ערעור עתירת אסירים מס' 1613/91

 אורית ארביב

       נגד 

 מדינת ישראל

בבית המשפט העליון

 [29.4.92]

לפני המשנה לנשיא מ' אלון, והשופטים א' ברק, ג' בך

 פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971, נ"ח 459, סעיפים 28, 29, 29א, 29א(ב), 30, 33 - חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 11), תשמ"ט-1989, ס"ח 68 - הצעת חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 11), תשמ"ז-1987, ה"ח 258.

 המערערת הורשעה בשוד מזוין ובסיוע לבריחה, והוטלו עליה שמונה שנות מאסר.

 לאחר ריצוי שני שלישים מתקופת המאסר נתנה לה ועדת השחרורים רישיון חופש (על-פי סעיף 28 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971). תוקפו של רישיון זה הוא עד לסיום השליש הנותר של שמונה שנות המאסר שהוטלו עליה. בתוך תקופת הרישיון הורשעה המערערת בהחזקת נשק שלא כדין ונידונה לחמש שנות מאסר, מהן שנתיים בפועל. בעקבות זאת החליטה ועדת השחרורים על ביטול רישיון החופש של המערערת. החלטת הוועדה נעשתה לאחר סיום תקופת הרישיון, אך התייחסה להפרת תנאים בתוך תקופת הרישיון. לוועדת השחרורים הוענקה סמכות לקבל החלטה כזו על-פי סעיף 29א לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], שהוחק בתום תקופת הרישיון, לאחר שהמערערת ביצעה את העבירה הנוספת ולפני סיום תקופת הרישיון.

 כנגד החלטה זו כוונו שתי טענותיה של המערערת. הטענה האחת עניינה חוסר סמכות הקשורה באי הרטרוספקטיביות. לפיה, נעדרה ועדת השחרורים כוח לבטל את רישיונה של המערערת לאחר תום תקופתו, מאחר שתיקון הפקודה, אשר העניק לוועדת השחרורים סמכות לבטל רישיון לאחר תום מועדו, אינו חל על אסיר, שעבר עבירה נוספת לפני תיקון החוק; הטענה השנייה עניינה שימוש לא ראוי בשיקול הדעת. לפי טענה זו עשתה ועדת השחרורים שימוש בלתי נאות בכוחה - אפילו כוח זה מצוי בידה - בביטול רישיונה של העותרת. בית המשפט המחוזי דחה טענות המערערת. מכאן הערעור.

 בית המשפט העליון פסק:

 א. (1) הוראת סעיף 29א לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש] באה לפתור את הקשיים אשר הדין הישן יצר. נקבע במפורש, כי סמכות ועדת השחרורים להפקיע רישיון חופש עומדת גם לאחר תום תקופת הרישיון, בתנאי שעילת ההפקעה קמה בעת שהרשיון היה בתוקף. עם זאת, סמכות זו הוגבלה בזמן קצוב לאחר תום תקופת הרישיון (774 ז-775 א).

 (2) סעיף 29א נכנס לתוקפו עם פירסומו ברשומות. השאלה הינה, אם התיקון בפקודה, המסמיך (לעתיד) את ועדת השחרורים לבטל רישיון חופש שהופר, מסמיך אותה גם לבטל רישיון חופש שהופר בטרם הוחק התיקון (775 א).

= 766 =

 ב. (1) על-פי ההבחנה הקלאסית בין הוראה דיונית לבין הוראה מהותית, התיקון בסעיף 29א לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש] הוא בעל אופי דיוני. הוא נועד לקבוע דרכי הגשמה של מצב משפטי נתון, ולא את תוכנו ואת מהותו של מצב משפטי זה עצמו (789 ד).

 (2) הוראה דיונית - כך גורסת הגישה הקלאסית - פועלת באופן רטרוספקטיבי, ועל-כן אין לה למערערת על מה להלין; אין לה זכות מוקנית בסדרים המשפטיים הקשורים באסיר ברישיון (789 ד-ה).

 (3) מאחר שהתיקון לפקודה נתקבל לפני שנסתיימה תקופת הרישיון, ומאחר שהוא מתייחס להוראה דיונית בלבד בדבר מועד הדיון וההחלטה של ועדת השחרורים בנושא של הפרת תנאי הרישיון על-ידי אסיר משוחרר, מבלי שמצבו של האסיר הנוגע בדבר מושפע על-ידי כך באופן מהותי, הרי אין מניעה להפעלת ההוראה המתקנת מיום קבלתה, אף ביחס להפרת רישיון שאירעה קודם לכן (791 ג-ד).

 (4) ועדת השחרורים הייתה מוסמכת לבטל את רישיון האסיר של המערערת, גם לאחר תום תקופתו, ובלבד שהביטול מקיים את התנאים הקבועים בסעיף 29א(ב) לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש]. אין כל טענה, כי תנאים אלה לא קוימו בעניינה, ועל-כן המסקנה הסופית, לעניין הסמכות, הינה, כי ועדת השחרורים פעלה במסגרת סמכותה (790 א).

 ג. (1) מקום שוועדת השחרורים מחליטה לבטל את הרישיון, צריך שיונח לפניה חומר ראייתי מספיק שיש בו כדי לשכנע כדין גוף מעין-שיפוטי. לא די בעצם העובדה שהוגש כנגד האסיר כתב-אישום. עם זאת, אין צורך כי האסיר יורשע בעבירה המיוחסת לו. על ועדת השחרורים להשתכנע - על-פי מידת השכנוע המוטלת על רשות שלטונית הממלאת תפקיד מעין-שיפוטי - כי קיים חומר ראיות שיש בו לכאורה כדי לשכנע רשות ציבורית סבירה בקיום התשתית העובדתית המצדיקה הפעלת סמכותה (773 א).

 (2) ועדת השחרורים אינה בית-משפט, ואין היא צריכה להשתכנע באשמת האסיר כפי שבית-משפט הדן בעניינו חייב להשתכנע. ועדת השחרורים היא חלק מהרשות המבצעת, והיא חייבת להשתכנע על-פי האופן שבו רשות שלטונית סבירה, אשר החלטתה פוגעת בזכויות אדם, צריכה להשתכנע (773 א-ב).

 ד. (אליבא דשופט א' ברק): (1) אפילו לא נקבע בחוק במפורש, כי חלותו בזמן היא רטרוספקטיבית, עשויה מסקנה זו להשתמע. כוחו של המחוקק לחוקק חוק בר-תוקף למפרע אינו מוטל בספק, ומקום שהדבר לא נאמר במפורש אך משתמע ממטרת התחיקה, חייב בית המשפט לפסוק על-פי הדין החדש לגבי עיסקה שנעשתה קודם לכן (775 ה-ו).

 (2) התשובה לשאלה, אם אכן משתמעת כוונה שכזו, נקבעת על-פי פרשנותו של החוק בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים (775 ו-ז).

 (3) בעזרתם של כללי הפרשנות נקבע היקף הפריסה של החוק, לרבות היקף פריסתו בזמן. כלל הפרשנות הבסיסי הינו, כי את לשון החוק יש לפרש על-פי תכליתו. נמצא, כי תחולתו של החוק בזמן - בהיעדר הוראה מפורשת בעניין זה - תיקבע על-פי תכליתו של החוק. לחוק תהא אותה תחולה בזמן הנדרשת לשם הגשמת תכליתו. לשם כך יש לקבוע את תכליתו של החוק ואת תקופת התחולה הדרושה להגשמתו (775 ז-776 א).

 (4) על תכליתו של החוק ניתן ללמוד מלשונו, מההיסטוריה החקיקתית שלו, מחקיקה מאוחרת ומעקרונות היסוד של השיטה. מעקרונות היסוד נגזרות מספר חזקות כלליות באשר לתכלית החקיקה. אחת החזקות המקובלות הינה זו, כי תכליתו של חוק אינה לתחולה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית. חזקה על כל חוק כי הוא צופה פני העתיד ולא פני העבר (776 א).

 (5) החזקה נגד חקיקה רטרואקטיבית דרושה למען עשיית צדק. עקרון שלטון החוק דורש ודאות וביטחון ביחסים הבין-אישיים. חקיקה למפרע פוגמת בשני אלה.

 היא מבלבלת "סדרי בראשית"; היא אינה

= 767 =

 מאפשרת תכנון מראש של ההתנהגות, ולפיכך גם פוגעת ביציבות של המשפט (776 ה-ו).

 (6) (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): יש לנהוג בזהירות רבה בקנה המידה של תכלית החקיקה ובאופן השימוש בו (790 ה).

 ה. (אליבא דשופט א' ברק): (1) חוק חדש, המוחל על מצב שנסתיים לפני חקיקתו (כגון מכר שנסתיים, תביעה שנסתיימה, אירוע מס שנסתיים) או על עובדות שנתרחשו לפני חקיקתו (ביצוע מעשים או מחדלים ההופכים לעוולה, או עבירה), מהווה החלה רטרוספקטיבית של חוק לעניין חזקת אי הרטרוספקטיביות. לעומת זאת, החלת החוק החדש על מצבים חדשים או על פעולות חדשות, שנתרחשו לאחר צאת החוק, מהווה החלה פרוספקטיבית של החוק (778 ד-ה).

 (2) בצד מושג הרטרוספקטיביות קיים מושג האקטיביות. החלת חוק היא אקטיבית, אם היא מוחלת על מצב דברים המתקיים ביום כניסתו של החוק לתוקף. תכליתה של חקיקה זו היא לשנות את האפקט המשפטי של מצב קיים ולא לשנות את מהותן של פעולות שנעשו בעבר. מרכז הכובד של חקיקה זו הוא המצב הקיים.

 בהווה, ולא הפעולות בעבר. על-כן, אין חקיקה זו גוררת אחריה פגיעה בעקרונות של צדק, הגינות, יציבות, ביטחון וודאות, ואין היא בעלת אופי רטרוספקטיבי (779 א-ד, 782 א).

 ו. (אליבא דשופט א' ברק): חזקת אי הרטרוספקטיביות חלה, על-פי טעמיה ומהותה, על פעולות שהתרחשו בעברו ועל מצבים שנסתיימו בעבר, ואשר החוק החדש נועד ומכוון לשנות את פועלם המשפטי. חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה מקום שתכלית החקיקה היא להסדיר מצב קיים ונמשך, גם אם בכך עשויה להיות השפעה עקיפה על התרחשותן של פעולות שעשו בעבר. חזקת אי הרטרוספקטיביות מתייחסת לפעולה או לאירוע (מעשה או מחדל) שהתרחשו בעבר או למצב שהתקיים בעבר ושאינו קיים עוד, ואשר החוק נועד לשנות את פועלם המשפטי. אין חזקת אי הרטרוספקטיביות מתייחסת למצב (נסיבות או תכונות) הקיים בהווה, ואשר החוק נועד לשנות את פועלו (780 ז-781 א).

 ז. (אליבא דשופט א' ברק): התשובה לשאלת הרטרוספקטיביות, אקטיביות או פרוספקטיביות של דבר חקיקה קשורה בתכליתו של דבר חקיקה (782 ד).

 (2) לכל חוק תכליות מספר, הקשורות בהיבטים שונים שבו. חזקת התכלית בדבר אי-רטרוספקטיביות עוסקת בהיבט אחד בלבד, והוא היבט התחולה בזמן. לחוק היבטים אחרים. על הפרשן לפנות להיבטים אחרים אלה ולהעלות מתוכם את מגמת החוק ותכליתו (כגון האם הוא בא להעניש על מעשה שנעשה בעבר או להסדיר מצב נמשך בהווה). על רקע מגמות ותכליות אלו יפנה הפרשן אל בעיית התחולה של החוק בזמן (782 ו-ז).

 (3) בין שני ההיבטים (ההיבט הכללי והיבט הזמן) קיימים קשרים הדוקים. לעתים בחינת היבט הזמן עשויה להוביל את הפרשן לעיון מחדש בתכלית שקבע להיבט הכללי (782 ז).

 (4) כדי לעמוד על תחולתה או על אי-תחולה של חזקת אי הרטרוספקטיביות יש לעיין בתכליתו הכללית של החוק: האם נועד החוק להשפיע על מעמדן המשפטי או על תכונותיהן המשפטיות או על תוצאותיהן המשפטיות של פעולות (מעשים או מחדלים) שהתרחשו בעבר או של מצבים משפטיים שהסתיימו בעבר, או שמא נועד החוק לתקן מצב קיים ונמשך, או שמא הוא נועד להשפיע על מצבים ופעולות עתידיים. אם תכליתו הכללית של החוק היא הראשונה, הרי תחול חזקת אי הרטרוספקטיביות. החלת החוק על פעולות שנעשו בעבר או על מצבים משפטיים שנסתיימו בעבר היא החלה רטרוספקטיבית של החוק, בניגוד לחזקת אי הרטרוספקטיביות. לעומת זאת, אם תכליתו של החוק היא השנייה, הרי אין תחולה לחזקת אי הרטרוספקטיביות. החלת החוק על מצבים קיימים היא החלתו האקטיבית של החוק. אם תכליתו של החוק היא השלישית, החלתו על מצבים ופעולות עתידיים היא החלה פרוספקטיבית של החוק. לחזקת אי

= 768 =

 הרטרוספקטיביות אין כל תחולה (783 ד-ו).

 ח. (אליבא דשופט א' ברק): (1) גם אם חזקת אי הרטרוספקסיביות חלה, אין משמעות הדבר כי החוק לא יוחל רטרוספקטיבית. בהיעדר הוראה חוקתית כנגד תחולה רטרוספקטיבית של דבר חקיקה, ובהיעדר הוראה מפורשת בחוק עצמו באשר לתחולתו בזמן, השאלה היא פרשנית באופייה. החוק יוחל רטרוספקטיבית, אם תכליתו תוגשם על-ידי החלתו הרטרוספקטיבית (783 ו-ז).

 (2) במסגרת גיבוש תכליתו של החוק יש להתחשב בחזקת אי הרטרוספקטיביות. עם זאת, המדובר בחזקה בלבד, וזו ניתנת לסתירה; על השופט-הפרשן להתחשב בכל הנתונים באשר לתכלית חקיקה ולגבש על-פי המכלול כולו את תכליתה (הסופית) של החקיקה (784 א).

 (3) אין לומר, כי כל חקיקה למפרע היא שלילית ובלתי ראויה. כל חקיקה למפרע פוגעת אמנם בערכים חוקתיים מסוימים, אך לעתים היא מקדמת ערכים חוקתיים אחרים. בסופו של דבר, העיקר הוא באיזון הכולל בין השלילה לבין החיוב.

 נקודת המוצא העקרונית היא, כי חקיקה רטרוספקטיבית אינה ראויה. החזקה היא נגדה. ה"נטל" מוטל על המבקש לסתור אותה. אין זה מספיק- לשם סתירתה של החזקה - להראות, כי הסדרו של החוק החדש טוב מההסדר הישן, שאם כן, כל חוק - שחזקה עליו שהוא טוב מקודמו - היה מוחל רטרוספקטיבית. יש להראות, כי קיים אינטרס ציבורי ליתן לחוק החדש תחולה רטרוספקטיבית, ואין להסתפק בתחולתו האקטיבית. זה אינו נטל קל, אולם זהו נטל שניתן להרימו בנסיבות מתאימות (785 ב-ה).

 ט. (אליבא דשופט א' ברק): (1) יש להבחין בין חזקת אי הרטרוספקטיביות לבין החזקה שעניינה אי-פגיעה בזכויות מוקנות. שתי אלה הן חזקות שונות ונפרדות.

 חזקת אי-רטרוספקטיביות עניינה בהחלת החוק על פעולות שהתרחשו בטרם הוחק, או על מצבים משפטיים שנסתיימו כטרם הוחק. חזקת אי הפגיעה בזכויות מוקנות עניינה ההנחה, כי חוק חדש לא בא לפגוע בזכויות קיימות (785 ו-ז).

 (2) הוראה מפורשת בחוק, כי הוא מכוון לפגוע בזכויות מוקנות (כגון חוק הפקעה או מיסוי), אין בה כדי להוות לשון מפורשת לתחולה רטרוספקטיבית של החוק (786 ב-ג).

 י. (אליבא דשופט א' ברק): (1) דין מקובל הוא, כי חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה בחוק הקובע סדרי דין. "חוק דיוני" יכול שיחול רטרוספקטיבית (786 ג-ד).

 (2) מרבית ההוראות הדיוניות, שלגביהן נקבע כי חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה עליהן, אינן הוראות רטרוספקטיביות כלל. הן אינן מתיימרות לחול על מצבים משפטיים שנסתיימו או על פעולות דיוניות (מעשים או מחדלים) שהתרחשו בעבר. הן מתיימרות לחול על מצב דיוני קיים, עומד ונמשך.

 על-כן, תחולתן בזמן היא אקטיבית, וחזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה בהן כלל (786 ה-ו).

 (3) אם דין דיוני חדש (החל במועד ההליך השיפוטי) מחליף דין דיוני ישן (שעמד בתוקף בעת התגבשותה של עילת התביעה), אין בהחלת הדין החדש על עילת התביעה הישנה (התלויה ועומדת בפני בית המשפט) כדי להביא להחלתו הרטרוספקטיבית. מטרת החוק הדיוני היא להסדיר את פועלן הדיוני על הוראותיו, והוא לא נועד לקבוע את פועלן המשפטי של ההתרחשויות בתחום המהותי. על-כן, עד כמה שפעולות דיוניות נעשות במסגרת הליך קיים ועד כמה שהן מעצבות מצב דיוני קיים (שטרם הסתיים), אין בהן כל היבט רטרוספקטיבי, ותחולן היא אקטיבית (786 ו-787 א).

 (4) באותם מקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם דין דיוני מוחל רטרוספקטיבית - כלומר, משנה מצב משפטי דיוני שכבר נסתיים או משנה את האופי המשפטי והתוצאות המשפטיות של פעולות דיוניות שהתרחשו בעבר - תחול בו חזקת אי הרטרוספקטיביות. בנסיבות אלה יהא מקום לאזן בין חזקה זו לבין חזקות אחרות או בין חזקה זו לבין תכלית החוק הדיוני, כפי שהיא עולה ממקורותיו האחרים, כדי לגבש את

= 769 =

 התכלית הכוללת והסופית של ההוראה הדיונית. ייתכן כי בסופו של תהליך זה ההחלטה תהא, כי ההוראה הדיונית חלה רטרוספקטיבית, חרף תחולתה של חזקת אי הרטרוספקטיביות (787 ז-788 ב).

 יא. (אליבא דשופט א' ברק): (1) סעיף 29א לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש] (שהוסף בתיקון לה, נועד להסדיר את מעמדם של האסירים, שהפרו את תנאי הרישיון, ואת סמכויותיה של ועדת השחרורים. על כך למדים מלשון התקון ומההיסטוריה החקיקתית שלו. התיקון לא בא להטיל סנקציות חדשות על עבריינים. מכאן מתבקשת המסקנה, כי התיקון בפקודה אינו כעל תחולה רטרוספקטיבית כלפי העותרת וכלפי כל אסיר אחר במצבה. התיקון של הפקודה מוחל באופן אקטיבי על כל מי שהינו אסיר ברישיון בעת חקיקתו של התיקון ולאחר מכן (788 ז-789 א).

 (2) ניתן היה לקבוע, כי התיקון הוא רטרוספקטיבי, רק אם הוא היה מוחל גם על אסיר ברישיון, שסיים את תקופת הרישיון בטרם הוחק התיקון. החלתו של התיקון על אסיר שכזה משמעותה החלת התיקון - אשר נועד להסדיר את מצבו של אסיר ברישיון - על מצבים משפטיים (אסירים ברישיון) שכבר נסתיימו.

 לא כן אם התיקון יצא בתוך תקופת הרישיון. במצב דברים זה התיקון מופעל על מצב דברים נמשך (אסיר ברישיון), והחלתו היא אקטיבית ולא רטרוספקטיבית (789 א-ב).

 (3) אילו אומצה הדעה, כי התיקון בפקודה אינו מוחל על העותרת, הייתה בכך קביעה, כי התיקון מוחל רק פרוספקטיבית. אין כל ביסוס לאפשרות זו.

 על-פי תכלית החקיקה, היא נועדה להסדיר את מעמדם של אסירים, אשר בעת חקיקת החוק או לאחריה הם אסירים ברישיון, ועל-כן חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה (789 ב).

 יב. (אליבא דשופט ג' בך): לאור הקשיים הכרוכים בקלסיפיקציה בין שלוש קטיגוריות של מקרים, אפשר להסתפק בהשארת שתי הקטיגוריות המקובלות, היינו זו של תחולה רטרואקטיבית מצד אחד וזו של תחולה פרוספקטיבית מצד שני, על כנן. מה שקרוי "תחולה אקטיבית" הוא רק סוג מסוים של תחולה פרוספקטיבית, אשר לגביו קיים קשר כלשהו בין ההוראה המופעלת מיום החקיקה ואילך ובין המצב הקיים, ואין תועלת מעשית בסיווג נפרד לעניין זה (791 ה-ו, 792 ג).

 יג. הנתונים שעמדו בפני ועדת השחרורים במקרה דנן מצדיקים את השימוש שעשתה בשיקול-דעתה, ואין מקום להתערבותו של בית המשפט (790 ג).

 פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

 [1]  בג"צ 598/77 דרעי נ' ועדת השחרורים, פ"ד לב (3) 161.

 [2]  בג"צ 202/63 בן דוד נ' ועדת השחרורים ואח', פ"ד יז 2257.

 [3]  בג"צ 17/56 ערוסי נ' מנהל בית-הסוהר, רמלה, ואח', פ"ד י 381.

 [4]  בג"צ 232/68 בן מיכאל נ' ועדת השחרורים, פ"ד כב (2) 353.

 [5]  בג"צ 473/72 בוגץ נ' מדינת ישראל, פ"ד כז (1) 222.

 [6]  בג"צ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו (2) 337.

 [7]  בג"צ 374/80 אלחייני נ' ועדת השחרורים של שירות בתי הסוהר, פ"ד לד (4) 671.

 [8]  עע"א 1/83 סלמאן נ' ועדת השחרורים, פ"ד לז (3) 640.

 [9] בג"צ 173/65 כהן נ' ראש המדור הפלילי ירושלים ואח', פ"ד יט (4) 313.

 [10] ב"ש 166/84 (בג"צ 780/83) ישיבת תומכי תמימים מרכזית ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לח (2) 273.

= 770 =

 [11] בר"ע 3/73 י' גלעד ואח' נ' סופר ואח', פ"ד כז (1) 596.

 [12] ר"ע 231/86 "הדר" חברה לביטוח בע"מ נ' פוני, פ"ד מ (4) 160.

 [13] ע"א 398/65 רימון ואח' נ' הנאמן לנכסי ח' שפסלס, פושט-רגל ואח', פ"ד כ (1) 401.

 [14] ע"א 730/83-732, 2/84 מנהל מס שבח מקרקעין נ' אלקוני ואח'; מונרוב נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לט (3) 169.

 [15] בג"צ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות ואח', פ"ד מב (2) 221.

 [16] ע"א 238/53 א' בוסליק ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד ח 4.

 [17] ע"א 27/64 בדר נ' לשכת עורכי-הדין בישראל ואח', פ"ד ח 295.

 [18] ע"א 410/76 ציפר נ' טורקניץ ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לב (2) 589.

 [19] ע"פ 290/63 נאשף נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח (2) 570.

 [20] בג"צ 98/53 ציגלמן נ' יו"ר ביה"ד הרבני בת"א ואח', פ"ד ז 606.

 [21] בג"צ 122/73 עבאדי ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד כח (2) 253.

 [22] בג"צ 334/85 גל ואח' נ' מנהל בתי המשפט ואח', פ"ד מ (3) 729.

 [23] ע"א 316/56 קרמש ואח' נ' ס' דבי ואח', פ"ד יא 1336.

 [24] ע"א 369/57 וסברג נ' פלוס, פ"ד יג 584.

 [25] ע"א 150/62 טביוביץ נ' גולדמן (אולדן), פ"ד טז 2325.

 [26] ע"א 135/63 ו' כורי ואח' נ' מ' ג' כורי ואח', פ"ד יז 1855.

 [27] בג"צ 162/80 פלוני נ' בית הדין הצבאי המיוחד ואח', פ"ד לה (1) 292.

 [28] ע"א 22/56 כהן נ' קצין התגמולים, פ"ד י 1375.

 [29] ע"א 331/70 רייכנשטיין נ' התאחדות עולי רומניה, פ"ד כה (1) 253.

 [30] ע"א 12/68 עירית ראשון לציון ואח' נ' ויזלר ואח', פ"ד כב (2) 256.

 [31] ע"פ 63/89 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג (4) 388.

 [32] ע"א 201/62 כהן נ' זרזבסקי, פ"ד טז 2753.

 [33] ד"נ 25/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (2) 457.

 [34] ע"א 350/74 חברת מ.ל.ט. בע"ת ואח' נ' מ' ממן ואח', פ"ד כט (1) 208.

 [35] בג"צ 142/89, 172 תנועת לאו"ר - לב אחד ורוח חדשה ואח' נ' יושב-ראש הכנסת ואח', פ"ד מד (3) 529.

 פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

.(.[36] IN RE A SOLICITOR'S CLERCK [1957] 1 W.L.R. 1219 (Q.B

.(.[37] THE QUEEN V. THE ST. MARY, WHITECHAPEL (1848) 116 E.R. 811 (Q.B

.(.[38]  WEST  V.  GWYNNE  [1911] 2 CH. 1 (C.A

 מקורות המשפט העברי שאוזכרו:

 [א] המאירי, בית הבחירה, כתובות, נא, ב.

 [ב] מלכים א, ג, ט.

= 771 =

 [ג] ישעיה, ו, י.

 [ד] סנהדרין, ו, ב.

 ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים ש' אלוני, י' גולדברג, ע' ארבל) מיום 10.3.91 בע"ש 1/91. הערעור נדחה.

       ד"ר ח' משגב - בשם המערערת;

       ז' שמחה, סגן בכיר לפרקליט המדינה - בשם המשיבה.

פסק-דין

 השופט א' ברק: חוק חדש - שנתקבל בתקופת הרישיון להתהלך חופשי של אסיר פלוני - הסמיך את ועדת השחרורים לבטל את רישיון החופש של אסיר אף לאחר תום תקופת הרישיון, ובלבד שתנאיו הופרו בתוך תקופת הרישיון. סמכות כזו לא הייתה מצויה בידי הוועדה על-פי הדין הקודם. המוסמכת ועדת השחרורים לעשות שימוש בסמכותה זו לגבי רישיון החופש של אסיר פלוני, רישיון שתנאיו הופרו לפני חקיקתו של אותו דבר חקיקה? שאלה זו עומדת להכרעתנו בערעור זה. היא מעוררת את בעיית הרטרוספקטיביות של החוק. האם חוק חדש זה הוא רטרוספקטיבי - ועל-כן חלה עליו חזקת אי הרטרוספקטיביות של החקיקה - או היא אקטיבית או פרוספקטיבית?

 העוברות

 1. המערערת הורשעה בשוד מזוין ובסיוע לבריחה. הוטלו עליה שמונה שנות מאסר.

 לאחר ריצוי שני שלישים מתקופת המאסר נתנה לה ועדת השחרורים (ביום 7.6.87) רישיון חופש (על-פי סעיף 28 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971 (להלן - הפקודה)). תוקפו של רישוי זה הוא עד לסיום השליש הנותר של שמונה שנות המאסר שהוטלו עליה (כלומר, עד ה-7.2.90). בתוך תקופת הרישיון (ביום 18.2.88) החזיקה המערערת נשק שלא כדין ונשאה נשק שלא כדין. היא הועמדה לדין בגין עבירות של החזקה ונשיאה שלא כדין של נשק. בית המשפט המחוזי זיכה אותה. ערעור המדינה לבית המשפט העליון נתקבל (ביום 24.9.90), והתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לגזירת דינה של המערערת. בעקבות זאת פנתה (ביום 10.90 15) נציגת היועץ המשפטי לממשלה לוועדת השחרורים בבקשה לבטל את רישיונה של המערערת. דינה של המערערת נגזר (ביום 11.11.90) לחמש שנות מאסר, מהן שנתיים לריצוי בפועל. בעקבות זאת החליטה ועדת השחרורים (ביום 20.12.90) על ביטול רישיון החופש של המערערת.

 החלטה זו נעשתה על-פי הסמכות שהוענקה לוועדת השחרורים בסעיף 29א לפקודה.

 הוראה זו חדשה היא, והיא הוחקה בתוך תקופת הרישיון (ביום 20.7.89), לאחר שהמערערת ביצעה את העבירה הנוספת, ולפני סיום תקופת הרישיון. כנגד החלטה זו כוונו טענותיה של המערערת. שתיים הן טענותיו של בא-כוחה: האחת, כי ועדת השחרורים נעדרה כוח לבטל את

= 772 =

 רישיונה של העותרת לאחר תום תקופתו. לטענתו, תיקון הפקודה, אשר העניק סמכות לוועדת השחרורים לבטל רישיון לאחר תום מועדו, אינו חל על אסיר, שעבר עבירה נוספת לפני תיקון הפקודה; השנייה, כי ועדת השחרורים עשתה שימוש בלתי נאות בכוחה - אפילו כוח זה מצוי בידה - בביטול רישיונה של העותרת. טענתו הראשונה של ד"ר משגב מעלה טענה של חוסר סמכות הקשורה בטענת אי הרטרוספקטיביות. טענתו השנייה מעלה טענה של שימוש שלא ראוי בשיקול-דעת שהסמכות מעניקה. שתי הטענות גם יחד הועלו בפני בית המשפט המחוזי, אליו עתרה המערערת. בית המשפט המחוזי (השופטים ש' אלוני, י' גולדברג ו-ע' ארבל) דחה את עתירתה. אשר לבעיית הסמכות נפסק, כי תיקון הפקודה הוא בעל אופי דיוני, ועל-כן תחולתו הרטרוספקטיבית על המערערת מותר הוא. אשר לבעיית שיקול הדעת נפסק, כי בנסיבות העניין הפעילה ועדת השחרורים את שיקול-דעתה כדין בבטלה את רישיון האסיר. על פסק-דין זה הוגש הערעור שלפנינו. דחינו את הערעור בשעתו, ואלה נימוקינו. כמו בית המשפט המחוזי אף אנו נדון בנפרד בשאלת סמכותה של ועדת השחרורים ובשאלת שיקול-דעתה של הוועדה.

 בעיית הסמכות

 2. בעיית סמכות לא הייתה מתעוררת כלל, אילו הורשעה המערערת בעבירה הנוספת בתוך תקופת הרישיון, ואילו בוטל רישיונה של המערערת בתוך אותה תקופה. ועדת השחרורים מוסמכת על-פי הדין הישן - כלומר, הדין בטרם הוחק (ביום 11.7.89) סעיף 29א לפקודה - לבטל את רישיונו של אסיר בנסיבות אלה. ממילא לא הייתה מתעוררת כל בעיה באשר לסמכותה של ועדת השחרורים. דא עקא, שהשתלשלות העניינים הייתה שונה. תקופת הרישיון של המערערת נסתיימה, ורק לאחר מכן בוטל רישיונה בהתאם לחוק החדש. אין מחלוקת בין הצדדים, כי על-פי הדין הישן לא הייתה סמכות לוועדת השחרורים לבטל רישיון חופש לאחר סיום תקופתו, וכי סמכות חדשה זו הוענקה לה בתיקון החוק בסעיף 29א לפקודה. האם מתבקשת מכאן המסקנה, כי ועדת השחרורים העניקה תוקף רטרוספקטיבי לסעיף 29א לפקודה, ובכך חרגה מסמכותה? לשם מתן תשובה על שאלה זו יש לעמוד על הדין הישן ועל השינוי שהוכנס בו עם חקיקתו של סעיף 29א לפקודה. על רקע השוואת שני אלה ניתן יהיה לבחון את בעיית הרטרוספקטיביות של החקיקה החדשה ואת בעיית סמכותה של הוועדה.

 הדין לפני חקיקתו של סעיף 29א לפקודה

 3. הפקודה מסמיכה את ועדת השחרורים ליתן לאסיר "רישיון חופש" (סעיף 28 לפקודה). סמכות זו ניתן להפעיל לאחר שהאסיר - אשר נידון למאסר שנתיים או יותר - השלים שני שלישים ממאסרו בהתנהגות טובה. מכוח הרישיון יוצא האסיר חופשי, ואין לאוסרו מכוח אותו גזר-דין. רישיון החופש כפוף למספר תנאים. אלה קבועים בחוק (סעיף 30 לפקודה), ובהם, כי האסיר לא יעבור עבירה. הפר האסיר אחד מתנאי הרישיון - כגון שעבר עבירה בתוך תקופת הרישיון - רשאית ועדת השחרורים לבטל את תוקף הרישיון. בוטל רישיונו של אסיר, מוחזר האסיר- מכוח צו שיפוטי (סעיף 33 לפקודה) - לבית הסוהר "לשאת ביתרת ענשו כאילו לא ניתן לו הרישיון" (סעיף 33 לפקודה). ביטול הרישיון הינו פעולה מעין-שיפוטית של ועדת השחרורים הנעשית לאחר שהוענקה לאסיר זכות הטיעון (ראה בג"צ 598/77 [1]). לוועדת השחרורים

= 773 =

 שיקול-דעת אם לבטל את הרישיון אם לא (בג"צ 202/63 [2]). מקום שהיא מחליטה לבטל את הרישיון, צריך שיונח לפניה חומר ראייתי מספיק שיש בו כדי לשכנע כדין גוף מעין-שיפוטי. לא די בעצם העובדה שהוגש כנגד האסיר כתב-אישום (ראה בג"צ 17/56 [3], בעמ' 382). עם זאת, אין צורך כי האסיר יורשע בעבירה המיוחסת לו (ראה: בג"צ 232/68 [4], כעמ' 534; בג"צ 473/72 [5], בעמ' 223). על ועדת השחרורים להשתכנע - על-פי מידת השכנוע המוטלת על רשות שלטונית הממלאת תפקיד מעין-שיפוטי-כי קיים חומר ראיות שיש בו לכאורה כדי לשכנע רשות ציבורית סבירה בקיום התשתית העובדתית המצדיקה הפעלת סמכותה (ראה: בג"צ 442/71 [6];

בג"צ 374/80 [7], בעמ' 672). אכן, ועדת השחרורים אינה בית-משפט, ואין היא צריכה להשתכנע באשמת האסיר כפי שבית-משפט הדן בעניינו חייב להשתכנע. ועדת השחרורים היא חלק מהרשות המבצעת, והיא חייבת להשתכנע על-פי האופן שבו רשות שלטונית סבירה, אשר החלטתה פוגעת בזכויות אדם, צריכה להשתכנע (ראה:

 בג"צ 473/72 [5] הנ"ל, בעמ' 224; עע"א 1/83 [8], בעמ' 643).

 4. סמכותה של ועדת השחרורים לבטל רישיון חופש פוקעת עם תום תקופת הרישיון, כלומר, עם תום תקופת המאסר (ראה בג"צ 173/65 [9], בעמ' 315). "לאחר תום תקופת הרישיון אין הוועדה יכולה לבטלו באופן ריטרוספקטיבי על-מנת להחזיר אסיר לבית-הסוהר..." (השופט ש' לוין בבג"צ 598/77 [1], בעמ' 165). מצב דברים זה העמיד את היועץ המשפטי לממשלה - הפונה לוועדת השחרורים בבקשה לבטל רישיון - ואת ועדת השחרורים עצמה במצב קשה. אם ימתינו עד להכרעת הדין המרשיעה, עשוי מועד הרישיון לחלוף, ושוב לא יהא אפשר לבטל את הרישיון חרף ההרשעה. אם לא ימתינו עד להכרעת הדין, עשויים הם לעמוד בפני לחץ של זמן, הכנה בלתי מספיקה של החומר וביטול הרישיון (והחזרת האסיר לכלא), בנסיבות בהן במשפטו שלו האסיר יזוכה. הפתרון שנמצא הוא זה: היועץ המשפטי לממשלה היה פונה לוועדת השחרורים בבקשה לבטל את רישיון החופש בתוך תקופת הרישיון. הוא היה מציג בפני הוועדה את חומר הראיות המצוי בידו. אם שוכנעה הוועדה כי יש בחומר הראיות הזה כדי לשכנעה כי האסיר אכן ביצע עבירה, היא הייתה מבטלת את רישיון האסיר. עם זאת, היא הייתה מחליטה לעכב את ביצוע החלטתה עד לאחר הכרעת הדין- שהייתה ניתנת לאחר תקופת הרישיון (המאסר) - בעניינו של האסיר. "פראקטיקה" זו הובאה לעיונו של בית-משפט זה. בית-המשפט ציין, כי פראקטיקה זו של ועדת השחרורים נועדה להיטיב עם האסיר. חוקיותה של הפראקטיקה הושארה בצריך עיון (בג"צ 473/72 [5] הנ"ל;

עע"א 1/83 [8], בעמ' 643). עם זאת נקבע, כי אפילו ההחלטה לעכב הביצוע אינה כדין, אין בכך כדי להשפיע על תוקפו של הביטול עצמו (עע"א 1/83 [8] הנ"ל, בעמ' 642).

 5. המצב על-פי הדין הישן לא הניח את הדעת. בית-משפט זה העיר על כך מספר פעמים (ראה: בג"צ 173/65 [9] הנ"ל, בעמ' 315; בג"צ 473/72 [5] הנ"ל, בעמ' 223; עע"א 1/83 [8] הנ"ל, בעמ' 644). בבג"צ 598/77 [1] ציין השופט י' כהן, בעמ' 166:

 "לפי ההלכה שנפסקה... ביטול הרשיון יכול להיעשות על-ידי ועדת השחרורים רק עד סוף תקופת המאסר שעבורה ניתן הרשיון. התוצאה היא, שמפעם לפעם נוצר

= 774 =

 מירוץ נגד הזמן, כאשר אסיר מפר תנאי של רשיון זמן לא רב לפני סיום תקופת המאסר ואז יש צורך לדון בעניינו בחפזון כדי להכריע בעניין לפני תום תקופת המאסר. זוהי תוצאה לא-רצויה, העלולה לפעמים לגרום לעיוות-דין, בין בגלל הסכנה שיבוטל רשיונו של אסיר מבלי בירור מעמיק בגלל הצורך בהחלטה חפוזה ובין בגלל הסיבה שהפרה רצינית ביותר של תנאי הרישיון לא תוכל לגרור אחריה את ביטולו בגלל קוצר זמן כאשר ההפרה נעשתה סמוך לסיום תקופת המאסר. נראה לי כי רצוי שהמחוקק יתן דעתו על מצב בלתי-משביע רצון זה ויביא לידי תיקון החוק, באופן שתהיה אפשרות לבטל את הרשיון גם לאחר תום תקופת המאסר, אם הופר תנאי הרשיון בתוך התקופה, כשם שהדבר נעשה לגבי הפעלת מאסר-על-תנאי, וחבל שהדבר לא נעשה עד כה אם כי בית-משפט זה העיר על הפגם בחוק עוד ב-בג"צ 173/65".

 על רקע זה תוקנה הפקודה בחוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 11), תשמ"ט-1989. היקף פריסתו של תיקון זה - שבמרכזו עומדת הוספתו של סעיף 29א לפקודה - מבחינת הזמן הוא העומד לדיוננו בערעור זה.

 הדין לאחר חקיקתו של סעיף 29א לפקודה

 6. התיקון בחוק הסמיך את ועדת השחרורים ליתן רישיון להתהלך חופשי לאסיר אשר נידון לתקופה העולה על שישה חודשים - ושלא הוטל עליו מאסר עולם - והשלים בהתנהגות טובה שני שלישים מהמאסר שעליו לשאת (סעיף 28). סמכותה של ועדת השחרורים לבטל רישיון - כפי שנקבעה בסעיף 29 לפקודה - הושארה בעינה. עם זאת, הוספה הוראה חדשה (סעיף 29א) בזו הלשון:

 "(א) ועדת שחרורים או שופט כאמור בסעיף 32 רשאים להורות, לפי סמכויותיהם, אף לאחר תום תקופת הרישיון, כי בעל הרישיון ישא את יתרת ענשו כאילו לא ניתן הרישיון (להלן - ביטול למפרע), אם ראו כי עבר עבירה או הפר תנאי אחר מתנאי הרישיון בתוך תקופת הרישיון; הורו כך - יראו את הרישיון לעניין סימן זה כרישיון שבוטל.

 (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), לא יבוטל למפרע רשיון בשל הפרתו על-ידי עבירה שנעברה בתוך תקופתו, אם עברו ששה חודשים מיום שבעל הרשיון הורשע סופית באותה עבירה, ולא יבוטל למפרע רשיון בשל הפרת תנאי אחר מתנאיו בתוך תקופת הרשיון, אם עברו שלושה חודשים מיום שתמה תקופת הרשיון".

 הוראה זו באה לפתור את הקשיים - עליהם עמד בית-משפט זה - אשר הדין הישן יצר. נקבע במפורש, כי סמכות ועדת השחרורים להפקיע רישיון חופש עומדת גם לאחר תום תקופת הרישיון, בתנאי שעילת ההפקעה קמה בעת שהרישיון היה בתוקף. עם זאת, סמכות זו הוגבלה

= 775 =

 בזמן קצוב לאחר תום תקופת הרישיון (ראה הצעת חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 11), תשמ"ז-1987, בעמ' 259).

 7. החוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 11) נכנס לתוקפו (עם פירסומו ברשומות) ביום 20.7.89. אין בו כל הוראת תחילה, ועל-כן תחילתו מיום פירסומו.

 השאלה הניצבת לפנינו הינה, אם התיקון בחוק, המסמיך (לעתיד) את ועדת השחרורים לבטל רישיון חופש שהופר, מסמיך אותה גם לבטל רישיון חופש שהופר בטרם הוחק התיקון. האין זו החלה רטרוספקטיבית - כלומר החלה מעתה ואילך המשתרעת גם על עובדות שהתרחשו בעבר - של התיקון לחוק, ואם כן, האם יש לפרש את תיקון החוק כבעל תחולה רטרוספקטיבית? האין לומר, כי תחולתו של חוק - בהיעדר לשון מפורשת ואו משתמעת - אינה רטרוספקטיבית, ועל-כן אין להחיל את התיקון בחוק על אסירים שביצעו עבירות בתקופת הרישיון אך בטרם הוחק התיקון? האם לא מתבקש, מכוח כללי הפרשנות המקובלים עלינו, כי חוק יוחל באופן פרוספקטיבי, כלומר אך על עובדות אשר יתרחשו בעתיד? האין לפרש את החוק באופן שהוא יסמיך לבטל רישיון חופש של אסיר אשר לאחר צאת התיקון לחוק ביצע עבירה בתקופת הרישיון? בענייננו, תקופת רישיון החופש של המערערת היא מיום 7.6.87 ועד ליום 7.2.90. הפרת התנאי (ביצוע העבירה הנוספת) התרחשה ביום 18.2.88 ואילו החוק החדש נכנס לתוקפו ביום 20.7.89. רישיונה של העותרת בוטל ביום 20.12.90. האין לומר, כי ועדת השחרורים לא הייתה מוסמכת לפעול על-פי החוק החדש, ולא הייתה מוסמכת, על-כן, לבטל את רישיונה של העותרת בתום תקופת הרישיון (כלומר, לאחר ה-7.2.90)?

 בעיית הרטרוספקטיביות

 8. כל נורמה משפטית חלה במקום ובזמן. כאשר הנורמה המשפטית היא חוק, עשוי החוק לקבוע במפורש את חלותו בזמן. בהיעדר נורמה חוקתית המסדירה זאת (כפי שהיא קיימת למשל בחוקה האמריקנית ובחוקה הגרמנית, השוללות חקיקה פלילית רטרוספקטיבית), חופשי המחוקק הרגיל לקבוע במפורש כי חלותו בזמן של החוק היא רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית. "אם רוצה הכנסת לחוקק חוק עם תוקף רטרואקטיבי זה עניינה, ובית המשפט לא יכתיב לה את רצונו שלו" (ב"ש 166/84 (בג"צ 760/63) [10], בעמ' 279 (השופט בך)). זאת ועוד: אפילו לא נקבע בחוק במפורש, כי חלותו בזמן היא רטרוספקטיבית, עשויה מסקנה זו להשתמע. "כוחו של המחוקק לחוקק חוק בר-תוקף למפרע אינו מוטל בספק, ומקום שהדבר לא נאמר במפורש, אך משתמע ממטרת התחיקה, חייב בית-המשפט לפסוק על-פי הדין החדש לגבי עיסקה שנעשתה קודם לכן" (בר"ע 3/73 [11], בעמ' 600 (מ"מ הנשיא, השופט זוסמן)). התשובה לשאלה, אם אכן משתמעת כוונה שכזו, נקבעת על-פי פרשנותו של החוק בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים. "השאלה היא, בראש ובראשונה, שאלה של פרשנות..." (ר"ע 231/86 [12], בעמ' 162 (השופט ש' לוין); ראה גם ע"א 398/65 [13], בעמ' 405; ע"א 730/83 [14]). בעזרתם של כללי הפרשנות נקבע היקף הפריסה של החוק, לרבות היקף פריסתו בזמן. על-פי המקובל אצלנו, כלל הפרשנות הבסיסי הינו, כי את לשון החוק יש לפרש על-פי תכליתו. נמצא, כי תחולתו של החוק בזמן - בהיעדר הוראה מפורשת בעניין זה - תיקבע על-פי תכליתו של החוק. לחוק תהא אותה תחולה

= 776 =

 בזמן הנדרשת לשם הגשמת תכליתו. לשם כך יש לקבוע את תכליתו של החוק ואת תקופת התחולה הדרושה להגשמתו. על תכליתו של החוק ניתן ללמוד מלשונו, מההיסטוריה החקיקתית שלו, מחקיקה מאוחרת ומעקרונות היסוד של השיטה. מעקרונות היסוד נגזרות מספר חזקות (פרזומפציות) כלליות באשר לתכלית החקיקה (ראה בג"צ 153/87 [15]). אחת החזקות המקובלות בשיטתנו הינה זו, כי תכליתו של חוק אינה לתחולה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית. חזקה על כל חוק כי הוא צופה פני העתיד ולא פני

 העבר (LEX PROSPICIT NON RESPICIT). "רואים כל חוק שהוא פרוספקטיבי, כלומר:

 צופה פני העתיד, ולא רטרוספקטיבי, כלומר: חל למפרע" (השופט חשין בע"א 238/53 [16], בעמ' 38). עמד על כך השופט לנדוי, בציינו, בע"א 27/64 [17], בעמ' 300:

 "כלל גדול בפרשנות חוקים הוא כי חזקה על הוראת חוק שהיא מכוונת לעתיד לבוא ולא למפרע, אלא אם-כן משתמעת הוראה למפרע במפורש או באופן ברור מן החוק".

 גישה זו מקובלת היא על כל שיטות המשפט המודרניות. זהו גם הדין על-פי המשפט העברי, אשר אף הרחיק לכת ופסל תקנות קהל שהחילו במפורש את הוראותיהן באופן רטרואקטיבי, "אם היה בכך כדי לפגוע בעקרונות הצדק והיושר של המשפט העברי" (ע"א 410/76 [18], בעמ' 595; מ' אלון, המשפט העברי, תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאגנס, מהדורה 3, תשמ"ח) 625).

 טעמיה של חזקת אי הרטרוספקטיביות

 9. החזקה (הפרזומפציה) הינה, כי חוק אינו פועל למפרע. זהו "כלל של פרשנות" (בר"ע 3/73 [11], בעמ' 600 (השופט זוסמן)). הוא יונק את כוחו מהגישה, כי חקיקה למפרע נוגדת עקרונות יסוד של השיטה, ואין להניח, כי המחוקק ביקש להשיג תכלית העומדת בניגוד לעקרונות יסוד אלה. תפיסת היסוד הינה, כי "החלת חוק חדש על עיסקה שתמה ונשלמה לפני צאת החוק, והנוגעים בדבר עשו והשלימו אותה בסומכם על הדין שהיה נוהג אותה שעה, עלולה לגרום עוול ואי-צדק" (השופט זוסמן בע"א 398/65 [13] הנ"ל, בעמ' 405). חקיקה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית נוגדת "מושגים מקובלים של צדק" (ע"פ 290/63 [19], בעמ' 577, 579 (השופט ח' כהן)), והחזקה נגד חקיקה זו דרושה למען עשיית צדק. עקרון שלטון החוק דורש ודאות וביטחון ביחסים הבין-אישיים. חקיקה למפרע פוגמת בשני אלה. היא מבלבלת "סדרי בראשית" (בלשונו של השופט זילברג בבג"צ 98/53 [20], בעמ' 613). היא אינה מאפשרת תכנון מראש של ההתנהגות, ולפיכך גם פוגעת ביציבות המשפט (ראה ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך א, תשמ"ד) 223). עמד על כך השופט אשר, באומרו:

 "...בבואנו לפרש את כוונותיו של המחוקק, עלינו לזכור כי אינטרסים חברתיים שונים משפיעים על היווצרותו של חיקוק... כשמדובר בתחולתו הרטרוספקטיבית של חיקוק; כי אז האינטרס הציבורי אשר חשיבותו עולה על כל האחרים הוא האינטרס שבבטחון וביציבות המשפטיים..." (בג"צ 122/73 [21], בעמ' 280).

= 777 =

 אכן, מטרתו של חוק היא לכוון התנהגות אנושית. החוק נועד לקבוע מותר ואסור.

 החוק, מעצם מהותו, מכוון לפעולות עתידיות. אין כל משמעות לכוון היום פעולה

 שנעשתה אתמול. עמד על כך פרופ' פולר (FULLER) בציינו:

LAW HAS TO DO WITH THE GOVERNANCE OF HUMAN CONDUCT BY RULES. TO"

SPEAK OF GOVERNING OR DIRECTING CONDUCT TODAY BY RULES THAT WILL BE

ENACTED TOMORROW IS TO TALK IN BLANK PROSE. TO ASK HOW WE SHOULD

APPRAISE  AN  IMAGINARY  LEGAL  SYSTEM  CONSISTING

EXCLUSIVELY OF LAWS THAT ARE

RETROACTIVE, AND RETROACTIVE ONLY, IS LIKE ASKING HOW MUCH AIR PRESSURE

THERE IS IN A PERFECT VACUUM" (L.L. FULLER, THE MORALITY OF LAW (NEW

.(HAVEN AND LONDON, 1964) 53

 חקיקה למפרע פוגעת בתפיסות יסוד חוקתיות. היא פוגעת בעקרון שלטון החוק, בוודאות המשפט ובביטחון הציבור בו. היא פוגעת בעקרונות היסוד של צדק ושל הגינות ובאמון הציבור במוסדות השלטון.

 הגדרת הרטרוספקטיביות

 10. עמדתי על טעמיה של החזקה, לפיה תכליתו של החוק אינה לפרוס אותו, מבחינת הזמן, למפרע. טעמים אלה קובעים את מהותה של הרטרוספקטיביות לעניינה של החזקה. אכן, מושג הרטרוספקטיביות הוא סבוך ביותר, ותוכנו עשוי להשתנות על-פי מהותה של הבעיה שהוא מעורר. בענייננו, מושג הרטרוספקטיביות קשור לחזקה בדבר תכלית החקיקה, ותוכנו של המושג מעוצב על-פי השיקולים החוקתיים העומדים ביסוד חזקת התכלית. שיקולים אלה קשורים במהותו של החוק המכוון התנהגות אנושית בעתיד ובפגיעה בצדק ובסדר החברתי בהחלת החוק על התנהגות שהתרחשה או על מצבים שהסתיימו בטרם הוחק. על רקע זה ניתן לומר, כי חקיקה היא רטרוספקטיבית, אם היא משנה לגבי העתיד את המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים אשר נסתיימו או של פעולות או אירועים (מעשים או מחדלים) שנעשו או שהתרחשו לפני מועד כניסתו של החוק לתוקף. על היבט חלקי של הגדרה זו עמדתי בפרשה אחת, בצייני:

 "...חיקוק הוא רטרואקטיבי אם הוא משנה את מעמדה המשפטי, תכונותיה המשפטיות או תוצאותיה המשפטיות של פעולה, שנעשתה לפני שאותו חיקוק נכנס לתוקפו..." (בג"צ 334/85 [22], בעמ' 741).

 הגדרה דומה נקט מונצר (MUNZER), בהדגישו:

A LAW IS RETROACTIVE WITH RESPECT TO AN ACT IF AND ONLY IF THE LAW WAS"

CREATED AT A GIVEN TIME, THE ACT WAS DONE BEFORE THAT TIME, AND THE LAW

ALTERED THE LEGAL STATUS OF THE ACT" (S.R. MUNZER, "RETROACTIVE LAW" 6

.(J. LEGAL STUD. (1977) 373

= 778 =

 מושג הרטרוספקטיביות קשור אפוא עם מצב אשר הסתיים או עם פעולה או התנהגות אשר התרחשו בעבר. כנגדו עומד מושג הפרוספקטיביות, שעניינו מצב עתידי או פעולה או התנהגות אשר יתרחשו בעתיד. חוק הוא פרוספקטיבי, אם הוא משנה אך לגבי העתיד את המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים חדשים, או של פעולות או של אירועים (מעשים או מחדלים) שנעשו או התרחשו לאחר כניסתו לתוקף. כך, למשל, כאשר החוק הוא פלילי, הוא יהא רטרוספקטיבי, אם הוא יהפוך לפלילית התנהגות, אשר התרחשה לפני חקיקתו ואשר בטרם הוחק החוק לא הייתה פלילית (ראה פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 223). לעומת זאת, הוא יהא פרוספקטיבי, אם הוא יהפוך לפלילית התנהגות עתידה, אשר לא הייתה פלילית בעבר. חוק מס יהא רטרוספקטיבי, אם הוא משנה את המעמד, התכונות או התוצאות המשפטיות של "אירוע מס", אשר התרחש לפני חקיקתו (בג"צ 334/85 [22] הנ"ל, בעמ' 741): הוא יהיה פרוספקטיבי, אם הוא יקבע את התוצאות המשפטיות של אירוע מס, אשר התרחש לאחר חקיקתו. חוק שעניינו חוזים יהיה רטרוספקטיבי, אם הוא ישנה את דין החוזה, כגון שיהפוך להפרה דבר שלפניו לא היה הפרה, או יעניק תרופה לפעולה שלא גררה אחריה תרופה לפני חקיקתו ויחיל עצמו על חוזים שנכרתו לפני היכנסו. אם החוק יחול רק על חוזים חדשים, הוא יהיה פרוספקטיבי. חוק ירושה חדש יהיה רטרוספקטיבי, אם הוא יוחל על יורשים שמורישם נפטר בטרם צאת החוק. הוא יהיה פרוספקטיבי, אם הוא יוחל על יורשים שמורישם נפטר לאחר צאת החוק (ראה ע"א 410/76 [8], בעמ' 597).

 חוק המאריך תקופת התיישנות פלונית הוא רטרוספקטיבי לגבי תביעות שעל-פי תקופת ההתיישנות הקודמת כבר התיישנו, והוא אינו רטרוספקטיבי לגבי תביעות שטרם התיישנו על-פי תקופת ההתיישנות הקודמת ואשר הוגשו בתקופה המוארכת (ראה:

 ע"א 316/56 [23]; ע"א 369/57 [24]; ע"א 150/62 [25]; ע"א 135/63 [26];

בג"צ 122/73 [21]; בג"צ 162/80 [27]. חוק המעניק זכות ערעור שלא הייתה קיימת קודם הוא רטרוספקטיבי, אם הוא מוחל על פסקי-דין שהפכו סופיים בטרם הוחק. הוא יהיה פרוספקטיבי, אם הוא יוחל על פסקי-דין שניתנו לאחר חקיקתו (ראה ע"א 22/56 [28]). בכל הדוגמאות האלה ובאחרות הקו המבחין הוא זה: חוק חדש, המוחל על מצב שנסתיים לפני חקיקתו (כגון מכר שנסתיים, תביעה שנסתיימה, אירוע מס שנסתיים) או על עובדות שנתרחשו לפני חקיקתו (ביצוע מעשים או מחדלים ההופכים לעוולה, או עבירה), מהווה החלה רטרוספקטיבית של החוק לעניין חזקת אי הרטרוספקטיביות.

 לעומת זאת, החלת החוק החדש על מצבים חדשים או על פעולות חדשות, שנתרחשו לאחר צאת החוק, מהווה החלה פרוספקטיבית של החוק.

 רטרוספקטיביות, אקטיביות, פרוספקטיביות

 11. מה דינו של חוק, החל על מצב דברים נתון (להבדיל מפעולה שנעשתה בעבר או מצב שנסתיים בעבר או מצב או פעולה שיתהוו אך בעתיד) הקיים ביום היכנסו לתוקף:

 האם החלת החוק על מצבים אלה היא רטרוספקטיבית או פרוספקטיבית? טול חוק חדש, הקובע כי בעלים של נכס חייב לשלם מס חדש. האם החלתו על מי שרכש בעלות באותו נכס לפני היכנסו לתוקף של החוק היא החלה רטרוספקטיבית של החוק? לדעתי, התשובה היא בשלילה. החוק יחול על כל בעלי הנכסים ביום חקיקתו, בלא שהחלתו עליהם היא רטרוספקטיבית. אכן, החלת החוק החדש תהא רטרוספקטיבית, אם היא תחול גם על מי שחדל להיות בעל נכס ביום כניסתו של החוק

= 779 =

 לתוקף (החלה על מי שהיה לו מצב של בעל נכס, ומצב זה הסתיים). החלתו של החוק אף אינה פרוספקטיבית (כלומר, מי שיהא בעל נכס בעתיד בלבד). החלתו של החוק על מי שהוא בעל נכס ביום כניסתו של החוק לתוקף היא החלה אקטיבית של החוק. החוק פועל מיד על מצב דברים כפי שהוא קיים ביום כניסתו לתוקף. נמצא, כי בצד מושג הרטרוספקטיביות ומושג הפרוספקטיביות קיים מושג האקטיביות. החלת חוק היא אקטיבית, אם היא מוחלת על מצב דברים המתקיים ביום כניסתו של החוק לתוקף. כך, למשל, חוק, המטיל מס על כל מי שהוא בעל זכות בעלות ביום חקיקתו, אינו חוק בעל תחולה רטרוספקטיבית ואינו חוק בעל תחולה פרוספקטיבית. הוא חוק בעל תחולה אקטיבית. הוא תופס ברשותו כל מי שמקיים את דרישות החוק ביום חקיקתו. יטען הטוען: החוק הוא רטרוספקטיבי, כי הוא משנה את התוצאות המשפטיות של רכישת הבעלות (פעולה) בעבר: עד לחקיקת החוק לא גררה רכישה זו תשלום מס כלשהו, ועתה היא גוררת אחריה תשלום מס. התשובה האינטואיטיבית על טיעון זה הינה, כי אם שינוי זה בחוק ייחשב לרטרוספקטיבי, כי אז כל חוק וחוק הוא רטרוספקטיבי, שכן יש בו כדי להשפיע, במישרין או בעקיפין, בצורה זו או אחרת, על תוצאות משפטיות של פעולות שנעשו בעבר או של מצבים שנסתיימו. אך מעבר לכך: החוק החדש בענייני מס על נכסים אינו רטרוספקטיבי מבחינתו של מי שהוא בעל נכס ביום חקיקת החוק, שכן הטעם של חזקת הרטרוספקטיביות אינו מתקיים בו. תכליתה של חקיקה זו לא הייתה לשנות את מהותן של פעולות שנעשו בעבר. מרכז הכובד של חקיקה זו הוא המצב הקיים בהווה, ולא הפעולות שנעשו בעבר. תכליתו של החוק החדש היא לגבות מס. הוא לא נועד לשנות פעולות שנעשו בעבר ולהשפיע עליהן. על-כן, אין חקיקה זו גוררת אחריה פגיעה בעקרונות של צדק, הגינות, יציבות, ביטחון וודאות, ואין היא בעלת אופי רטרוספקטיבי. מבחן הרטרוספקטיביות - לעניין תכלית החקיקה - אינו מתחשב בהשפעות עקיפין רחוקות אלה. מבחן הרטרוספקטיביות - לעניין תכלית החקיקה - מתמקד במטרה אשר לשמה באה החקיקה החדשה. אם מטרה זו הינה להסדיר את מיסוי הבעלות (ולא להעניש בעלים על רכישת הבעלות), החלתו על מי שרכש בעלות בעבר וממשיך להיות בעלים בהווה אינה החלה רטרוספקטיבית של החוק, אלא החלה אקטיבית שלו. טול דוגמה אחרת: חוק קובע עבירה חדשה של הפרת אמונים של דירקטור. תהא זו הפעלה רטרוספקטיבית של החוק החדש, אם הוא יוחל על הפרת אמונים (פעולה) שהתרחשה בטרם הוחק החוק. תהא זו הפעלה אקטיבית של החוק החדש (ולא רטרוספקטיבית או פרוספקטיבית), אם הוא יוחל על מי שמונה דירקטור בטרם הוחק החוק החדש אך הפר אמונים לאחר צאת החוק. לכאורה, עשוי אותו דירקטור לבוא ולטעון, כי אילו ידע, שדירקטור עשוי לעבור עבירה של הפרת אמונים, לא היה מסכים להתמנות כדירקטור. ייתכן אף כי מבחינתו הסובייקטיבית כך הוא הדבר. עם זאת, טענתו אינה טענה לעניין מהותה של הרטרוספקטיביות, שכן תכליתו של החוק הייתה להסדיר את התנהגותם (העתידה) של דירקטורים (בהווה ובעתיד) ולא להעניש דירקטורים שסרחו (בעבר). מבחינת התכלית, אשר אותו חוק נועד להגשים, הפעלתו על מי שמונה בעבר כדירקטור היא הפעלה אקטיבית ולא פרוספקטיבית. תפיסתו הסובייקטיבית של הדירקטור אינה קובעת את תכליתו של דבר החקיקה. תכלית זו נקבעת על-פי כללי הפירוש הנקוטים בידי בית המשפט בפירוש חוקים, תוך שבית המשפט בוחן את לשון החוק, את ההיסטוריה שלו ואת מקומו במבנה החוקי והחוקתי הכללי, תוך התחשבות בערכי היסוד של השיטה. במסגרתם של אלה - לעניין פירוש חוק העוסק במאטריה פלילית - יש להתחשב כמובן, בין השאר, בעקרון החוקיות. כאשר כל אלה נלקחים

= 780 =

 בחשבון, רשאי בית המשפט להגיע למסקנה, כי תכליתו של החוק לעניין הפרת אמונים של דירקטורים נועדה להסדיר את הגינות תיפקודם של דירקטורים בחברה ואת שמירת עניינה של החברה הנשלטת על-ידיהם, ולא לשוות תוצאות משפטיות לעצם פעולת המינוי של הדירקטור (שנסתיימה בעבר). תכלית זו ופירוש זה עולים בקנה אחד עם עקרון החוקיות בפלילים, שכן אין בהם משום הטלת אחריות פלילית בגין פעולות שנעשו בטרם הוחק החוק. האחריות הפלילית תוטל רק על פעולות עתידיות (החוק הוא פרוספקטיבי לעניין זה), אך החוק יוחל על מי שמכהן כדירקטור בעת חקיקתו (החוק הוא אקטיבי לעניין זה).

 אכן, בפסק הדין [IN RE A SOLICITOR'S CLERK (1957) ]36 - שצוטט בהסכמה בע"א 730/83-732, 2/84 [14] הנ"ל, בעמ' 179, ובבג"צ 334/85 [22] הנ"ל, בעמ' 736 - נחקק חוק שקבע, כי מקום שפקיד של עורך-דין מורשע בגניבה, ניתן ליתן צו, כי לא יועסק על-ידי עורך-דין כלשהו. נתעוררה השאלה, אם חוק חדש זה חל על פקיד שהורשע בגניבה בטרם הוחק אותו חוק. בית המשפט השיב על כך בחיוב וקבע, כי החלה זו של החוק על מי שהורשע בטרם הוחק החוק אינה החלה רטרוספקטיבית של החוק.

 אכן, החוק החדש לא נועד להעניש נוספות פקיד שהורשע בגניבה. החוק החדש נועד להסדיר את דרכי העסקתם של פקידים שהורשעו על-ידי עורכי-דין. החלתו של החוק החדש על מי שהורשע בטרם הוחק היא החלה אקטיבית של החוק ולא החלה רטרוספקטיבית

 שלו. עמד על כך השופט גודרד (GODDARD) בציינו, בעמ' 1222-1223:

IN MY OPINION THIS ACT IS NOT IN TRUTH RETROSPECTIVE. IT ENABLES AN..."

ORDER  TO  BE  MADE  DISQUALIFYING  A  PERSON FROM

ACTING AS A SOLICITOR'S CLERK

IN THE FUTURE AND WHAT HAPPENED IN THE PAST IS

THE CAUSE OR REASON FOR THE

MAKING  OF  THE  ORDER,  BUT  THE  ORDER HAS NO

RETROSPECTIVE EFFECT. IT WOULD BE

RETROSPECTIVE IF THE ACT PROVIDED THAT ANYTHING DONE BEFORE THE ACT CAME

INTO FORCE OR BEFORE THE ORDER WAS MADE

SHOULD BE VOID OR VOIDABLE OR IF A

PENALTY WERE INFLICTED FOR HAVING ACTED IN THIS OR ANY OTHER CAPACITY

BEFORE THE ACT CAME INTO FORCE OR BEFORE THE ORDER WAS MADE. THIS ACT

SIMPLY ENABLES A DISQUALIFICATION TO BE

IMPOSED FOR THE FUTURE WHICH IN NO

"WAY AFFECTS ANYTHING DONE BY THE APPELLAT IN THE PAST

 החלת החוק הייתה רטרוספקטיבית, אילו הפסילה מלשמש כפקיד עורך-דין הייתה נתפסת כעונש נוסף על מעשה הגניבה שבוצע בעבר. מקום שהפסילה מלשמש כפקיד אינה מכוונת כאקט עונשי, אלא כהוראה שנועדה להסדיר את העסקתם של עובדים, החלתה על מי שהורשע בעבר היא החלה אקטיבית של החוק ולא החלה רטרוספקטיבית שלו.

 12. הנה כי כן, חזקת אי הרטרוספקטיביות חלה, על-פי טעמיה ומהותה, על פעולות שהתרחשו בעבר ועל מצבים שנסתיימו בעבר, ואשר החוק החדש נועד ומכוון לשנות את פועלם המשפטי. חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה מקום שתכלית החקיקה היא להסדיר מצב קיים ונמשך, גם אם בכך עשויה להיות השפעה עקיפה על התרחשותן של פעולות שנעשו בעבר. חזקת אי הרטרוספקטיביות מתייחסת אפוא לפעולה או לאירוע (מעשה או מחדל) שהתרחשו בעבר או

= 781 =

 למצב שהתקיים בעבר ושאינו קיים עוד, ואשר החוק נועד לשנות את פועלם המשפטי.

 אין חזקת אי הרטרוספקטיביות מתייחסת למצב (נסיבות או תכונות) הקיים בהווה, ואשר החוק נועד לשנות את פועלו. טול חוק האוסר על מסירת כלי-נשק או על החזקתם שלא כדין. החוק נועד למנוע עיסקה או החזקה של כלי-נשק. אין זו החלה רטרוספקטיבית של החוק, אם הוא יוחל על כלי-נשק שיוצרו בעבר ושהיו קיימים כבר בעת חקיקתו. החוק לא נועד למנוע יצירת כלי-נשק (פעולה שנסתיימה בעבר), אלא עיסקה בהם (בעתיד) או החזקה בהם בהווה (מצב קיים). הוא יהיה בעל אופי רטרוספקטיבי, אם הוא יוחל על מכירת כלי-נשק שהתרחשה בטרם חקיקתו. על הבחנה זו

 בין אירועים שבעבר לבין נסיבות שבהווה עמד דריגה (DRIEDGER) בציינו:

WHERE THE FACT-SITUATION IS A STATUS OR CHARACTERISTIC (THE BEING"

SOMETHING), THE ENACTMENT IS NOT GIVEN RETROSPECTIVE EFFECT WHEN IT IS

APPLIED TO PERSONS OR THINGS THAT ACQUIRED THAT STATUS OR CHARACTERISTIC

BEFORE THE ENACTMENT, IF THEY HAVE IT WHEN THE ENACTMENT COMES INTO

FORCE:  BUT  WHERE  THE FACT-SITUATION IS AN EVENT

THE HAPPENING OF OR THE)

BECOMING SOMETHING), THEN THE ENACTMENT WOULD BE GIVEN RETROSPECTIVE

,EFFECT IF IT IS APPLIED SO AS TO ATTACH A NEW DUTY

PENALTY OR DISABILITY TO

,AN EVENT THAT TOOK PLACE BEFORE THE ENACTMENT" (E.A. DRIEDGER

.(CONSTRUCTION  OF  STATUTES  (2ND.  ED.,  1983)  192

 על-כן, חוק חדש, הקובע עילות גירושין חדשות, לא יהיה בעל אופי רטרוספקטיבי, אם הוא יוחל על מי שנישאו (רכשו סטאטוס של נישואין) לפני תחילתו ועדיין נשואים ביום חקיקתו. הוא יהיה בעל אופי רטרוספקטיבי, אם הוא יוחל על מי שהתגרש (אובדן סטאטוס הנישואין) לפני חקיקתו. תכלית החוק היא להסדיר מצב קיים של נישואין, ועל-כן אין הוא רטרואקטיבי כלפי מי שביום צאתו הם נשואים, אלא אקטיבי כלפיהם. בדומה, החוק הקובע, כי אין לסלק אלמנה ממקום מגוריה במשך 12 חודשים מיום שנתאלמנה, אינו מוחל רטרוספקטיבית, אם הוא מופעל לטובת מי

 שנתאלמנה לפני צאת החוק. זהו חוק אקטיבי. עמד על כך השופט דנמן ((LORD DENMAN

 בפרשת [THE QUEEN V. ST. MARY, WHITECHAPEL (1848) ]37 - דבריו צוטטו בהסכמה על-ידי השופט י' כהן בע"א 331/70 [29], בעמ' 257 - באומרו, בעמ' 814:

IT  WAS SAID THAT THE OPERATION OF THE STATUTE"

WAS CONFINED TO PERSONS WHO

HAD BECOME WIDOWS AFTER THE ACT PASSED, AND THAT THE PRESUMPTION

AGAINST A RETROSPECTIVE STATUTE BEING INTENDED SUPPORTED THIS

CONSTRUCTION:  BUT  WE  HAVE  BEFORE  SHEWN  THAT

THE STATUTE IS IN ITS DIRECT

OPERATION  PROSPECTIVE,  AS  IT  RELATES  TO  FUTURE

REMOVALS ONLY, AND THAT IT IS

NOT PROPERLY CALLED A RETROSPECTIVE STATUTE BECAUSE A PART OF THE

."REQUISITES FOR ITS ACTION IS DRAWN FROM TIME ANTECEDENT TO ITS PASSING

 על-כן, חוק חדש, הדורש תנאים נוספים לשם קבלת רישיון עיסוק או עסק, אינו מוחל רטרוספקטיבית, אם התנאי החדש נדרש ממי שהגיש בקשה לקבלת רישיון בטרם הוחק החוק

= 782 =

 (ראה בג"צ 334/85 [22] הנ"ל, בעמ' 736).

 13. ראינו, כי חוק הוא רטרוספקטיבי, אם הוא נועד לשנות, והלכה למעשה משנה, את פועלה המשפטי של התנהגות שהתרחשה בעבר או משנה מצב שהתקיים בעבר ואינו קיים עוד בהווה. חוק הוא אקטיבי (ולא רטרוספקטיבי), אם הוא נועד לשנות, והלכה למעשה משנה, את האפקט המשפטי של מצב קיים. ההבחנה בין פעולה (בעבר) לבין מצב (בהווה) היא לעתים קשה. טול חוק הקובע, כי חבר-כנסת שהורשע בעבירה פלונית יחדל מלכהן בכנסת. האם תהא זו הפעלה רטרוספקטיבית של החוק החדש, אם הוא יוחל על מי שבעת חקיקתו כבר היה חבר-כנסת אשר הורשע בעבר באותה עבירה פלונית? לדעתי, התשובה טמונה בתכליתו של החוק החדש: אם תכליתו של החוק החדש לקבוע עונש נוסף על ביצוע אותה עבירה פלונית, יהא בהחלתו על מי שביצע העבירה לפני חקיקת החוק משום החלה רטרוספקטיבית של החוק. לעומת זאת, אם תכליתו של החוק החדש היא להסדיר טוהר השירות בבית המחוקקים ולמנוע חברות בו לאנשים שביצעו עבירות מסוימות, לא יהא בהחלתו על מי שביצע עבירה לפני חקיקת החוק משום החלה רטרוספקטיבית של החוק. תהא זו החלה אקטיבית של החוק על אותם אנשים שבעת חקיקתו מצויים במצב הנמשך של "מי שהורשע". אכן, אם נאמר, כי החוק יוחל רק על מי שעבר עבירה פלונית לאחר צאתו, נוצר מצב דברים שבו החוק החדש הוא רק בעל אופי פרוספקטיבי.

 תחולת החוק בזמן ובעיית התכלית

 14. נמצא, כי התשובה לשאלת הרטרוספקטיביות, אקטיביות או פרוספקטיביות של דבר חקיקה קשורה בתכליתו של דבר חקיקה. עמד על כך דריג'ה, בספרו הנ"ל, באומרו, בעמ' 202:

IN  THE  END,RESORT  MUST BC HAD TO THE OBJECT"

OF THE STATUTE. IF THE INTENT

IS TO PUNISH OR PENALIZE A PERSON FOR HAVING DONE WHAT HE DID, THE

PRESUMPTION APPLIES, BECAUSE A NEW CONSEQUENCE IS ATTACHED TO A PRIOR

EVENT.BUT IF THE NEW PUNISHMENT OR PENALTY IS INTENDED TO PROTECT THE

."PUBLIC, THE ASSUMPTION DOES NOT APPLY

 יטען הטוען: נוצר כאן מעין מעגל שוטה. כדי לקבוע את תחולתו של חוק מבחינת הזמן (רטרוספקטיביות, אקטיביות ופרוספקטיביות) יש לקבוע את תכליתו של החוק;

 כדי לקבוע את תכלית החוק אנו נזקקים לחזקת התכלית בדבר אי הרטרוספקטיביות;

 כדי לקבוע אם חזקה זו חלה אנו נזקקים לתכלית החוק, וחוזר חלילה. התשובה לטיעון זה היא פשוטה: מעגל שוטה אינו קיים כלל ועיקר. לכל חוק תכליות מספר, הקשורות בהיבטים שונים שבו. חזקת התכלית בדבר אי-רטרוספקטיביות עוסקת בהיבט אחד בלבד, והוא היבט התחולה בזמן. לחוק היבטים אחרים. על הפרשן לפנות להיבטים אחרים אלה ולהעלות מתוכם את מגמת החוק ותכליתו (כגון האם הוא בא להעניש על מעשה שנעשה בעבר או להסדיר מצב נמשך בהווה). על רקע מגמות ותכליות אלו יפנה הפרשן אל בעיית התחולה של החוק בזמן. כמובן, בין שני ההיבטים (ההיבט הכללי והיבט הזמן) קיימים קשרים הדוקים. לעתים בחינת היבט הזמן עשויה להוביל את הפרשן לעיון מחדש בתכלית שקבע להיבט הכללי. אכן, התהליך הפרשני יסתיים רק עם מתן פסק הדין. עד אז יפנה

= 783 =

 הפרשן קדימה ואחורה, ימינה ושמאלה, ופעולה של כלים שלובים יגבש את תכליתה של החקיקה, על כל היבטיה. יש שופט אשר יחל בבעיית הרטרוספקטיביות, ויש שופט אשר יחל בתכלית הכללית. נקודות ההתחלה הן שונות, ולכל שופט נקודת התחלה משלו.

 הקובע הוא, כי נקודת הסיום היא אחת. בנקודת הסיום גיבש לעצמו השופט תמונה ברורה באשר למטרות ולערכים אשר החוק מבקש להגשים ובאשר למקומה של חזקת אי הרטרוספקטיביות במסגרת זו. אכן, לפנינו דוגמה יפה לפעולתו של ה"מעגל ההרמנויטי". מעגל זה קשור בטענה ההרמנויטית (הפרשנית), כי כדי להבין את הפרט יש להבין את המכלול, אך אין להבין את המכלול בלא להבין את הפרט (ראה לוי, הרמנויטיקה (1986)). שבירתו של מעגל הרמנויטי זה באה באמצעות ההבנה המוקדמת.

 איננו ניגשים לניתוחו של חוק מתוך לוח חלק. לכל אחד מאתנו הבנה מוקדמת פרי היותנו חברים בקהילייה המשפטית הישראלית. מכוח הבנה מוקדמת זו יש לנו תפיסה מוקדמת לכאורית של המכלול. אנו קוראים את החוק, ומתוך לשונו - ועל רקע השיטה המשפטית הישראלית והמציאות הישראלית הכללית המוכרות לנו - אנו מגבשים לעצמנו תפיסה ראשונית של משמעות המכלול. עם תפיסה ראשונית זו אנו ניגשים להבנת הפרט ומגבשים תפיסה ראשונית באשר להבנתו של זה. עתה אנו חוזרים למכלול ומשנים את הבנתנו אותו מתוך תפיסותינו את הבנת הפרט. מתוך הבנה מחודשת זו של המכלול אנו חוזרים לפרט, וחוזר חלילה, עד לגיבוש הכרעת הדין. אכן, פרשנות היא דו-שיח מתמיד בין הפרשן לבין הטקסט, בין אופקיו של הפרשן לבין אופקיו של הטקסט, עד למיזוגם של אופקים אלה בפסק הדין של השופט.

 15. סיכומו של דבר: כדי לעמוד על תחולתה או על אי-תחולתה של חזקת אי הרטרוספקטיביות יש לעיין בתכליתו הכללית של החוק: האם נועד החוק להשפיע על מעמדן המשפטי או על תכונותיהן המשפטיות או על תוצאותיהם המשפטיות של פעולות (מעשים או מחדלים) שהתרחשו בעבר או של מצבים משפטיים שהסתיימו בעבר, או שמא נועד החוק לתקן מצב קיים ונמשך, או שמא הוא נועד להשפיע על מצבים ופעולות עתידיים. אם תכליתו הכללית של החוק היא הראשונה, הרי תחול חזקת אי הרטרוספקטיביות. החלת החוק על פעולות שנעשו בעבר או על מצבים משפטיים שנסתיימו בעבר היא החלה רטרוספקטיבית של החוק, בניגוד לחזקת אי הרטרוספקטיביות. לעומת זאת, אם תכליתו של החוק היא השנייה, הרי אין תחולה לחזקת אי הרטרוספקטיביות. החלת החוק על מצבים קיימים היא החלתו האקטיבית של החוק. אם תכליתו של החוק היא השלישית, החלתו על מצבים ופעולות עתידיים היא החלה פרוספקטיבית של החוק. לחזקת אי הרטרוספקטיביות אין כל תחולה.

 סתירת החזקה בדבר אי-רטרוספקטיביות

 16. בטרם אעבור לנסיבותיו של המקרה המיוחד שלפנינו, ברצוני להעיר שלוש הערות אלה: ראשית, גם אם חזקת אי הרטרוספקטיביות חלה, אין משמעות הדבר כי החוק לא יוחל רטרוספקטיבית. בהיעדר הוראה חוקתית כנגד תחולה רטרוספקטיבית של דבר חקיקה, ובהיעדר הוראה מפורשת בחוק עצמו באשר לתחולתו בזמן, השאלה היא, כפי שראינו, פרשנית באופייה. החוק יוחל רטרוספקטיבית, אם תכליתו תוגשם על-ידי החלתו הרטרוספקטיבית:

 "...בדרך כלל אין מייחסים לחיקוק המשפיע על זכויות מהותיות תוקף למפרע. אך

= 784 =

 ברור שכלל פרשנות זה נדחה מפני רצון המחוקק היכול להתבטא במפורש או מכללא" (השופט ויתקון בע"א 12/68 [30], בעמ' 259).

 "מקום בו משתמעת מדבר החקיקה הנדון כוונה, שהוראה תהיה רטרוספקטיבית למרות היותה מהותית נוהגים לפי כוונת המחוקק ולא לפי כללי פרשנות גרידא..." (השופט ש' לוין בבג"צ 162/80 [27] הנ"ל, בעמ' 303). במסגרת גיבוש תכליתו של החוק יש להתחשב, כמובן, בחזקת אי הרטרוספקטיביות. עם זאת, לפנינו חזקה בלבד, וזו ניתנת ל"סתירה". אכן, על השופט-הפרשן להתחשב בכל הנתונים באשר לתכלית החקיקה ולגבש על-פי המכלול כולו את תכליתה (הסופית) של החקיקה. כפי שראינו, חזקת אי הרטרוספקטיביות מבוססת על מערכת שיקולים, אשר במרכזם עומדים שיקולים של שלטון חוק (ודאות וביטחון) ושיקולים אתיים (תוצאה בלתי צודקת ובלתי הוגנת). לעתים משקלם של שיקולים אלה, במסגרתו של דבר חקיקה נתון, אינו ניכר (השווה ע"א 27/64 [17]). טול חוק פלילי חדש, המבטל עבירה או מקטין את העונש עליה.

 החלתו על פעולות שנעשו לפני חקיקתו, ושהיו פליליות בהתרחשותן וגררו אחריה עונש גבוה, היא החלה רטרוספקטיבית של החוק החדש. עם זאת, החלה זו נראית כצודקת וכהוגנת (ראה פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 226). אמת, הערך החוקתי של שלטון החוק (במובן של השלטת החוק) נפגם, אבל תהא זו תוצאה בלתי ראויה, אם החברה תעניש היום אדם על עשיית מעשה שכיום נתפס כמותר, או אם תטיל עליו עונש כבד שעה שהמעשה דורש כיום עונש קל. באיזון הכולל בין הערכים המתנגשים יד ההחלה הרטרוספקטיבית על העליונה. עמד על כך המשנה לנשיא, השופט אלון. בציינו:

 "...הוראה פלילית שבאה להקל עם האדם... בין שמבטלת היא עבירה קיימת ובין שבאה היא להקל עונש שהיה קבוע לעבירה זו, הוראה כגון זו מן הראוי שתשפיע למפרע, היינו לעניין מי שעבר את העבירה לפני ביטולה או לפני ההקלה בעונשה. תחולת ההוראה הפלילית המקלה למפרע הסברה בכך, שמשגילה המחוקק שמעשה פלוני שוב אינו בבחינת עבירה או שיש להקל בעונשו, מן הראוי שהנאשם ייהנה מכך ולא ייענש על מעשה שהוא מותר בשעת הענישה ולא ייגזר עליו עונש שהוא חמור מזה שקיים בשעת גזירת הדין..." (ע"פ 63/89 [31], בעמ' 394).

 בדוגמה זו, ההתנגשות היא בין שתי חזקות תכלית (חזקת אי הרטרואקטיביות והחזקה, כי החוק מבקש להשיג תוצאות צודקות והוגנות). לעתים ההתנגשות היא בין חזקת התכלית (בדבר אי-רטרואקטיביות) לבין תכלית ספציפית, שעמדה ביסוד החקיקה ואשר הגשמתה מצדיקה החלת החוק למפרע

 (ראה R.H. GREENBLATT, "JUDICIAL LIMITATIONS ON

 ,RETROACTIVE CIVIL LEGISLATION" 51 NW.U.L.REV. (1956) 540; DE MARS

RETROSPECTIVITY AND RETROACTIVITY OF CIVIL LEGISLATION RECONSIDERED" 10"

OHIO N.U.L. REV. (1968) 253). על-כן עשוי חוק חדש, הקובע הוראות קוגנטיות באשר לחובות ולזכויות הנובעות מחוזה, להתפרש כמוחל גם על חוזים קיימים.

 האינטרס הציבורי בהגשמת ההוראות הקוגנטיות גובר על חזקת אי הרטרוספקטיביות ומביא לידי כך שהתכלית הכוללת והסופית של דבר החקיקה היא להחלתו הרטרוספקטיבית. על-כן הוחלט, כי מוצדק הוא להחיל רטרוספקטיבית חקיקה,

= 785 =

 שעניינה שינוי בדיני הלנת שכר בכל הנוגע לפשיטת-רגל; ובלשונו של השופט זוסמן:

 "...משהוברר שאדם אחר יקופח ואי-צדק ייגרם לו, אם לא יחול החיקוק החדש על זכות קיימת, שוב אין טעם להעמיד את המחוקק בחזקה שחפץ ביוקרה של זכות קיימת, אלא החזקה פועלת עכשיו לטובת החלת החוק למפרע, למען מנוע אי-צדק לאדם אחר" (ע"א 398/65 [3 הנ"ל, בעמ' 408).

 אכן, שיטת משפט שכל חוקיה פועלים למפרע חדלה להיות שיטת משפט (ראה פולר, בספרו הנ"ל, בעמ' 53), והוא הדין בשיטת משפט שמרבית חוקיה מופעלים למפרע. לא כן שיטת משפט הנותנת לחוקיה תוקף למפרע רק במקרים נדירים, מחושבים היטב. אין לומר, כי כל חקיקה למפרע היא שלילית ובלתי ראויה. כל חקיקה למפרע פוגעת אמנם בערכים חוקתיים מסוימים, אך לעתים היא מקדמת ערכים חוקתיים אחרים. בסופו של דבר, העיקר הוא באיזון הכולל בין השלילה לבין החיוב (השווה ע"א 201/62 [32], בעמ' 2763). עם זאת, נקודת המוצא העקרונית היא, כי חקיקה רטרוספקטיבית אינה ראויה. החזקה היא נגדה. ה"נטל" מוטל על המבקש לסתור אותה. אין זה מספיק - לשם סתירתה של החזקה - להראות כי הסדרו של החוק החדש טוב מההסדר הישן, שאם כן, כל חוק - שחזקה עליו שהוא טוב מקודמו - היה מוחל רטרוספקטיבית. בצדק ציין בית המשפט, כי:

 "...זוהי, בדרך כלל, מגמתו של חוק חדש או מתקן: להסיר את התקלה שהיתה מושרשת עד אותו זמן - להביא שיפור במצב הדברים הקיים; ואולם, אין במגמה זו כדי להשפיע, בהכרח, על השאלה אם היתה למחוקק הכוונה, בתיקונו, לפגוע בזכויות 'קנויות'. אחרת, אינך אלא מרוקן מתכנו את הכלל האוסר על ייחוס משמעות רטרוספקטיבית לחוקים חדשים" (ע"א 22/56 [28] הנ"ל, בעמ' 1383).

 נמצא, כי לא די בכך שהחוק החדש טוב מקודמו. יש להראות, כי קיים אינטרס ציבורי ליתן לחוק החדש תחולה רטרוספקטיבית, ואין להסתפק בתחולתו האקטיבית. זה אינו נטל קל, אולם זהו נטל שניתן להרימו בנסיבות מתאימות (ראה ש"ז פלר, "ההתיישנות בפלילים לאור משפט המעבר" הפרקליט כג (תשכ"ז) 204, 212).

 חזקת אי-רטרוספקטיביות וחוקת אי-פגיעה בזכויות מוקנות

 17. שנית, מן הראוי הוא להבחין בין חזקת אי הרטרוספקטיביות - עליה עמדנו עד כה - לבין חזקה אחרת, שעניינה אי-פגיעה בזכויות מוקנות. שתי אלה הן חזקות שונות ונפרדות

 (ראה .(B. SMITH, "RETROACTIVE LAWS AND VESTED RIGHTS" 5 TEX. L. REV

 232 (27-1926)). חזקת אי-רטרוספקטיביות עניינה בהחלת החוק על פעולות שהתרחשו בטרם הוחק, או על מצבים משפטיים שנסתיימו בטרם הוחק. חזקת אי הפגיעה בזכויות מוקנות עניינה ההנחה, כי חוק חדש לא בא לפגוע בזכויות קיימות. שתי אלה אינן

 היינו הך (ראה [WEST V. GWYNNE (1911) ]38; ראה גם: ,J. GHESTIN, G. GOUBEAUX

;TRAITE DE DROIT CIVIL: INTRODUCTION GENERALE PARIS, 2ND. ED., 1983) 265

C.B. (HOCHMAN, "THE SUPREME COURT AND THE

= 786 =

 CONSTITUTIONALITY

OF RETROACTIVE LEGISLATION" 73 HARV. L. REV. (1959-60) 692) טול חוק המפקיע מקרקעין מבעליהם. חוק זה - אם הוא יוחל על מקרקעין קיימים - אינו רטרוספקטיבי. תחולתו אקטיבית (מעתה ואילך, על בעלים בהווה ולא בעבר). עם זאת, חוק זה פוגע בזכות הבעלות המוקנית (ראה דריג'ה, בספרו הנ"ל, בעמ' 189). אכן, רבים מהחוקים החדשים פוגעים בזכויות מוקנות, שאם לא כן לא היו מחוקקים אותם.

 עם זאת, החוק אינו בהכרח רטרוספקטיבי. הוא אקטיבי או פרוספקטיבי. הנה כי כן, זכויות מוקנות עשויות להיפגע על-ידי חקיקה רטרוספקטיבית, אקטיבית או פרוספקטיבית. על-כן, תהא זו טעות אם נקשור בקשר בל-יינתק את מושג הרטרוספקטיביות במושג של זכויות מוקנות. אמת, חזקה על חוק שאינו בא לפגוע בזכויות מוקנות. זוהי חזקה חשובה, העומדת על רגליה שלה והנגזרת מזכויות אדם בסיסיות. בצדה קיימת חזקה אחרת, שעניינה אי-תחולה רטרוספקטיביות של דבר חקיקה. חזקה זו נגזרת משיקולים חוקתיים ואתיים. הפגיעה בזכויות מוקנות קשורה כמובן לשיקולים אלה, אך אין היא עומדת במרכזם. על-כן, הוראה מפורשת בחוק, כי הוא מכוון לפגוע בזכויות מוקנות (כגון חוק הפקעה או מיסוי), אין בה כדי להוות לשון מפורשת לתחולה רטרוספקטיבית של החוק. כל חזקה ומעמדה שלה, כל חזקה וכוחה שלה, וכל חזקה ודיניה שלה.

 חזקת אי-רטרוספקטיביות והבחנה בין מהות לדיון

 18. שלישית, דין מקובל הוא, כי חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה בחוק הקובע סדרי דין. התפיסה הינה, כי "חוק דיוני" יכול שיחול רטרוספקטיבית (ראה:

ע"א 238/53 [16]; ד"נ 25/80 [33], בעמ' 460). הכול מודעים לכך כי ההבחנה בין חוק דיוני לבין חוק מהותי קשה היא, ולעתים הרצון שלא ליתן להוראה תוקף למפרע גורר את סיווגה כהוראה מהותית (ראה מ' בן-פורת, "מבחנים לסיווג הוראה בדין כמהותית או דיונית" הפרקליט לח (תשמ"ח-מ"ט) 5, 16). בצדק ציין השופט ש' לוין, כי הבחנה זו היא במהותה פרשנית, ויש בה כדי להועיל לעתים (ראה ר"ע 231/86 [12], בעמ' 162; ראה גם בג"צ 162/80 [22] בעמ' 297). בהנחה שמצויה בידנו אמת מידה ראויה להבחנה בין הוראה דיונית לבין הוראה מהותית, הרי על-פי התפיסה המשפטית, המונחת ביסוד פסק-דיני זה, מרבית ההוראות הדיוניות, שלגביהן נקבע כי חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה עליהן, אינן הוראות רטרוספקטיביות כלל (ראה פלר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 216). הן אינן מתיימרות לחול על מצבים משפטיים שנסתיימו או על פעולות דיוניות (מעשים או מחדלים) שהתרחשו בעבר. הן מתיימרות לחול על מצב דיוני קיים, עומד ונמשך. על-כן, תחולתן בזמן היא אקטיבית, וחזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה בהן כלל. אכן, אם דין דיוני חדש (החל במועד ההליך השיפוטי) מחליף דין דיוני ישן (שעמד בתוקף בעת התגבשותה של עילת התביעה), אין בהחלת הדין החדש על עילת התביעה הישנה (התלויה ועומדת בפני בית המשפט) כדי להביא להחלתו הרטרוספקטיבית. הרטרוספקטיביות של הדין (הדיוני) החדש נקבעת על-פי השפעתו של הדין החדש על פעולות דיוניות (מעשים או מחדלים) שנעשו בעבר או על מצב משפטי דיוני שכבר נסתיים. הפעולות לעניין זה אינן הפעולות המגבשות את עילת התביעה המהותית, והמצב המשפטי שהתקיים בעבר אין עניינו מצב משפטי הקשור לדין המהותי. הפעולות והמצב המשפטי, אשר בהם עוסק החוק הדיוני החדש, הם הפעולות הדיוניות והמצב המשפטי הדיוני הנמשך (ולא פעולות או מצב משפטי הקשורים לדין המהותי המגבש את

= 787 =

 עילת התביעה). מטרת החוק הדיוני היא להסדיר את פועלן הדיוני על הוראותיו, והוא לא נועד לקבוע את פועלן המשפטי של ההתרחשויות בתחום המהותי. על-כן, עד כמה שפעולות דיוניות נעשות במסגרת הליך קיים ועד כמה שהן מעצבות מצב דיוני קיים (שטרם הסתיים), אין בהן כל היבט רטרוספקטיבי, ותחולתן היא אקטיבית. עמד על כך השופט הלוי בע"א 135/63 [26], בעמ' 1870:

 "הכלל כי חוק דיוני חל ל'מפרע' אינו מייחס, לפי דעתי, למחוקק כוונה להתערב בשלבים קודמים של הדיון ולהעביר תחת שבט ביקורתו הליכים שנעשו לפני תחילת החוק החדש. המלה 'למפרע' בהקשר זה אינה משמשת במשמעותה הרגילה של 'ייחוס לאחור'...

 ...כל עיקרו של הכלל הנזכר אינו אלא לומר כי חוק המשנה את סדרי הדין תופס מיד וחל על כל דיון (במקרה של דיון שכבר הוחל בו - על המשך הדיון) המתנהל בבית-משפט אחרי כניסת החוק לתוקפו, מבלי לשים לב - וזהו טעם המלה 'למפרע' ומשמעותה בהקשר זה - לא למועד היוולדה של עילת התביעה ולא למועד הגשת התובענה".

 וברוח דומה ציין השופט זוסמן, בע"א 350/74 [34], בעמ' 213:

 "...אם כי המימרה שחוק דיוני כוחו למפרע שגורה בפי משפטנים, למעשה אין לנו כאן ענין בו הוחל חוק חדש על עיסקה שנעשתה לפני צאת החוק. 'חוק דיוני כוחו למפרע' אינו משמיע אלא זאת, שחוק כזה חל על כל ענין הבא בפני השופט אחר שהוחק החוק, ואחת היא אם ההליך נפתח לפני צאת החוק האמור או אחריו, ואף אין נפקא מינה בכך שהעילה נושא אותו הליך תמה והושלמה כולה בעבר".

 נמצא, כי עד כמה שחוק דיוני חדש אינו משנה את תוצאותיו המשפטיות של מצב דיוני שהסתיים לפני מועד תחולתו, אין הוא בעל תוקף רטרוספקטיבי כלפיהן (ראה ש"ז פלר, "על רטרואקטיביות דיני ההסגרה ועל השפעת החנינה עליה" משפטים ד (תשל"ב-ל"ג) 408,403). תחולתו כלפי אותו מצב דברים דיוני נמשך היא תחולה אקטיבית ולא רטרוספקטיבית. עמד על כך השופט ש' לוין, בציינו:

 "אם נמיינה כדיונית, כי אז אין לך פגיעה בכלל, לא רטרוספקטיבית או אחרת, ותחילתה של הנורמה הנידונה אך מכאן ואילך, אם כי בשגרת הלשון אנו מדברים על קיומו של דבר חקיקה רטרוספקטיבי" (בג"צ 162/80 [27] הנ"ל, בעמ' 298).

 אכן, אילו קבענו, כי הדין הדיוני החדש יחול רק על תביעות חדשות, היינו נותנים לו תוקף פרוספקטיבי. נמצא, כי במרבית המקרים אין זה מדויק לומר, כי חזקת אי הרטרואקטיביות אינה חלה בדין הדיוני. לדעתי, דרך ראויה יותר להביע אותו רעיון היא בקביעה, כי במרבית המקרים תחולתה של הוראה דיונית היא אקטיבית, ועל-כן אינה מתעוררת כלל חזקת אי הרטרואקטיביות. אכן, באותם מקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם דין דיוני מוחל

= 788 =

 רטרוספקטיבית - כלומר, משנה מצב משפטי דיוני שכבר נסתיים או משנה את האופי המשפטי והתוצאות המשפטיות של פעולות דיוניות שהתרחשו בעבר - תחול בו חזקת אי הרטרוספקטיביות. כך, למשל, אם חוק חדש מאריך תקופת התיישנות (אזרחית), החלתו על תקופת התיישנות שכבר נסתיימה בעבר (מצב משפטי שנסתיים) מהווה החלה רטרוספקטיבית, וחזקת אי הרטרוספקטיביות צריכה לחול. כמובן, יהא מקום לאזן בין חזקה זו לבין חזקות אחרות או בין חזקה זו לבין תכלית החוק הדיוני, כפי שהיא עולה ממקורותיו האחרים, כדי לגבש את התכלית הכוללת והסופית של ההוראה הדיונית. ייתכן כי בסופו של תהליך זה ההחלטה תהא, כי ההוראה הדיונית חלה רטרוספקטיבית, חרף תחולתה של חזקת אי הרטרוספקטיבית (ולא בשלב אי-תחולתה).

 מן הכלל אל הפרט

 19. על רקע גישתנו הכללית למהותה של חקיקה רטרוספקטיבית קמה ועומדת השאלה העומדת להכרעתנו בערעור זה. השאלה הינה, אם תיקון הפקודה, בהוספתו של סעיף 29א לפיו הוסמכה ועדת השחרורים לבטל רישיון להלך חופשי של אסיר אף לאחר תום תקופת הרישיון, פועל רטרוספקטיבית כלפי המערערת. לעניין זה יש להתחשב, כמובן, בשני הנתונים הבאים: האחד, כי על-פי הדין, שעמד בתוקפו שעה שהמערערת הפרה את רישיון החופש שלה, לא הוסמכה ועדת השחרורים לבטל את רישיונה לאחר תום תקופת הרישיון; שנית, כי התיקון לפקודה נעשה בתוך תקופת הרישיון של המערערת. על רקע נתונים אלה כולם, האם החלתו של סעיף 29א לפקודה על המערערת מהווה החלה רטרוספקטיבית של התיקון? אם התשובה היא בשלילה, דין טענת המערערת - כי ועדת השחרורים לא הוסמכה לדון בביטול רישיון האסיר שלה - להידחות. אם התשובה היא בחיוב, יהא עלינו לבדוק, אם חרף הרטרוספקטיביות של החקיקה יש מקום להפעילה כלפי המערערת.

 20. לשם מתן תשובה לשאלה הרטרוספקטיביות יש לבחון את מטרתו של התיקון בפקודה. האם הוא נועד לקבוע תוצאות משפטיות נוספות למי שביצע עבירה פלילית, או שמא הוא נועד להסדיר את מצבו של אסיר, אשר הוענק לו רישיון להלך חופשי ואשר הפר את תנאי הרישיון? אם התשובה הינה, כי מטרת התיקון בפקודה הייתה להוסיף סנקציות נוספות למי שעבר עבירה פלילית, כי אז החלת התיקון על מי שעבר עבירה בטרם הוחק מהווה החלה רטרוספקטיבית של התיקון עליו. לעומת זאת, אם התשובה הינה, כי מטרת התיקון הייתה להסדיר את המצב (הנמשך) של אסיר ברישיון שהפר את תנאי הרישיון תוך תקופת הרישיון, כי אז החלת התיקון על מי שביום חקיקתו הינו אסיר ברישיון אינה החלה רטרוספקטיבית של התיקון, אלא החלה אקטיבית שלו. נראה לי, כי לא יכולה להיות מחלוקת על כך, כי מטרת התיקון אינה קביעתן של סנקציות נוספות של ביצועה של עבירה פלילית. התיקון בחוק לא נועד להעניש נוספות עבריין. כל מטרתו של התיקון לא הייתה אלא להסדיר את מעמדו של אסיר ברישיון שהפר את תנאי הרישיון. על כך אנו למדים מלשון התיקון ומההיסטוריה החקיקתית שלו. כפי שראינו (ראה פיסקה 4 לעיל), בטרם התיקון היה הדין פגום, וועדת השחרורים נאלצה לעתים לבטל על-תנאי רישיון של אסיר. הדבר פגע באסירים ובעבודתה של ועדת השחרורים

= 789 =

 גם יחד. בתי המשפט הלינו על מצב דברים זה (ראה פיסקה 5 לעיל). התיקון נועד להסדיר את מעמדם של האסירים, שהפרו את תנאי הרישיון, ואת סמכויותיה של הוועדה. הוא לא בא להטיל סנקציות חדשות על עבריינים. מכאן מתבקשת המסקנה, כי התיקון בפקודה אינו בעל תחולה רטרוספקטיבית כלפי העותרת וכלפי כל אסיר אחר במצבה. התיקון של הפקודה מוחל באופן אקטיבי על כל מי שהינו אסיר ברישיון בעת חקיקתו. לדעתי, ניתן היה לקבוע, כי התיקון הוא רטרוספקטיבי, רק אם הוא היה מוחל גם על אסיר ברישיון, שסיים את תקופת הרישיון בטרם הוחק התיקון. החלתו של התיקון על אסיר שכזה משמעותה החלת התיקון - אשר נועד להסדיר את מצבו של אסיר ברישיון - על מצבים משפטיים (אסירים ברישיון) שכבר נסתיימו. לא כן אם התיקון בחוק יצא בתוך תקופת הרישיון. במצב דברים זה התיקון מופעל על מצב דברים נמשך (אסיר ברישיון), והחלתו היא אקטיבית ולא רטרוספקטיבית. אכן, אילו גרסנו, כי התיקון בפקודה אינו מוחל על העותרת, היינו קובעים, כי התיקון מוחל רק פרוספקטיבית. אין כל ביסוס לאפשרות זו. על-פי תכלית החקיקה, היא נועדה להסדיר את מעמדם של אסירים, אשר בעת חקיקת החוק או לאחריה הם אסירים ברישיון, ועל-כן חזקת אי הרטרוספקטיביות אינה חלה. החוק מופעל - כפי הדבר במצב הדברים הרגיל - באופן אקטיבי על כל מי שהינו אסיר ברישיון הן ביום כניסתו של החוק לתוקף והן לאחר מכן.

 פתרון חלופי על-פי הגישה הקלאסית

 21. לאותה תוצאה ניתן להגיע, במקרה המיוחד שלפנינו, על-פי ההבחנה הקלאסית בין הוראה דיונית לבין הוראה מהותית ובין פגיעה בזכות מוקנית לבין פגיעה בציפייה גרידא. על-פי הבחנה זו, התיקון בפקודה הוא בעל אופי דיוני. הוא נועד לקבוע דרכי הגשמה של מצב משפטי נתון ולא את תוכנו ואת מהותו של מצב משפטי זה עצמו. הוראה דיונית - כך גורסת הגישה הקלאסית- פועלת באופן רטרוספקטיבי, ועל-כן אין לה למערערת על מה להלין. אין לה לעותרת זכות מוקנית בסדרים המשפטיים הקשורים באסיר ברישיון. זו הייתה גם גישתו של בית המשפט המחוזי.

 על-פי השקפתו, אין לו לאסיר זכות מוקנית להלך חופשי. ההוראות בעניין רישיון האסיר עניינן פריווילגיה של האסיר ולא זכות הקנויה לו. כאשר המערערת ביצעה עבירה בתוך תקופת הרישיון, היה עליה לדעת שהיא נוטלת על עצמה סיכון שרישיונה יופקע. בנסיבות אלה - כך קבע בית המשפט המחוזי- התיקון אינו פוגע בזכויות המערערת, אלא מסדיר את סדרי נוהל העבודה של ועדת השחרורים. התיקון יוצר אך ארכה של זמן מיום ההרשעה ועד ליום ההפקעה לגבי העבירות שבוצעו בתקופת הרישיון. הוראה המאריכה מועד לביצוע פעולה הינה בדרך כלל הוראה דיונית. כל עוד לא חלפה תקופת הרישיון הייתה למערערת אך "ציפיה שלא להיות מוטרדת על-ידי הוועדה, ציפיה אך לא זכות מוקנית שלא יחול שינוי בחוק". נמצא, כי על-פי גישתו של בית המשפט המחוזי החלת התיקון לפקודה על עניינה של המערערת מהווה את החלתו הרטרוספקטיבית, אך מכיוון שתיקון הוא בעל אופי דיוני, אין כל חזקה כנגד החלה זו. נהפוך הוא: חוק דיוני מוחל, כדבר שבשגרה, באופן רטרוספקטיבי. כפי שראינו, הגעתי לאותה תוצאה עצמה בדרך אחרת. על-פי גישתי שלי התיקון אינו רטרוספקטיבי אלא אקטיבי, ומטעם זה אין חזקת אי הרטרוספקטיביות חלה.

= 790 =

 22. סיכומו של דבר: ועדת השחרורים הייתה מוסמכת לבטל את רישיון האסיר של המערערת, גם לאחר תום תקופתו, ובלבד שהביטול מקיים את התנאים הקבועים בסעיף 29א(ב) לפקודה. אין כל טענה, כי תנאים אלה לא קוימו בעניינה, ועל-כן המסקנה הסופית, לעניין הסמכות, הינה, כי ועדת השחרורים פעלה במסגרת סמכותה.

 בעיית שיקול הדעת

 23. ועדת השחרורים קיימה שלוש ישיבות בעניינה של המערערת. היא האזינה לעדויות של קציני מודיעין. היא עיינה בפסקי-דין שניתנו בעניינה של המערערת.

 היא שמעה את טיעוני הצדדים. היא ניתחה את קורות המערערת, כפי שהן משתקפות בפסקי הדין השונים. היא ציינה, כי המערערת "חדרה לעולם התחתון ומסתבכת שוב ושוב עם החוק, וכי לא עברו ימים מרובים והיא לא רק הפרה את תנאי שחרורה ובאה לבית-הסוהר על מנת לבקר את אהוב ליבה המרצה עונש של מאסר עולם... אלא גם החזיקה בעת ביקור זה באקדח טעון בשמונה כדורים". מתוך הדינים והחשבונות המודיעיניים למדה הוועדה, כי המערערת, לאחר שחרורה ברישיון, התחברה עם "עבריינים מראשי הפשע בארץ לצורך תכנון בריחתו של הרצל אביטן". כן למדה הוועדה על דבר מעורבותה של המערערת בסחר סמים. נתונים אלה מצדיקים את השימוש שעשתה ועדת השחרורים בשיקול-דעתה, וכמו בית המשפט המחוזי אף אנו איננו סבורים - כי יש יסוד להתערבותנו.

 התוצאה היא כי דין הערעור, על שני חלקיו, להידחות.

 המשנה לנשיא מ' אלון: קראתי בעניין רב את דבריו של חברי, השופט ברק, באשר להגדרה ולהבחנה בין התחולה למפרע (רטרוטפקטיבית), התחולה מכאן ולהבא (פרוספקטיבית) והתחולה האקטיבית. נוטל אני רשות שלא להאריך בדברים בסוגיה שלפנינו ואסתפק בציון שתי הערות. האחת - באשר לקנה המידה של תכלית החקיקה ובאשר לאופן קביעתו של קנה מידה זה. בשימוש בקנה מידה זה מצווים אנו בזהירות מרובה -

 "...שהרי מושגים אלה - תכלית החקיקה והיסטוריה חקיקתית ופרלמנטרית - מושגים עמומים ובלתי מוגדרים הם, ויכול אתה למצוא להם רמזים לכאן ולכאן והדגשים לכאן ולכאן. אין אני בא לשלול את השימוש בהם כל עיקר, ולא באתי אלא לומר, ששימוש זה צריך שייעשה במידה מועטה, וכטפל לנקודת המוצא העיקרית של הפרשן במלאכת פרשנותו, והיא: משמעות לשונו של החוק והכוונה העולה מתוכו ומתוכנו, מהיקשו וממורשתו" (בג"צ 142/89, 172 [35], בעמ' 563).

 וההערה השנייה - באשר לתהליך הפרשני הנקוט בידי השופט ביושבו על מדין.

 ודאי הוא, שהשופט מצווה הוא בתהליך זה על מספר עקרונות-על וכללי-יסוד שבתורת הפרשנות, אך חלק נכבד וגדול באומנות הפרשנות הנקוטה בידי השופט הוא, כדבריו המאלפים של המאירי, כי "אין לו לדיין אלא מה שיראה בעיניו ובאזניו ישמע ולבבו יבין": המאירי, בית הבחירה, כתובות, נא,

= 791 =

 ב[א] (בית הבחירה לר' מנחם בר' שלמה לבית מאיר, המכונה המאירי, המאה השלוש עשרה, דרום צרפת) והשווה: מלכים א,ג, ט[ב]; ישעיה, ו, י [ג]; סנהדרין, ו, ב [ד].

 ראיית העין, שמיעת האוזן והבנת הלב - כל אלה, יחד ולחוד, ממלאים תפקיד מכריע באומנות הפרשנות של השופט בבואו לפסוק בעניין שלפניו.

 כאמור, נוטל אני רשות שלא להאריך בדברים בסוגיה שלפנינו, שהרי, כדברי חברי הנכבד, ניתן להגיע במקרה דנן לתוצאה אליה הגיע חברי גם על-פי הגישה הנקוטה בידינו, ודעתי כדעת חברי בכל הנוגע למסקנה אליה הגיע.

 השופט ג' בך: גם דעתי היא, כי ועדת השחרורים הייתה מוסמכת לבטל את רישיונה של המערערת לילך חופשייה, בהסתמך על ההוראה הכלולה בסעיף 29א לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש] (להלן - הפקודה), שהוספה בתיקון לפקודה (חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 11)), שנתקבל ביום 20.7.89.

 מאחר שהתיקון לפקודה נתקבל לפני שנסתיימה תקופת הרישיון, ומאחר שהוא מתייחס להוראה דיונית בלבד בדבר מועד הדיון וההחלטה של ועדת השחרורים בנושא של הפרת תנאי הרישיון על-ידי אסיר משוחרר, מבלי שמצבו של האסיר הנוגע בדבר מושפע על-ידי כך באופן מהותי, הרי אין מניעה להפעלת ההוראה המתקנת מיום קבלתה, אף ביחס להפרת רישיון שאירעה קודם לכן. ניתן להגיע למסקנה זו הן מהנימוק שבנסיבות הנתונות אין לפנינו הוראה רטרואקטיבית על-פי משמעותו האמיתית של מונח זה, ובין מפני שמכל מקום אין החזקה בדבר אי הרטרואקטיביות של חוקים חלה על המקרה דנן. מקובלת עלי הנמקתו של חברי הנכבד, השופט ברק, בנקודות אלה.

 אשר להבחנה שעושה חברי בין שלוש קטיגוריות של מקרים, היינו תחולה רטרואקטיבית, תחולה אקטיבית ותחולה פרוספקטיבית, הרי הייתי, כשלעצמי, מסתפק בהשארת שתי הקטיגוריות המקובלות, היינו תחולה רטרואקטיבית מצד אחד ותחולה פרוספקטיבית מצד שני, על כנן. בעיניי, מה שקרוי בפי חברי "תחולה אקטיבית", זהו רק סוג מסוים של תחולה פרוספקטיבית, אשר לגביו קיים קשר כלשהו בין ההוראה המופעלת מיום החקיקה ואילך ובין המצב הקיים, ואינני מוצא תועלת מעשית בסיווג נפרד לעניין זה.

 החלוקה הפנימית בין סוגי המשנה האמורים נראית לי גם פרובלמטית. רק לצורך הדגמה אזכיר אחת הדוגמאות שניתנו על-ידי חברי הנכבד, היינו של החוק הקובע עבירה חדשה של הפרת אמונים מצד דירקטור של חברה. לדעת השופט ברק, אם סעיף עונשין זה יוחל על מי שמונה דירקטור בטרם הוחק החוק החדש, אך המדובר בהפרת אמונים שתבוצע לאחר צאת החוק, אזי הפעלת אותו סעיף על מי שמונה בעבר כדירקטור היא הפעלה "אקטיבית" ולא "פרוספקטיבית". חברי מדגיש, שלאור העובדה שהדירקטור מונה כבר לפני כן, הרי המדובר בהפעלת החוק החדש על מצב קיים, והוא גם מציין, ש"...שעשוי אותו דירקטור לבוא ולטעון, כי אילו ידע, שדירקטור

= 792 =

 עשוי לעבור עבירה של הפרת אמונים, לא היה מסכים להתמנות כדירקטור". טענה אחרונה זו אמנם לא תכניס את החקיקה האמורה לקטיגוריה של תחולה רטרוספקטיבית, אך עולה מדברי חברי שיש בה כדי להכניסה למסגרת של "תחולה אקטיבית".

 נראה לי, כי יש לראות בדוגמה האמורה משום תחולה פרוספקטיבית מובהקת. תכלית החוק היא להביא, מעתה ואילך, להענשת דירקטור, המועל באמון החברה, ולהרתעת דירקטורים מלהפר חוק זה, ואין נפקא מינה, אם המדובר בדירקטורים קיימים או בדירקטורים אשר ימונו בעתיד. העובדה, שדירקטור מסוים יסבור, שלא היה מסכים להתמנות לו ידע שיתקבל חוק כזה, אינה רלוואנטית בעיניי; אם ירצה, יוכל להתפטר מתפקידו זה אחרי קבלת החוק. טענה דומה יכולה למעשה להישמע על-ידי כל בעל תפקיד, שלגביו מתקבל חוק מסוים המכיל סנקציה על פעילו זו או אחרת.

 כדי לסכם את עמדתי בנקודה זו: לאור הקשיים הכרוכים בקלסיפיקציה הנוספת האמורה, ומאחר שעולה אף מדברי חברי, שאין בפועל הבדל מעשי, לצורך העניין שלפנינו, בין התחולה הפרוספקטיבית של חקיקה ובין מה שמכונה "תחולה אקטיבית", הרי רצוי שנתמקד בשתי הקטיגוריות, אשר המאפיין אותן הוא המבט לעתיד או לעבר.

 עולה מהפסיקה האנגלית, אותה מצטט חברי, שזהו הסיווג הבלעדי הנוהג גם שם.

 בכפוף להערה הנ"ל מצטרף אני כאמור לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ברק.

 התוצאה היא, כי דין הערעור, על שני חלקיו, להידחות.

 ניתן היום, כ"ו בניסן תשנ"ב (29.4.92).