הפרקליט לח 491 , תשמ"ט
" פ יברוק" ראיות - האם הותר הרסן ?
(פ"ח 546/86 מדינת ישראל נ' כץ1 ו-ב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל1א )
מ את:
ד"ר חיים משגב
בשני מקרים שהגיעו לאחרונה לערכאות התברר שפרקליט מחוז אישר מראש למשטרה ל"פברק" ראייה כנגד חשוד, על מנת להניעו, בד רך זו, להודות בעבירה שבביצועה הוא נחשד. יצויין מיד, שלא היתה כל כוונה להסתיר זאת מבית המשפט, או מהסניגור, בשלב של בירור הראיות במשפט. העובדה שפרקליט המחוז נתן את הסכמתו לדרך כזו של חקירת החשוד תועדה בתוך תיק החקירה. יחד עם זאת, דומה שיש לראות בכך תפנית של ממש ב שיטות החקירה של משטרת ישראל, באישורו של מי שעומד בראש מערכת התביעה, במחוז שבו נערכה חקירה .
בענין ביטר ביקשה המשטרה אישור לחיבור מיסמך משטרתי כוזב, שלפיו נמצאו טביעות א צבעות של ה חשוד על עטיפת ניילון, בה נמצאה כמות גדולה של הירואין. בענין כץ נתבקש האישו ר כדי ל"פברק" מיברק של המעבדה לזיהוי פלילי שליד המטה הארצי, שלפיו נמצאו טביעות אצבע של החשוד בדירה של מתלוננת בעבירה של נסיון לאונס .
בית המשפט העליון כבר התבטא לא אחת בנושא זה של גביית הודאות מחשודים לאחר שננקטו תחבולות כאלה או אחרות במהלך חקירתם. בפרשת כ הן נ' מ דינת ישראל2 קבע השופט ויתקון שיש להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה בפשע, ובפרט במלחמתה בפשע מאורגן, שמבצעיו הם ביריונים ואנשי העולם התחתון :
"... ח קירתו של פושע אינה משא ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי . במשא ומתן כזה הייתי דורש מן הסוחר שלא ישאיר את בעל שיחו בספק על כך, שלא נמצאו טביעות אצבע על השיקים או, אם נמצאו, שאינם שלו. מחוקר משטרה המשתדל לדובב חשוד (וכאן מותר לי להזכיר שעברו של החשוד ידוע לחוקר), אין אני דורש "הגינות" כזאת. זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ל"הישבר"; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה"3 .
---------------
1 . ל א פורסם, להלן: ענין כץ .
1א . פ"ד מא (1) 52 , להלן: ענין ביטר .
2 . ע"פ 216/74 , 243/74, פ"ד כט (1) 340 .
3 . שם, בע' 352. ע"פ 186/55 מיזאן נ' היועמ"ש, פ"ד יא 769 , קבע השופט ו יתקון, ב אותו נושא, שאין פוסלים הודאה שנתקבלה מפי חשוד בעבירה על-ידי תחבולה או אפילו מעשה מירמה. דברים באותה רוח נאמרו גם בע"פ 28/59 פלוני נ' היועמ"ש, פ"ד יג 1205 , וכן בענין כץ, נשוא רשימה זו, שם קבע בית המשפט :
"... א ין כל רע בחקירה מאומצת ואינטנסיבית של הנאשם ואף לא בנקיטת שיטת 'המקל והגזר', עליה התלונן הסניגור..."
= 492 =
בפר שת ביטר קבע השופט בך כי במהלך חקירתו של חשוד ניתן לעיתים לומר לו דברים שאינם תואמים את האמת לאמיתה, על מנת לבחון את תגובותיו. אלא שלדעתו חייבים לתחום ג בולות לשימוש באמצעים כאלה וחיבור מיסמכים שיקריים ו"מפוברקים" חורג מתחום המותר ;
"... י שנו הבדל משמעותי בין אי-גילוי האמת או אף אמירת אי-אמת לנחקר לבין הטעייתו על ידי חיבור מסמכים כוזבים המתיימרים להיות ראיות ממשיות .
ישנה כאן סכנה, כי ייפרץ כל סכר. אם מותר למשטרה ולתביע ה ל"פברק" אישור כוזב בדבר תוצאות בדיקת טביעת אצבע, אזי אין מניעה לכך, שמחר תזוייפנה טביעות אצבע עצמן וכן בדיקות באליסטיות, בדיקות של גופות לאחר המוות, הודעות של עדים, חתימות על גבי שיקים ומסמכים אחרים וכו'. לא נראה לי, כי תחבולה שלובשת צורה קיצונית ובוטה כזו הינה לגיטימית, ואפילו אין כוונה להעלים בסופו של דבר את פרטי התחבולה מפני בית המשפט ומפני הנאשם..."4 .
ל דעת השופט בך יש להבחין הבחן היטב בין אמצעי, שיש בו כדי להביא לפסילת הודאה כראייה, לבין אמצעי, הראוי לגינוי ולביקורת בשל חוסר ההגינות שבו .
על הבחנה זו, בין אמצעי שיש בו כדי לפסול את ההודאה שנתקבלה לבין אמצעי בלתי הוגן שאיננו מגיע לדרגה כזו, עמד לאחרונה גם בית המשפט לערעורים באנגליה בפרשת .5 R.v. Mason במיקרה זה נאמר לחשוד בהצתה שטביעות אצבעותיו נמצאו על חתיכה של בקבוק ששימש להצתה. משביקש החשוד להיפגש עם ע ורך דינו לפני שיגיב, אופשר לו הדבר. גם לעורך הדין נמסרו פרטים על אותה "ראייה" שנמצאה כביכול. עורך הדין ייעץ לחשוד, ככל הנראה, להודות בחלקו בפרשה. בבית המשפט התנגד בא כוחו של החשוד, שהפך לנאשם, להגשת ההודאה כראייה נגדו, אך התנגדותו נדחתה .
בערכאת הערעור נקב ע שסעיף 78 ל-1984 , Act Evidence Criminal & Police צ ריך לחול על מיקרה כזה. להלן נוסחו של סעיף זה :
“78-(1) In any proceedings the court may refuse to allow evidence
on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to
the court that , having regard to all the circumstances including the
circumstances in which the evidence was obtained , the admission of
the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the
proceedings that the court ought not to admit it”6
ל דעת בית המשפט לער עורים פירושו הנכון של סעיף 78 לחוק הוא שלשופט שיקול דעת כללי שלא להתיר הגשתה של ראייה מכל סוג שהוא, בגלל טעמים שאינם דווקא
---------------
4 . ש ם, בע' 55 .
5 . דווח ב- .Crim.L.R. [1987] 757
6 . סעיף 76 לחוק האנגלי מטפל ישירות בשאלה של קבילות הודאות של נאשמים. על-פי החוק ה קודם
(ה , (Common Law - ה מבחן היה של רצון טוב וחופשי ("Voluntary"). ר אה פסק הדין ה מנחה בענין זה: .R. v. Ibrahim [1914] A.C. 599 החוק החדש מאמץ, לעומת זאת, את מבחן האמינות של ההודאה (Reliability) , כשהוא קובע שני מבחנים לכך .
= 493 =
כ אלה הנ וגעים לאמינותה של הראייה. שיקול דעת כזה היה לשופט באנגליה, גם על-פי החוק המקובל
(ה- (Common Law 7 .
בית המשפט לערעורים קיבל את הערעור וקבע כי נסיבות הענין הצדיקו את הפעלת שיקול הדעת ה ניתן לשופט לפי סעיף 78 (על-פי הדיווח של : (L. Knapman
“It was not dispute that the police had practised deceit on the appellant and on his solicitor. However it was not for the court to discipline the police for such misbehavior. The trial judge recognized that he had a discretion in relation to the evidence but omitted a vital factor from his consideration - the deceit practiced upon the solicitor. Had he not done so , he would in the court`s opinion come to a contrary conclusion and not admitted the evidence of the confession…”8
ה שופט בך, בהחלטתו כפרשת ביטר, לא התייחס למעשה ישירות לשאלה של קבילותה של הודאת נאשם, כאשר מתברר שהיא ניתנה בעיקבות התחבולה "הלא הוגנת". באותו מיקרה לא התפתה החשוד להודות והערותיו של השופט בך היו בעיקרן בבחינת הערות אגב (כשהנושא העיקרי של ההחלטה הוא ערר על החלטת מעצר עד תום ההליכים).
כיצד היה בית המשפט העליון בישראל מתייחס להודאה של נאשם שהתקבלה שלא בניגוד לסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש] , תשל”א - 1971, אלא לאחר שהופעל אמצעי בלתי הוגן (כגון הצגת "מסמך מפוברק")? השופט בך קובע שהתשובה על השאלה מהו הגבול בין ת חבולה לגיטימית לבין אמצעי פסול קשה אולי מבחינה תיאורטית אך לא כל כך קשה מבחינה מעשית, שכן תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה, בדרך-כלל, מנחים בטוחים9 . אלא שכידוע יש שיטות של חקירה שאין בהן כדי לפגום באמינותה של הראייה, ככזו, ובכל זאת הדרך שבה הראייה הושגה הינה בלתי מכובדת ופוגעת בחוש הצדק הטבעי של כל אזרח ובעיקר בכבודו של האדם .
בפרשת ועקנין נ' בית הדין הצבאי לערעורים, ואח'10 נטען כי יש לפסול ראיות שהושגו בידי החוקרים רק בגלל הדרך שבה נהגו בחשוד. לא היה ספק לגבי אמינותן של הראיות (קרי: חביל ות שהכילו סם מסוכן). בית המשפט העליון, בשיבתו כבית משפט גבוה לצדק אכן פסל את הראיות, שכן הן הושגו, לדעת הרוב, תוך כדי פגיעה בפרטיותו של החשוד כפי שזו הוגדרה בסעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות , תשמ”א - 1981 (להלן - החוק : (
"(1) בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים לה טרידו, או הטרדה אחרת;" (ההדגשה אינה במקור).
---------------
7 . ראה בענין זה: Kurman v. R. [1955] A.C. 197; Jeffrey v. Black [1978] 1 , All E.R.
.R.v. Sang [1980] A.C. 402
8 . שם, בע' 758 .
9 . ראה גם את דברי השופט Frankfurter ב- Sherman v. United States 356 U.S. 369 (1958)
at p. 382 ו כן ראה: J. Driscoll , “Excluding illegally Obtained Evidence in The United
.States” Crim L.R. [1987] 553
10 . בג"צ 249/82 ועקנין נ' ביה"ד הצבאי לערעורים, ואחי , פ"ד לז (2) 393 . ראה גם: ע"פ 480/85 , 527/85 קורטאם נ' מדינת ישראל , פ"ד מ (3) 673 .
= 494 =
ס עיף 32 לחוק קובע, כמעט באורח יוצא דופן בשיטת המשפט הישראלי, כי חומר שמושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראייה בבית המשפט :
"... ז ולת אם בית המשפט התיר מ טעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חו ק זה"11 .
ש ופט הרוב בפרשת ועקנין, א' שיינבוים ז"ל12 , סבר שכל אימת שעולה לדיון שאלה של פסילת ראייה מתנגשים בפתרונה שני צרכים :
"... ה צורך לחשוף את האמת מצד אחד, והצורך להגן על האינטרסים הראויים של הנאשם מצד אחר. הקושי בקבלת כלל הפסילה טמון בכך שתוצאתו היא, כי פושע, אשר פשעו מוכח, יוצא לחופשי, מפני שההוכחה נתקבלה באמצעים פסולים, אך החברה נשארה חשופה לאלימותם של פושעים, כאשר אמצעי ההגנה מפניהם מוגבלים .
מאידך גיסא, אם מקבל בית המשפט ר אייה, שהושגה בדרך פסולה, נראה הדבר כאילו הוא משלים בדיעבד ומאשרר את נקיטת האמצעי ם האמורים. זכויותיו היסודיות של הנאשם נשארות תלויות על בלימה, כאשר המוסד המופקד על שמירתן - בית המשפט - מתעלם מהן במפורש או על ידי עצימת עיניים"13 .
כ אמור, כאשר מדובר בהודאה , ש התקבלה על-ידי לחץ, איום או פיתוי, הדילמה אינה עומדת בצורה כל כך קיצונית. החשש פן אמינותה של ההודאה נפגמה על-ידי מעשה כלשהו של החוקר, מצדיק לא אחת את פסילתה כראייה, גם כאשר האמצעי איננו פסול, אלא רק "בלתי הוגן". אולם כאשר הראייה היא חפצית, התלבטותו של בית ה משפט, מטבע הדברים, תהיה קשה יותר14 . השאלה של נמצאת במידה רבה באיזור דימדומים. מ חד גיסא, אין כופים על החשוד באמצעי פסול להודות, אלא רק מבקשים, ככל הנראה, לבחון את תגובתו. מאידך גיסא, הדרך שבה נוהגים החוקרים במיקרים כאלה עלולה לגרום לרבים להרגשה מאוד לא נוחה A.J . Ashworth א מר בהקשר זה כדלקמן :
“No system of criminal justice values truth above all other considerations. The greatest possible efficiency in crime control and conviction of the guilty should be sacrificed to the protection of individuals from certain types of treatment at the hand of law enforcement officers…”15
ה דיעה, שלחשוד יש זכות לשמור על זכות השתיקה איננה כידוע נחלת הכל. ראה למשל את דבריו של Jeremy Bentham :
---------------
11 . ראה גם את חוק האזנת סתר , תשל”ט - 1979 ואת חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים , תשמ"א- 1981 .
12 . שהצטרף לדעתו של השופט ג' בך .
13 . שם, בע' 432. ראה גם: Canon , “Ideology and reality in the debate over the
Exclusionary rule" 23 S. Texas L.J. 559 , 563 (1982); Stewart , “The Road to Mapp
.and Ohio and Beyond" 83 Col. L.R. 1365 (1983) וכן את עבודת הדוקטוראט של מחבר ר שימה
זו: The Suspect as a Source of Incriminatiny Evidence : A Comparative study in
.The Protection of Human Rights (University of London , 1986)
14 . בפרשת ועקנין תלוי ועומד עתה דיון נוסף בהרכב של חמישה שופטים .
15 . .In "Excluding Evidence as Protecting Rights" Crim L.R. [1977] 727 , 732-3
= 495 =
“…If all criminals of every class had assembled, and framed a system after their own wishes, is not this rule the very first which they would have established for their security? Innocence never takes advantage of it: innocence claims the right of speaking as guilt invokes the privilege of silence…”16.
ד ברים ברוח דומה ואף ביתר תוקף אמר שופט בית המשפט העליון של אונטריו, קנדה, : E. Hainess
“…I submit that the greatest obstacle to efficient criminal law enforcement in Anglo-American jurisdictions is the right of the accused to remain silent. It is luxury society can no longer afford. It contributes to the high success ratio of crime. It frustrates the police , comforts criminals and encourages disrespect for the law…”17 .
י חד עם זאת, זכות השתיקה היא עדיין חלק ממורשת המשפט בארצנו. ייתכן ויש לקבוע באופן קטגורי שמותר לבית המשפט להסיק מסקנות כנגד מי ששומר בדביקות על זכות זו, נוכח ראיות לכאורה המוצגות בפניו על-ידי חוקר המשטרה. בשני מיקרים כבר קבע בית המשפט העליון בישראל שסירוב למסור טבילת ידיים לשם איתור שרידי סם18 וסירוב להשתתף במיסדר זיהוי 19 יכולים לשמש ראייה כ נגד המסרב . א לה דרישות שנראות על פניהן לגיטימיות. דרישה מחשוד שיגיב על "מיסמך מפוברק" איננה מסוג הדברים שחברה בת-חוק צריכה להרשות ולא תעזור בענין זה כל טענה שבסופו של דבר תגובת החשוד (קרי: הודאה באשמה) תיבדק בבית המשפט ומשקלה ייבחן לנוכח כל שאר הנסיבות .
---------------
16 . צוטט בידי G. Williams ב- .The Proof of Guilt (3rd . , 1963) 53 ראה גם: J. Bentham ,
“Rationale of Judicial Evidence” שצוטט בהרחבה ב- Wigmore , On Evidence
.(McNaughton rev. , 1961) VIII Para. 2251 וכן ראה: E. Hainess ב- “Future of the Law
of Evidence the Right to remain Silent-Two Views" שפורסם ב- Studies in Canadian
.Criminal Evidence (R. Salhany and R. Carter ed. , 1972) 322 , 322-323 ראה גם את מאמרו של א' סטרשנוב, "צימצום החיסיון בפני הפללה עצמית" הפרקליט לה (תשמ"ד) 243 .
17 . .4 L.S.U.C. Gazzet (1970)78 ר אה גם את דבריו של א' סטרשנוב במאמרו שם, בע '
252-251.
18 . ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל , פ"ד לו (2) 85 .
19 . ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל , פ"ד לב (2) 729 . ראה גם: Gilbert v. California 388 U.S.
.263(1967); United States v. Wade 388 U.S. 218 (1967)
| 
אודות 