום נגדו ובאיזו אשמה להאשימו, ואם כדי להשחיר את פני הנאשם-שותפו ולהכשיר הקרקע למשפטו שלו, אם יוגש נגדו. אלא שחששות אלה מקומם בעת בחינת מהימנותו של העד, ואילו לגבי קיומו של המחסום למתן העדות כבר אמר השופט שמגר (כתוארו אז) בע"פ 44/81 [2] הנ"ל, בעמ' 522, כי "הסייגים, העולים מן האמור בע"פ 194/75, הם בגדר צמצום של הכלל הגדול, אשר בא לידי ביטוי בסעיף 2 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, ואין להוסיף עליהם", כשם שאין מקום להרחיב עוד, בדרך של "חקיקה שיפוטית", את מעגל "מעוכבי הדין" מעבר לקבוע בסעיף 155 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]. שגם אם קיימים טעמים למנוע את העדת העד טרם שנסתיים משפטו (לאחר שהוגש נגדו כתב-אישום, או הוכח כי יוגש כתב-אישום), אין היגיון להשהות את סיום משפטו של הנאשם, ואף לגרום לו לעינוי דין, כשלא ידוע כלל אם בסופו של דבר יוגש כתב-אישום נגד העד- השותף.

 7. גישה זו עולה בקנה אחד עם האמור בע"פ 44/81 [2] הנ"ל. שם לא נתכוון השופט שמגר לומר אלא זאת, כי הלכת ע"פ 194/75 [1] תחול בכל מקרה שהעד אכן יעמוד למשפט בגין אותה פרשה, כיוון שהוגש כבר כתב- אישום נגדו או כיוון שקיימת כוונה מוכחת להגיש כתב-אישום נגדו. אולם בהיעדר ראיה לאחת מן השתיים, אין לומר כי החקירה, כשלעצמה, והאפשרות התיאורטית כי יוחלט על הגשת כתב-אישום - מונעות את העדת העד. במלים אחרות, יסודו של פסק הדין הוא בכך, כי הלכת ע"פ 194/75 [1] לא תחול, לא רק כאשר ברור הוא כי אין כוונה להגיש כתב-אישום נגד העד, אלא גם כש"אין ראיה לכך, כי הייתה... בשלב החקירה או המשפט, כוונה להגיש כתב- אישום... או כי הוגש כתב-אישום כאמור" (ע"פ 44/81 [2], בעמ' 522;

 ההדגשה שלי - א' ג').

 8. כל שהוכח בענייננו הוא, כי שתי העדות נחקרו במשטרה ומסרו תחילה גירסה כוזבת. לא הובאה כל ראיה מה גורלו של תיק החקירה, אף-על- פי שעניין זה היה נושא לחקירתו של סנ"צ ברטי אוחיון. כל שידע עד זה לומר הוא, כי לא הוגש נגד העדות כתב-אישום, אולם הוא לא ידע "מה קורה עם התיק" (עדותו מיום 31.1.88 בעמ' 354). בנסיבות אלה לא היה מקום לתחולתה של הלכת ע"פ 194/75 [1], אפילו ניתן היה לטעון בדיעבד ליישומה של ההלכה.

 מהטעמים שפורטו הייתי דוחה את הערעור.

= 535 =

 המשנה לנשיא מ' אלון:  אני מסכים.

 השופט ש' אלוני:  אני מסכים.

 הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט גולדברג.

 ניתן היום, י"ג בשבט תש"ן (8.2.90).