בבית המשפט המחוזי בירושלים

ת"פ 251/94

בפני:                    כבוד השופטת א. פרוקצ'יה

המאשימה:            מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד אברבנאל

נגד

הנאשם:                                עידו אלבה

ע"י ב"כ עו"ד ורצברגר

הכרעת-דין

הקדמה

הנאשם, עידו אלבה, שימש עד סמוך למעצרו כרב בכולל של מערת המכפלה בחברון. המדינה מאשימה אותו בשורה של אישומים המתייחסים לשנים 1993 - 1994, אשר הקו המאחד אותם הוא יצירת תשתית רעיונית ומעשית המכוונת להיערך לביצוע פיגועים אלימים בבני האוכלוסיה הערבית.

משולבים בכתב האישום אישומים שעיקרם בפרסום רעיונות ואידיולוגיה, אשר מטרתם להחדיר באחרים את ההכרה בצורך לפגוע בבני האוכלוסיה הערבית, ובצידם אישומים המייחסים לנאשם שורה של מעשים שנעשו בפועל, במטרה ליצור ולרכוש אמצעי לחימה מתאימים לצורך מימוש המטרה, בבחינת הוצאה מן הכח אל הפועל של הרעיון לכלל מעשה.

בעיקרו, עוסק כתב האישום בניצנים של פעילות הנוגדת את החוק שמטרתה הסופית נקיטה בפעילות אלימה, כאשר זו לא בשלה לכלל מעשה מוגמר.

המדינה מבקשת להרשיע ולהעניש את הנאשם על פעולות של פרסום הסתה לגזענות ועידוד למעשי אלימות כנגד אוכלוסיה ערבית, בצד נסיונות לייצר, לרכוש, ולהחזיק נשק, וכן במעשה של התחקות אחר מקום מוגבל. באישום האחרון, מייחסת התביעה לנאשם עבירות של הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט הנוגעים למעשים המיוחסים לו בשלב חקירתו בעת היותו במעצר.

אלה הם, בקליפת אגוז, עיקרי כתב האישום:

פרט האישום הראשון מייחס לנאשם עבירה של פרסום הסתה לגזענות ועידוד לאלימות בכך כי במהלך שנת 1994 הפיץ פרסום שכותרתו "בירור הלכות הריגת גוי" אשר הכיל בעיקרו מובאות מההלכה המתירות, לדעת הכותב, פגיעה אלימה בגויים, ובכלל זה בני העם הערבי, וזאת מתוך כוונה להסית לגזענות ולעודד אלימות ולשכנע כי פגיעה בערבים הינה מותרת ומוצדקת.

פרט האישום השני מייחס לנאשם בשנת 1993 נסיון לשדל אדם אחר (מור-יוסף) לייצר עבורו שני משתיקי קול לצורך הרכבה על כלי נשק.

פרט האישום השלישי מייחס לנאשם בשנת 1994 פנייה לאלישיב קלר כדי להשיג עבורו תחמושת ולהעבירה אליו - אשר כתוצאה ממנה פנה קלר לאורן אדרי, קצין בצה"ל, בנסיון שלא צלח, להשיג ממנו ליבנת חבלה. כן מיוחס לנאשם כי פנה ישירות לאורן אדרי בנסיון להשיג באמצעותו אמצעי לחימה.

באישום הרביעי, מיוחסת לנאשם פנייה לאורן אדרי בבקשה לקבל ממנו מידע על בסיסי צה"ל בדרום הארץ ועל מצבורי תחמושת שבהם, במטרה להגיע אליהם ולגנוב מהם תחמושת.

באישום החמישי, מיוחסים לנאשם מעשים של הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט בעת היותו עצור לצורך חקירה באירועים נשוא כתב אישום זה.

חמשת פרטי האישום שבכתב האישום חייבים בניתוח ובירור נפרד, כאשר כל פרט עומד לעצמו. עם זאת, כפי שיתבהר להלן, אוצלים האישומים זה על זה, משתלבים ומשליכים האחד על רעהו, כחוליות נפרדות הקשורות זו לזו בשרשרת אחת.

בטרם אכנס לניתוח פרטי האישום, אציין כי הנאשם לאורך כל חקירתו הממושכת נמנע מלמסור גירסה כלשהי באשר לעיקרי האישומים נגדו. גם בבית המשפט בחר שלא להעיד ולא נקט כל עמדה עניינית ביחס למעשים המיוחסים לו. משכך, נותרו האירועים, כפי שעלו ממסכת הראיות, בלא הארה ובלא התייחסות כלשהי של הנאשם. עובדה זו נושאת עמה משקל ומשמעות, כפי שיובהר בהמשך.

אעבור לניתוח מסכת הראיות שהובאו להוכחת האישומים, ואבחר ללכת, לאו דווקא, בסדר הופעת האישומים בכתב האישום.

אישום מס' 2 - נסיון לייצר, לרכוש ולהחזיק משתיקי קול לכלי נשק.

האישום

באישום זה, מייחסת התביעה לנאשם עבירות של נסיון לייצר נשק ונסיון לרכוש ולהחזיק נשק שלא כדין, וזאת בהקשר לעובדות הבאות:

= 2 =

בחודשים ספטמבר עד דצמבר 1993, במהלך מספר פגישות בקרית ארבע, ביקש הנאשם ממיכאל מור-יוסף לייצר בעבורו משתיקי קול לרובה M-16 ולעוזי, ולמוכרם לו. במשך אותה תקופה, בה עסק מור-יוסף בייצור משתיקי קול, נפגש עמו הנאשם פעמים אחדות, שילם לו 4,000 ש"ח תמורת עבודתו וקיבל את משתיקי הקול מידיו. במספר הזדמנויות באותה תקופה, הרכיב הנאשם את משתיקי הקול שקיבל ממור-יוסף על כלי הנשק וערך ניסויי ירי באש חיה, אשר במהלכם התברר כי הם אינם יעילים.

במעשים אלה, מואשם הנאשם בכך כי ניסה לשדל את מור-יוסף לייצר אביזר לכלי נשק, וכן ניסה לרכוש ולהחזיק נשק, כל זאת בניגוד לחוק.

הראיות

מיכאל מור-יוסף, מסגר במקצועו, תושב קרית ארבע, הכיר את הנאשם מהישוב. הוא העיד בחקירה ראשית בבית המשפט (עמ' 23 ואילך) כי הנאשם פנה אליו וביקש כי יכין עבורו משתיק קול לנשק M-16. הנאשם שילם לו סכום ראשוני של 1,000 ש"ח, ומור-יוסף ייצר - בעזרת חרט מתלפיות, משתיק קול. הוא מסר אותו לנאשם, והתברר כי הוא אינו יעיל, לאחר שהנאשם, בנוכחות מור-יוסף, ביצע ניסוי ירי בנשק על גג ביתו. בעקבות הניסויים ביקש הנאשם ממור-יוסף כי ישפר את האביזר, אולם גם לאחר ביצוע השיפור, ולאחר שנעשה נסיון ירי נוסף, לא התאים משתיק הקול למטרתו.

לאחר שחש אי נעימות, נוכח הכשל בביצוע, ולאחר שקיבל מהנאשם סכום כסף נוסף, הציע לו מור-יוסף לנסות ולייצר משתיק קול גם לנשק מסוג "עוזי" והנאשם הסכים, הוא נעזר גם הפעם בחרט מתלפיות, שוב נעשה נסיון ירי מהגג, ושוב התברר כי גם המשתיק השני אינו יעיל (עמ' 28). העד הסביר כי בעצם לא היה לו מושג של ממש כיצד לייצר משתיק קול, וכי ניזון ממה שראה ב"סרטים". הוא לא נעזר בשרטוטים, או בכל מידע מקצועי אחר, דבר המסביר את כשלונו לייצר משתיקים יעילים. דבר פנייתו של הנאשם למור-יוסף בבקשה לייצר משתיקי קול נשמר על ידי מור-יוסף בסודיות לאור בקשת הנאשם כי מור-יוסף לא יספר על האירועים לאיש.

בחקירה הנגדית בבית המשפט שינה, לפתע, העד את טעמו ואישר לשאלת ב"כ הנאשם את התיזה לפיה הנאשם נתן לו הלוואה הרבה קודם להכנת משתיקי הקול, ובלא קשר לכך, ואילו ההצעה להכין משתיקי קול באה דווקא ממור יוסף כאמצעי להחזיר את ההלוואה בדרך של מתן תמורה בעין.

בחקירה החוזרת, לאחר שהוכרז עד עויין, חזר העד לגירסתו הראשונית והודה כי הדברים שנכתבו בכתב האישום, לפיהם עידו אלבה היה זה שפנה אליו בבקשה לייצר משתיקי קול, היא הגירסה הנכונה (עמ' 39). הוא חוזר ומאשר (עמ' 40) כי אלבה ביקש ממנו לייצר משתיק קול לM-16-, וכאשר נסיון זה לא צלח, דיברו על שיפור האביזר ועל הכנת משתיק קול לעוזי.

גירסתו הראשונית של מור-יוסף, שעלתה בחקירה הראשית, וכפי שהוא חוזר עליה שוב בחקירה החוזרת, היא הנראית בעיני כגירסה האמינה והאמיתית. את שינוי החזית שחל בעדותו בחקירה הנגדית אני מייחסת לעובדה כי העד חש - גם לדבריו - אי נעימות גדולה כלפי אלבה בכך שהוא מעיד נגדו כאשר זה סייע לו בתמיכה כספית ובהלוואות בהיותו מובטל ובמצוקה כספית. כן אינני יכולה להתעלם גם מהעובדה כי עד זה - כמו עדי תביעה אחרים שעוד ידובר בהם - היה נתון במצב של מבוכה ולחץ ברור בהידרשו להעיד כנגד הנאשם, בהיותו תושב אותו מקום ומכרו ומודעו של אלבה מזה זמן, ובנסיבות בהן אהדת ציבור התושבים, באופן טבעי, נתונה לו.

יתר על כן, שינוי הגירסה על ידי העד, לגבי השאלה מי יזם את הפנייה לייצר את משתיקי הקול, גם אינו עומד במבחן ההגיון והסבירות. אין כל סבירות בהנחה כי מור-יוסף הוא שיציע לאלבה, בחלל הריק, להכין עבורו משתיקי קול, כאשר הוא אינו יודע בעצם כיצד ליצרם, אלא אם כן נתבקש על ידי הנאשם להכינם.

חיזוק נוסף לגירסתו הבסיסית של מור-יוסף נמצא בעדותו של החרט מתלפיות, חליל איברהים (עמ' 5), אשר העיד כי פנה אליו אדם וביקש כי יבצע חריטה באביזר מאלומיניום, ולאחר מכן בעוד שני חלקים דומים נוספים.

בהודעת מור-יוסף במשטרה (ת/7) מיום 12.9.94, שהעד אישרה כנכונה, הוא מתאר את גירסתו הבסיסית כי הנאשם הוא זה שפנה אליו וביקש כי יכין עבורו משתיק קול לM-16-, ולאחר מכן ניסה גם להכין משתיק לעוזי, וכי התבקש לשמור כל זאת בסוד. הוא חוזר על כך בהודעה נוספת (ת/8) מאותו יום. אותה גירסה עצמה נמסרה יום קודם לכן בחקירה ראשונית (ת/24).

אם לא די בהסתמכות על גירסת מור-יוסף בחקירה הראשית והחוזרת, הרי שניתן להיעזר באמרותיו במשטרה. אמרותיו של עד זה במשטרה קבילות במסגרת סעיף 10א(א) לפקודת הראיות ככל שהדבר נוגע לסתירה ביניהן לבין גירסת העד בחקירה הנגדית באשר לשאלה מי הוא זה אשר יזם את הכנת משתיק הקול. לאור התנהגות העד בבית המשפט והסתירות שהתגלו בעדותו, בין חקירתו הראשית והחוזרת לבין חקירתו הנגדית, ראוי להעדיף את אמרותיו במשטרה בשאלה מי יזם את הפנייה להכנת משתיקי הקול, בהיותן עקביות, הגיוניות ומעוררות רושם של אמינות. יש להוסיף כי הנאשם נמנע מלמסור כל גירסה, ובכך הוא מחזק את ראיות התביעה. גם במשטרה, כאשר מוצגת לו גירסתו של מור-יוסף, הוא מסרב באופן עקבי להתייחס אליה, ואף שמתבקשת תגובה ממנו, הוא ממלא פיו מים.

חיזוק לראיות התביעה ניתן למצוא גם בעובדות הבאות:

מור-יוסף עצמו הואשם בנסיון לייצר נשק בכך כי במועדים המצויינים בכתב האישום פנה אליו עידו אלבה וביקשו לייצר משתיק קול לרובה M-16 ולספקו לו, וכי הוא ניסה לייצג משתיק כזה, מסר אותו לנאשם, ובניסויי ירי התברר כי המשתיק אינו יעיל. כן הואשם בנסיון לייצר משתיקי קול לעוזי וכל זאת תמורת תשלום תמורה מאלבה. במסגרת הסדר טיעון, הודה מור-יוסף בעבירה זו והורשע, ונדון ל10- חודשי מאסר בפועל (ת"פ (מחוזי י-ם) 94/246). ערעורו לבית המשפט העליון על חומרת עונשו נדחה (ע"פ 95/1180). בית המשפט העליון, אומר, בין היתר:

"התנהגותו של המערער חמורה, הוא נתן ידו ליצירת נשק אשר ברור מתוך עצם מהותו (משתיק קול) כי הוא נועד לפעילות עבריינית. הוא עשה כן תמורת בצע כסף...".

= 3 =

על יסוד חומר ראיות זה - הבנוי מגירסת העד מור-יוסף בחקירה הראשית והחוזרת, מהודעותיו במשטרה, מהרשעתו באישום של נסיון לייצר משתיקי קול על יסוד הודאתו, מעדותו של החרט, ומשתיקת הנאשם והימנעותו מלתת כל גירסה - אני מוצאת כי התביעה עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח את העובדות המפורטות באישום זה.

טענות שבמשפט

1.הנאשם מואשם בנסיון לייצר נשק בניגוד לסעיף 144(ב)(2) לחוק העונשין. טוען הסניגור, כי נוכח העובדה שהנאשם החזיק רשיון נשק מסוג M-16, ממילא כל האביזרים והתחמושת המתלווים לנשק אינם אסורים בייצור ובהחזקה, שכן הם "מכוסים" על ידי רשיון הנשק. כן הוא מוסיף, כי משתיק קול אינו מיוצר בהכרח בכוונה לעבור עבירה, ולכן הנאשם היה זכאי לייצרו ולהחזיקו מכח הרשיון שהיה בידו.

לא אוכל לקבל טענה זו. "נשק" על פי ההגדרה בסעיף 144(ג)(1) לחוק העונשין כולל גם חלק או אביזר של כלי המסוגל לירות, ואשר בכוחו להמית אדם. מובן, כי משתיק קול הינו חלק או אביזר העונה להגדרת "נשק" ויצורו בלא רשות אסור על פי החוק.

העובדה בלבד כי לנאשם היה רשיון להחזיק נשק מסוג M-16 אין פירושה כי הוא רשאי מכח אותו רשיון לייצר משתיק קול, שהרי, אין צריך לומר כי משתיק הקול מספק לנשק אופי וכשירות שאין לו בלעדיהם, והוא מוסיף לו תכונה מהותית נוספת המכוונת, ברוב המקרים, להקל על ביצוע עבירה. מכאן, שאין לקבל את הטענה כי רשיון להחזקת נשק מסויים, כולל ממילא גם רשות להוסיף לו משתיק קול. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא גם בלשון החוק עצמו, משהמחוקק הבחין בסעיף 144(א) במפורש לענין היקף הענישה בין מי שמחזיק נשק בלא רשות על פי דין, לבין מי שמחזיק נשק המהווה חלק, אביזר או תחמושת, שלגביו העונש הוא קל יותר.

מעבר לכך, טענת הסניגור בודאי איננה ישימה כלל באשר להכנת משתיק קול לעוזי - לגביו אין כלל טענה כי הנאשם החזיק בנשק מסוג כזה, ולא כל שכן, שלא היה לו רשיון לגביו.

2. עוד טוען הסניגור, כי לא ניתן בענייננו לדבר על ביצוע עבירה של שידול לנסיון לייצר נשק מצדו של הנאשם, מאחר שמעשיו של מור-יוסף בייצור משתיקי הקול כלל לא הגיעו לגדר "נסיון" כמשמעותו בחוק הפלילי, אלא, לכל היותר, לכדי מעשה "הכנה" בלבד. טעמו הוא, כי לצורך "נסיון" יש צורך בתחילה של מעשים גלויים והאמצעים צריכים להיות מתאימים לייעודם. כאן, לדבריו, למור-יוסף לא היה ידע ואמצעים לייצור משתיקי הקול, ולפיכך מעשיו בייצור החלקים אינם נכנסים אפילו לגדר נסיון כושל, אלא הם, לכל היותר, פעולות הכנה שאינן ענישות.

לא נראית לי טענה זו.

יסודותיו של נסיון הם שניים: כוונה לבצע את העבירה המושלמת, ותחילת הוצאתה אל הפועל - "במעשה גלוי לעין, ובאמצעים המתאימים להגשמתה" (סעיף 33 לחוק העונשין). גרציאנו נ' מדינת ישראל, פד"י מ(3) 763, 769). כך למשל, ניתנה באותו ענין דוגמא כי אם אדם מתכוון להרוג אחר על ידי אמירת מילת קסם, כי אז אין להרשיעו בנסיון לרצח, מאחר שהאמצעים בהם בחר אינם מתאימים לביצוע העבירה. מאידך, אם הוא מנסה לירות על קרבנו באקדח - שהוא אמצעי מתאים, אובייקטיבית, למטרת הרג, ומתברר כי האקדח פגום ואינו מסוגל לירות, כי אז יהא אחראי בנסיון לעבור את העבירה.

קיימת אבחנה ברורה במשפט בין נסיון כשל בשל חוסר אפשרות לבצע את העבירה עקב שימוש באמצעים אבסורדיים, שעל כך אין הדין הפלילי מתפרש, לבין נסיון כשל בשל חוסר אפשרות עובדתית לבצע את העבירה עקב שימוש באמצעים בלתי הולמים. במקרה האחרון, מתחייבת פליליותו של הנסיון ללא סייג. כדבריו של פלר, בחיבורו יסודות בדיני עונשין, (כרך ב'), עמ' 135-136:

"אין חולק על כך שאם אדם מנסה לבצע עבירה, אך אינו מצליח בכך עקב שימוש, מתוך שיקול מוטעה או סתם מתוך טעות, באמצעי בלתי הולם, הנסיון צריך להיות פלילי; שכן, אילו עמד מבעוד זמן על טעותו, הוא היה מתקן את דרך הביצוע ואם לא יטופל בגין נסיונו, הוא יחזור לסורו למוד נסיון הכשלון ולפחות, מבחינה זו, יהיו לו כל הסיכויים להצליח. לשיקולים אלה יש להוסיף את כל שאר השיקולים המחייבים את ענישת הנסיון הצליח. אף אם ניתן לעמוד בשקט מן הצד ולהיות בטוח שהעבירה לא תבוצע עקב האמצעים הבלתי הולמים בהם משתמש העושה, עדיין התנהגותו של העושה היא מסוכנת, מבחינתו הוא, בשל כך שאילו היו האמצעים כפי שהוא האמין הוא היה מצליח לבצע את העבירה. מצב כזה פוגע בהרגשת האימון של הציבור בבטחון הערכים החברתיים המוגנים בדיני העונשין......

לסיכום כללי: אם העושה ניגש לביצוע עבירה באמצעים בהם הוא מניח, מתוך טעות, שיש לו סיכוי כלשהו להצליח, והוא נכשל עקב היותם בלתי הולמים, הוא מבצע נסיון לבצע אותה עבירה הראוי לענישה...." (ראה גם עמ' 161).

מצב דברים זה מביא את מעשיו של מור-יוסף בהכנת משתיקי הקול לגדר הגדרת "נסיון" בסעיף 33(א) לחוק העונשין.

לאור זאת, אני מוצאת את הנאשם אחראי לביצוע עבירות של נסיון לייצר נשק באמצעות נסיון לשדל את מור-יוסף לייצר נשק בניגוד לחוק, ובנסיון לרכוש ולהחזיק נשק שלא כדין, וכל זאת בהקשר לייצורם של שני משתיקי הקול כמפורט לעיל.

אישום מס' 3 - נסיון להחזיק נשק

באישום זה, מיוחס לנאשם כי ב1994- ביקש מאלישיב קלר להשיג עבורו תחמושת ולהעבירה לידיו. בעקבות בקשה זו, ניסה קלר ללא הצלחה לקבל מסגן אורן אדרי לבנת חבלה שהוחזקה בביתו. לאחר שהנאשם שמע כי אדרי אינו

= 4 =

מעוניין למסור את לבנת החבלה, ביקש מקלר לשוב וללחוץ על אדרי למסור לידיו את לבנת החבלה.

התביעה ביקשה, במהלך הדיון, להוסיף לעובדות אישום זה גם עובדה נוספת והיא - כי הנאשם גם פנה ישירות לאורן אדרי בבקשה כי ישיג עבורו אמצעי לחימה.

הראיות

1

. פניית הנאשם לקלר במטרה להשיג אמל"ח

בנושא אישום זה, העיד, ראשית, אלישיב קלר, תושב חברון (עמ' 85 ואילך). הוא אישר בעדותו כי הוא מכיר את הנאשם, אף שלדבריו, לא היה ביניהם קשר אישי קרוב. בבית המשפט, כפר קלר בכך שהנאשם ניגש אליו אי פעם ודיבר עמו בענין תחמושת, או כי אדרי הראה לו אי פעם לבנת חבלה (עמ' 87 ו91-). כשנשאל אם הדברים אותם אמר במשטרה אודות שיחתו עם אלבה בענין השגת תחמושת ופעולותיו בענין זה הם נכונים, הוא התכחש לכך מכל וכל וטען כי אינו זוכר דבר מפרטי החקירה, וכשהושמע לו קטע מקלטת האמורה לשקף שיחה בינו לבין חוקר שב"כ בנושא האישום, הוא התכחש לכך וטען כי אינו מזהה את קולו.

קלר הוכרז עד עויין.

התביעה מבקשת להסתמך על אימרותיו של קלר במשטרה כראיות קבילות ומהימנות באשר לתוכנן, וזאת במסגרת סעיף 10א לפקודת

הראיות.

בחקירה במשטרה מסר קלר גירסה מלאה ומפורטת של האירועים לפרטי פרטיהם וחזר על גירסה זו בכמה הזדמנויות, הן במסגרת דו"חות חקירה, הן במסגרת הודעה פורמלית שנגבתה תחת אזהרה, והן בשיחה עם חוקר שהוקלטה על גבי סליל הקלטה. גירסתו בהודעה שמסר (ת/21) מיום 13.9.94 היא בעיקרה כי הנאשם פנה אליו ושאל אותו אם יש לו גישה לתחמושת. הוא השיב כי יש לו חברים שיש להם גישה לכך, ופנה לאורן אדרי. אדרי הראה לו בעקבות כך לבנת חבלה בביתו. קלר ביקש לקבל את לבנת החבלה אך אדרי התלבט ושאל את קלר למי זה מיועד. קלר לא גילה לו כי הפנייה בקשר לכך באה מאלבה. בסופו של דבר, אדרי החליט שלא לתת את הלבנה לקלר. קלר חזר לנאשם ואמר לו כי אדרי אינו מעוניין לעזור לו בהשגת התחמושת ואז שאל הנאשם את קלר אם אפשר ללחוץ עוד על אדרי כדי לקבל באמצעותו תחמושת, ולכך קלר סירב. עוד הוסיף קלר כי אדרי הסביר לו איך מפעילים לבנת חבלה. העד אישר את נכונות ההודעה אך סירב לחתום בנימוק: "לא בא לי לחתום".

מתיאור נסיבות כתיבתה של ההודעה, נחה דעתי כי היא משקפת את הדברים שנאמרו במשטרה על ידי העד. אותה גירסה חוזרת על עצמה בכל פרטיה בתמליל ההקלטה ת/16 (ראה עמ' 4, 12, 13, 15, 23 ו24- לתמליל). ולאלה מתלווים גם זכרונות דברים ת/17 (מ13.9.94-), ת/19 ו-ת/22 מ17.9.94-, בהם חוזר קלר על אותה גירסה ממש.

אני מקבלת את בקשת התביעה לראות את אמרותיו של העד קלר כאמרות קבילות בהליך זה בהתאם לסעיף 10א(א) לפקודת הראיות. מתקיימים בענייננו כל התנאים המקדמיים הנדרשים לקבילותן של האמרות כראיה, משמתן האמרות הוכח במשפט, נותן האמרות הוא עד במשפט וניתנה הזדמנות לחוקרו, וגירסתו בעדותו במשפט אכן שונה בתכלית ובאופן מהותי מהגירסה שהועלתה באופן עקבי באמרותיו בחקירה המשטרתית.

ברי, עם זאת, כי יש להבחין הבחן היטב בין שלב בדיקת האמרות לצורך קבילותן על פי סעיף 10א. לבין קביעת משקלן של האמרות כראיה ונקיטת עמדה לגבי העדפתן על פני הגירסה המושמעת בעדות העד בבית המשפט (ע"פ 91/2264 מסיקה נ' מדינת ישראל, פד"י מ"ו(2) 39, 43). אני מחליטה בנסיבות הענין להעדיף את הגירסה המשתקפת באמרות העד קלר על פני גירסתו בעדותו, וזאת נוכח התנהגותן במשפט ואותות האמת שהתגלו במהלך המשפט, כמובנם של מושגים אלה בסעיף 10א(ג) לפקודת הראיות.

בהקשר זה אומר, ראשית, כי הופעתו של קלר בבית המשפט יצרה רושם ברור של מגמתיות מתוכננת מראש שלא לנקוט התייחסות עניינית לנושא החקירה, ולהימנע משיתוף פעולה כדי לרדת לחקר האמת. התכחשותו הגורפת של קלר בבית המשפט לכל דבר וענין אשר נאמר על ידו בחקירה המשטרתית, ואי זכירתו המדומה של כל פרט הקשור לכך, הטביעו לגביו רושם של עד בלתי אמין, בוטה, המפגין בוז גלוי להליך השיפוטי.

עשוי להיות כי ניתן להסביר התנהגות זו של אלישיב קלר בהיותו מכר אישי של אלבה, ובן לאותו ישוב בו הוא מתגורר, ויש להניח כי במקרה זה - כמו גם לגבי מור-יוסף - נוצרה בלב העד רתיעה ממתן עדות כנגד הנאשם כאשר הוא ניצב מולו באולם בית המשפט, וכאשר מאחוריו אהדת ציבור התושבים מבני המקום. לעומת זאת, בחקירת המשטרה, כאשר העד היה משוחרר במידה מסויימת מלחצים סביבתיים, הוא מסר מספר פעמים גירסה מלאה ומפורטת וחזר עליה בעקביות. בנסיבות אלה, נשמעת גירסתו במשטרה כאמינה ומבוססת, וראוי, על כן, להעדיפה על פני העדות שניתנה בבית המשפט.

אלה הן הראיות לחיזוק גירסת העד קלר במשטרה, כנדרש על פי סעיף 10א.(ד) לפקודת הראיות:

א. שתיקת הנאשם

הנאשם נמנע ממתן עדות כלשהי בבית המשפט. הימנעותו מלהעיד משמשת לכשעצמה חיזוק למשקל ראיות התביעה (סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי). נסיבות הענין כפי שעלו מאמרותיו של קלר במשטרה, מצדיקות התייחסות מצד הנאשם. משהתייחסות זו לא ניתנה, יש בכך משום חיזוק מהותי למשקלן של אמרות העד.

ב. עדותו של אורן אדרי

אורן אדרי, קצין בצה"ל, מתגורר כיום בבית-אל וקודם לכן בקרית ארבע, הכיר את הנאשם ואת אלישיב קלר מן הישוב. אדרי מסר בבית המשפט עדות ארוכה בנושאים שונים. בקשר לענין זה, אמר בין היתר (עמ' 192):

לדבריו, קלר בא אל ביתו, וראה אצלו לבנת חבלה לתרגול, הוא שאל אותו אם הוא יכול להשיג לבנות אמיתיות כאלה, ואז השיב לו אדרי כי הוא יכול להשיגן אך לא יכול לתיתם לו (עמ' 193 (5-7)). הוא הסביר כי נעלב מן הפנייה ומן הבקשה. הוא מוסיף (בעמ' 197(27)), כי לא הוטרד מפנייה נוספת בבקשה להשיג אמל"ח חוץ מבקשה זו של אלישיב קלר.

= 5 =

אורן אדרי התייחס ישירות לענין זה בעדותו (עמ' 204):

"שאלה: ביולי אוגוסט 94 ביקש ממך שיבי קלר לבנת חבלה אמיתית עבור אדם אחר?

תשובה: נכון".

דברים אלה בעדותו של אדרי בבית המשפט מחזקים את עדותו של קלר כי הנאשם פנה אליו וביקשו להשיג לו תחמושת, וכי הוא פנה בעקבות כך לאורן אדרי והשתדל אצלו בענין זה.

עד כאן, מתייחסים הדברים לגירסה - המתקבלת עלי כמהימנה - כי הנאשם פנה לאלישיב קלר כדי להשיג באמצעותו תחמושת, וזה פנה לצורך כך לאורן אדרי, אולם אדרי סירב לספק לקלר תחמושת. כשהודיע על כך קלר לנאשם, ביקש האחרון מקלר להשתדל פעם נוספת אצל אדרי, אולם קלר סירב לכך. אני מוצאת לגירסה זו הוכחה מבוססת בראיות שהובאו לפני.

2. פנייה ישירה של הנאשם לאדרי להשגת אמל"ח

התביעה טוענת כי אלבה לא הסתפק בפנייה לקלר לצורך השגת אמל"ח באמצעותו, אלא הוא פנה ישירות לאורן אדרי במטרה להשיג באמצעותו אמל"ח. אדרי כופר בכך בעדותו בבית המשפט, ועומד על כך כי הנאשם מעולם לא דיבר איתו על השגת לבנת חבלה או על אמצעי לחימה אחרים (עמ' 193 ו194-). יחד עם זאת, אדרי מודה בבית המשפט כי הנאשם הגיע לביתו ונפגש עימו, וביקש לדעת כיצד להגיע למחנה 908 בדרום הארץ, שם אמור היה, לדבריו, לשרת במילואים.

שלא כבעדותו בבית המשפט, בחקירתו במשטרה אומר אדרי במספר הזדמנויות כי באותה פגישה שנתקיימה בינו לבין הנאשם ביקש ממנו הנאשם כי ישיג עבורו אמצעי לחימה. מספר שעות לאחר מעצרו, ביקש אדרי לראות חוקר, והובא לחדר החקירה. הוא סיפר לחוקר כי שבועיים לפני כן הגיע הנאשם לביתו ובשיחה עימו שאל אותו פרטים אודות סוגי אמל"ח שיש ביחידתו, ומה יכולתו של סמ"פ בצבא להשיג תחמושת. הוא מוסיף, כפי שנרשם בזכ"ד, כי הוא מסר לאלבה פרטים אודות סוגי אמל"ח, אך הכחיש כי סיכם עימו להעביר לו אמל"ח, או כי העביר אמל"ח בפועל (ת/31 מיום 3.9.94 שעה 9:15).

הוא חוזר על הגירסה בזכ"ד ת/27, באותו יום בשעה 11:40, ויום לאחר מכן, ב4.9.94- (ת/32), הוא מוסר לחוקר כי הנאשם דיבר איתו על תחמושת ואמל"ח המצויים בבסיס בו הוא משרת, ורמז לו כי הוא רוצה לקבל תחמושת.

בדו"ח חקירה ת/35 מיום 5.9.94, אשר נרשם על ידי בודק הפוליגרף,

אומר אדרי כי חברו קלר פנה אליו וביקש לבנות חבלה. לדבריו, הוא הביא 2 לבנות חבלה לפני מספר חודשים והראה לו איך משתמשים בהן. קלר רצה את הלבנות לעצמו אך אדרי סירב.

ועוד נאמר בדו"ח:

"בהמשך, הגיע גם עידו אלבה ולחץ על הנדון לקבל את האמל"ח".

אציין, במאמר מוסגר, כי זכ"ד ת/35 נרשם על ידי בודק הפוליגרף בסמוך לאחר בדיקת הפוליגרף שהתמשכה כ3- שעות. נחה דעתי כי הפרטים שנרשמו בזכ"ד משקפים באורח מדוייק את אמרות העד במסגרת הבדיקה, גם אם לא נרשמו כולם ממש בעת אמירתם אלא בסיומה של הבדיקה (השווה ע"פ 84/141 מדינת ישראל נ' טובול, פד"י ל"ט(3) 596; ד"נ 85/23 מדינת ישראל נ' טובול, פד"י מ"ב(4) 309).

לאחר ביצוע בדיקת הפוליגרף וכתיבת זכ"ד ת/35, ובסמיכות זמנים לכך, חזר אדרי בפני החוקר ערן (ת/33 שעה 12:30) על הגירסה הנוגעת להצגת לבנות החבלה בפני קלר, וסירובו של אדרי למסור לו אותן, והוסיף כי באותו יום או למחרת פנה אליו הרב עידו אלבה והתעניין בקשר לסוגי אמל"ח הנמצאים בבסיסו, וסיפר לו כי הוא אמור לשרת במילואים בדרום, וכי עליו לנסוע בג'יפ לדרום עם קצין בכיר. והדו"ח מסתיים במילים:

"בהמשך, אלבה לחץ על הנדון לספק לו תחמושת, אך נענה בשלילה.

בעקבות זאת, ומאחר שהבין כי בכוונתו של אלבה לגנוב אמל"ח מצה"ל, פנה לרב מאיר מנחם, סיפר לו על המקרה, ונאמר לו להתרחק מאלבה".

באותו יום, כשעה לאחר החקירה שתועדה בת/33, ולאחר שבוצעה בדיקת הפוליגרף, מסר אדרי פרטים שונים לחוקר אליאס, אשר נכתבו בכתב ידו. הכוונה למסמך ת/26ג', בו כתב אורן אדרי, בין היתר, את הדברים הבאים:

"4. שיבי קלר - יצירת קשר לפני 4 חודשים. בקשה לראות לבנות חבלה ואופן הפעלתם.

5.  הסבר בחדרי לקלר לגבי הפעלת הלבנות ונפץ אחד. הלימוד על לבנה מס' 3 שהובאה על ידי ממחנה 908.6. פניית עידו אלבה אלי בגישושים לקבלת תחמושת בהקשר של לבנות עם קלר ודחייתו.

7.  עידכון ר' מאיר מנחם בענין פניית עידו אלבה ותמיכתו בדחייה.

...

12. הערה: לא ביצעתי פעילות זדונית נגד בטחון מדינת ישראל או צה"ל... לא העברתי תחמושת לעידו אלבה. ברגע שהבנתי שהם רוצים תחמושת כנגד פעילות נגד חוקי המדינה, ניתקתי מגע מהם.

13. הובטח לי שאם אעבור את הבדיקה בהצלחה אני אשתחרר מכאן. מבחינתי אין לי סיבה שלא אצליח בבדיקה לאחר האמת כולה".

במסמך ת/26ב' הקשור לאותה חקירה, כתב אדרי בכתב ידו תיאור נרחב של הפגישה עם אלבה, לאחר שדחה את בקשתו של קלר לתת לו את לבנות החבלה. הוא מציין, בין היתר:

"עידו הגיע אלי באותו יום או יום למחרת, ביקש לדעת על נגישות סמ"פ לתחמושת והגעה לבסיס בדרום... צייר את הכוונים ואני השלמתי, אמר שהוא נוסע למילואים עם ג'יפ עם מישהו בדרגות גבוהות. לאחר מכן, נתן רמזים על ציוד שיש לי ולמה אני חושש. סירבתי, הבעתי נחרצות את התנגדותי. לאחר שדיברתי עם רבי מאיר, ניתקתי כל מגע. ...

= 6 =

מלבד שיבי ועידו, אף אחד לא ניסה ליצור אתי קשר בנושאים אלו".

הנה, כי כן, לאורך מהלך חקירתו המתמשכת במשטרה, החל ביום הראשון למעצרו ובמהלך הימים שלאחר מכן, מסר אדרי גירסה עקבית לפיה הנאשם פנה אליו ישירות בשיחה שהוא יזם עימו, וניסה באמצעותו, להשיג אמצעי לחימה. אדרי מצדו לא נענה לשידולו של הנאשם, ולא סיפק לו אמל"ח.

שאלה היא, אם יש מקום בנסיבות הענין לקבל את האמרות כראיה ולהעדיפן על פני עדותו של אדרי בבית המשפט, בה הכחיש כל פנייה ישירה מצד הנאשם אליו בענין השגת אמל"ח.

לאחר בחינת השאלה, באתי לידי מסקנה כי ראוי לקבל את אמרותיו של אדרי במשטרה כראיות קבילות על פי סעיף 10א לפקודת הראיות, ולהעדיפן מבחינת משקלן על פני עדותו הסותרת בבית המשפט.

אלה נימוקי:

הסניגור המלומד העלה טעמי פסלות שיש בהם, לטענתו, כדי לפסול את ערכן הראייתי של אמרות העד אדרי. הוא מיקד את טיעוניו בהקשר לשני עניינים, האחד - שימוש בשיטות חקירה בלתי הוגנות ותנאי מעצר קשים ומכבידים, והשני - מתן הבטחות לעד כי ישתחרר מן המעצר באם ימסור מידע. לדבריו, אמרות העד ניתנו על רקע השימוש באמצעים פסולים אלה, וכך נשלל רצונו החופשי של העד במתן אמרותיו, דבר שיש בו כדי לפגום בערכן הראייתי.

זוהי דעתי בהקשר לטענות אלה:

יש להבחין בין שאלת קבילותן של האמרות לבין שאלת משקלן וערכן הראייתי. אשר לקבילותן - עומדות האמרות בתנאי הקבילות שנקבעו בסעיף 10א(א) לפקודת הראיות, משכל התנאים האמורים בהוראה זו כתנאי לקבילות האמרות מתמלאים. השאלה היא, איזה משקל ראייתי יש לייחס להם, בהנחה כי הן קבילות, ואם ראוי להעדיפן על פני עדותו של אדרי בבית המשפט. לענין זה יש לבחון את נסיבות הענין בכללותן, לרבות נסיבות מתן האמרות, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט, כאמור בסעיף 10א(ג) לפקודה. במסגרת קביעת ערכן הראייתי של האמרות, יש להתייחס בראש וראשונה לנסיבות בהן ניתנו האמרות, ובעיקר לשאלה האם ניתנו מרצון חפשי והאם הן משקפות גירסה אמינה.

אורן אדרי אכן התלונן קשות על תנאי מעצר קשים ביחוד בימים הראשונים למעצרו, על התעללות החוקרים בו, בדרך של ביזויו והשפלתו, מניעת אוכל מספיק, שלילת שירותים כשנדרשו, שלילת תנאי הגיינה מינימליים, התמשכות חקירות מעבר לסביר, ושימת שק על ראשו פעם אחת למשך מספר דקות, כחלק מתהליך החקירה.

בית הדין הצבאי אשר דן במשפטו של אדרי באישומים הנוגעים בחלקם גם לאירועים נשוא ענייננו, נתן דעתו בהרחבה לשיטות החקירה שננקטו בעניינו של אדרי, ולאחר שבחנתי את הראיות שהובאו בפני אני מצטרפת, בכל הכבוד, למסקנותיו העיקריות בענין זה. אני שותפה לדעה, כי אף שחקירתו של אדרי נוהלה, לא פעם, בתנאים קשים ומכבידים - בין מבחינת התמשכותן של החקירות ובין מבחינת תנאי המעצר בהם היה שרוי (בעיקר בשלבים הראשונים במגרש הרוסים), הרי בדרך כלל לא גלשו שיטות החקירה לשימוש באמצעים פסולים. חריג לכך יש לראות את הצבת שק על ראשו של העד למשך מספר דקות, שהיווה אמצעי הראוי לגינוי, וננקט על ידי החוקרים בניגוד לנוהל ובניגוד להוראות הממונים. כמו כן, ראוי היה להיענות לצורכי העד בשירותים בעת נסיעתו מירושלים לחיפה, ותנאי המעצר במגרש הרוסים היו ירודים וקשים מעבר למידה הראויה. בעניינים אלה ראוי כי גורמי החקירה יסיקו את המסקנות המתבקשות מהענין.

מאידך גיסא, התרשמתי כי היתה הגזמה רבה בעדותו של אדרי בכל הנוגע לאופן ניהול החקירה בעניינו, ולטענותיו, בדבר הכאות, השפלות וביזוי על ידי החוקרים, לא הובא ביסוס של ממש.

יתר על כן, לא מצאתי יסוד לטענה כי אמרותיו של אדרי מאז יום מעצרו ועד ה5.9.94- לאחר בדיקת הפוליגרף ניתנו כתוצאה מהבטחות החוקרים לשחררו מן המעצר. העיד החוקר ערן כי נושא האפשרות הקונקרטית של שחרור אדרי מן המעצר עלה לראשונה לאחר בדיקת הפוליגרף ולאחר שנמסרו האמרות ב5.9.94- שבהן נכללה הודאה (עמ' 220). גם במועד זה נאמר לאדרי על ידי החוקרים כי שחרורו מן המעצר טעון אישור של הדרגים המוסמכים - אישור שבסופו של דבר לא נתקבל. האמרות נשוא ענייננו ניתנו כולן לפני בדיקת הפוליגרף ובסמוך לאחריה, ולפני שדובר עם אדרי באורח קונקרטי אודות שחרורו, וגם כאשר דובר באפשרות של שחרור, הדבר לא נעשה כהבטחה מחייבת. ההצעה לאדרי לשמש עד מדינה ניתנה מספר ימים לאחר מתן האמרות ב9.9.94- (נ/8) ולכן גם היא אינה יכולה לשמש עילה לפגום בערך הראייתי של האמרות. בהקשר לבדיקת הפוליגרף, נתנו החוקרים לאדרי להבין כי באם יצא דובר אמת ויעבור את הבדיקה בהצלחה, הוא עשוי להשתחרר מן המעצר (ראה למשל ת26ג' סעיף 13). ציפייה זו רק נתנה תמריץ לאדרי לעמוד בהצלחה בבדיקת המכשיר ל"התנקות" מדברי שקר, ולצאת דובר אמת, ובמסגרת בדיקה זו, ועל רקע המוטיבציה האמורה, מסר את אמרותיו ת/35, ת/33 ו-ת/26. מת/26ג' עולה בבירור כי אף שהוא נכתב על ידי העד לאחר ביצוע בדיקת הפוליגרף, הניח אדרי כי אמורה להתבצע בדיקת פוליגרף נוספת, ועל רקע זה כתב את אשר כתב באותו מסמך, בין היתר, ביחס לפנייתו של הנאשם אליו בענייני אמל"ח. רצונו של אדרי לצאת דובר אמת בפוליגרף היה בולט לעין, וכך גם העיד בודק הפוליגרף (עמ' 227), והציפיה כי הוא עשוי להשתחרר באם יצליח בבדיקה עודדה אותו לומר את האמת, ובמסגרתה מסר את עיקר האמרות עליהן מבקשים להתבסס כאן.

יתר על כן, כבר באמרה ת/31, שקדמה לאמרות שניתנו בהקשר לבדיקת הפוליגרף וניתנה ביום הראשון למעצר, העלה אדרי את הגירסה לגבי פניית הנאשם אליו בעניני אמל"ח, וזאת עוד בטרם נכנס למהלך חקירה אינטנסיבי ומתיש. הדבר מחזק את הרושם כי האמרות כולן, הן אלה שניתנו מיד בפתח המעצר והן אלה שבאו לאחר מכן, משקפות גירסה עקבית ואמיתית של העד, אשר ניתנה מרצון חפשי.

יתר על כן: אמיתות הגירסה של אדרי באמרותיו במשטרה לאורכה של החקירה כולה, לפיה הנאשם פנה אליו ישירות בבקשה להשיג אמל"ח ולברר מידע לגבי תחמושת מתחזקת גם מעדותו הוא בבית המשפט בה הודה כי אלבה בא לביתו ונפגש עימו, אף כי הפגישה נסבה, לדבריו, סביב בקשתו לקבל הוראות כיצד להגיע למחנה 908. אדרי מודה בעדותו כי ביקורו של הנאשם אצלו נראה בעיניו בלתי שגרתי. כן העיד על פנייתו של קלר אליו בענין לבנת החבלה וכי ביקש אותה עבור אדם אחר. צריך לפסוע רק פסיעה קלה קדימה כדי להסיק שלאחר שנסיונותיו של הנאשם להשיג 

= 7 =

אמל"ח באמצעות קלר לא עלו יפה, הוא ביקש לקדם את מטרתו להשיג אמל"ח בדרך של פגישה ישירה עם אדרי - שעל עצם קיומה אין מחלוקת - וכי ביקש להעלות באותה פגישה את אותו נושא שלגביו ביקש מקלר לחזור ולהשתדל אצל אדרי. הדעת נותנת - וזה מהלך הגיוני של הדברים - כי משקלר סירב לחזור ולהפציר באדרי, ביקש הנאשם לקדם את מטרתו בדרך של יצירת קשר ישיר עם אדרי וניצל את הפגישה ביניהם למטרה זו. אמרותיו של אדרי במשטרה המאשרות זאת הן רק מהלך הגיוני ומסתבר של הדברים, והן משתלבות יפה עם יסודות בעדותו בבית המשפט ועם אמרותיו של קלר כפי שניתנו במשטרה.

וכאן אבקש להתייחס לשני עניינים:

ראשית, אמרת העד בת/26ג' נכתבה בכתב ידו של אדרי ועברה "שיפורי נוסח" על ידי החוקר אליאס. דעתי היא כי בהתערבות כזו מצד הגורם החוקר יש טעם לפגם, ולא רק שאינה נחוצה, אלא היא מזיקה, ובמקום שתועיל לגילוי האמת היא עלולה להוריד את משקלה של הראייה שאותה מבקשים להביא בפני בית המשפט. יחד עם זאת, נראה לי כי לאור אמרותיו האחרות של העד בחקירה במועדים שונים ובהקשרים אחרים, החוזרות בשיטתיות ובעקביות על אותה גירסה עצמה, משקף גם המסמך ת/26ג' את האמת; מה גם, שהוא נכתב בכתב ידו של הנחקר ומבטא את דבריו כפי שנאמרו וכפי שנכתבו.

יתר על כן, מסמך ת/26ג' נכתב לאחר שבוצעה בדיקת פוליגרף באדרי, והוא סבר כי אמורה להתבצע לגביו בדיקת פוליגרף נוספת. מסמך זה נכתב על ידי אדרי מתוך הנחה כי נעשה כהכנה לקראת בדיקה ומתוך רצון לצאת דובר אמת - דבר שעשוי להביא לשחרורו. סביר להניח כי בנסיבות אלה ביקש לכלול במסמך פרטים אמיתיים. לאור דברים אלה, אף שיש להסתייג ממעורבות החוקר בניסוח ועריכה של הדברים שנרשו בת/26ג', הרי שמעורבות זו לא פוגעת באמינותה של האמרה.

שנית, הועלתה הטענה כי יש להתייחס בספקנות לאמרותיו של אדרי במשטרה, מאחר שבלהט רצונו להשתחרר מסר לחוקרים באמרות שונות פרטים על אנשים שונים ואירועים שונים שלא היו ולא נבראו ועירב אנשים חפים מפשע

דברים אלה מקעקעים, על פי הטענה, גם את אמינות אמרות העד בכל הנוגע לפרשת אלבה. הכוונה היא, בין היתר, לדברים שאמר אדרי בחקירה (מוצג ת/29) לגבי שורה של אירועים, ביניהם - ירי בקרבת המסגד החדש בחברון, הפיגוע בתרקומיה, פיגוע ירי בפרברי חברון, ובהקשר לאירועים אלה קשר שמות של אנשים שונים - ובהם ידידים ומודעים שלו.

לא נראה לי כי יש בדברים אלה כדי לקעקע את המסקנה בדבר ערכן הראייתי של אמרות העד ככל שהן מתייחסות לנאשם בענייננו.

ראשית, לא שוכנעתי כי אמנם העניניים שאדרי התייחס אליהם כשקריים אכן הוכחו כנעדרי כל ביסוס במציאות, והעובדה בלבד כי הם לא גררו למעצרים ולפתיחת תיקים פליליים איננה בהכרח ראייה ניצחת לשקריותם.

אולם מעבר לכך: אפילו אלך לשיטתו של אדרי ואסיק, כבקשתו, כי דברים מסויימים שאמר לחוקרים הם מצוצים מן האצבע, וכל מטרתם היתה להשביע את רעבון החוקרים כדי שישחררוהו, גם אז יש להבחין בין מידע למידע ואין לכרוך כל מידע שנמסר, מכל סוג שהוא, בצניפה אחת. ראינו, כי הגירסה לגבי פנייתו הישירה של הנאשם לאדרי נמסרה לראשונה ביום הראשון למעצרו של אדרי ומיוזמתו, ולאחר מכן בשלוש אמרות שונות בסמוך לפני ואחרי בדיקת הפוליגרף, כאשר לעד היה תמריץ להצליח בבדיקה ולצאת דובר אמת. נסיבות אלה תומכות באמיתותה של גירסתו, אפילו אם יומיים לאחר מכן, בצר לו, ומשהתברר לו כי לא ישוחרר, נסחף לאמירת דברים שלא היה להם ביסוס של ממש במציאות - דבר אשר לגביו אינני יכולה להסיק מסקנה ברורה.

חשוב להיות ערים לכך כי המידע שאדרי מכנה אותו "שקרי" נמסר רק ב7.9.94-, יומיים לאחר מתן שלושת האמרות הנוגעות לאלבה בהקשר לבדיקת הפוליגרף. סביר להניח, כי גם אם אדרי מסר באותו יום מידע שקרי לחוקרים על פיגועים שונים ומעורבים שונים, הוא עשה כן לאחר שתקוותו נכזבה להשתחרר בעקבות בדיקת הפוליגרף. ואכן, בזכ"ד ת/28 מאותו יום בשעות הצהרים נזכר כי אדרי הציע לחוקרים מידע "רב ערך" ממקור ראשון אודות פיגוע תרקומיה, רצח 3 ערבים, ופיגוע ירי לעבר ערבי, ובערב אותו יום מסר את הפרטים האמורים בזכ"ד ת/29. במצב דברים זה, ניתן להפריד הפרדה ברורה בין נסיבות מתן האמרות הקשורות לפנייתו של אלבה בנושא אמל"ח, אשר האחרונה שבהן ניתנה בסמוך לאחר בדיקת הפוליגרף ב5.9.94-, לבין המידע הנוסף שניתן יומיים לאחר מכן, כאשר המניעים והנסיבות לנתינתו היו שונים.

אם לסכם בקליפת אגוז: בעוד שמניעי מתן האמרות בנוגע לאלבה, אשר ניתנו בהקשר לבדיקת הפוליגרף, היו נעוצים ברצון "להתנקות" ולומר אמת, הרי המניעים במתן המידע הנוסף הבלתי אמין - לדברי אדרי - היו נעוצים ברצון להשתחרר באמצעות מתן מידע שקרי.

לאור דברים אלה, סמני האמת שנתלוו לגירסת אדרי באמרותיו, ככל שהדבר נוגע לנאשם, מצדיקים, לדעתי, את העדפת אמרותיו כראיה על פני עדותו בבית המשפט.

אוסיף בהקשר זה, כי בית הדין הצבאי אשר דן בפירוט רב באמרות אלה כ"הודאות נאשם" במסגרת משפט שהתנהל בפניו בעניינו של אדרי, קבע כי האמרות קבילות כהודאות נאשם משלא נמצא כי הופעלו אמצעים פסולים המעוררים חשש של ממש לאמיתותם.

על יסוד כל האמור, אני מחליטה לקבל את אמרותיו של אדרי במשטרה ולהעדיפן על פני עדותו בבית המשפט, במסגרת סעיף 10א. לפקודת הראיות.

על יסוד ראיות אלה, ניתן לקבוע כי הנאשם פנה ישירות לאורן אדרי, וביקש באמצעותו לקבל אמצעי לחימה.

ואשר לחיזוק הנדרש לראיות אלה:

שתיקתו העקבית של הנאשם והימנעותו ממתן עדות בבית המשפט מספקת את החיזוק הנדרש לאמרות העד אדרי. הנאשם נשאל בחקירה המשטרתית מספר רב של פעמים על קשריו עם אדרי, ונתבקש להתייחס לכך, והוא עמד בשתיקתו בעקביות ולא מש מעמדה זו, ולא הציע כל הסבר או התייחסות כלשהי לדברים. שתיקה זו מתמשכת גם בבית המשפט, ומספקת חיזוק לראיות התביעה. גם אמרותיו של קלר אשר נתקבלו כראייה, לפיהן ניסה הנאשם

= 8 =

ללחוץ עליו לחזור ולהפציר באדרי לספק אמצעי לחימה, מספקות חיזוק לכך. שהרי סביר להניח כי משלא עלה יפה נסיונו של הנאשם להשיג אמצעי לחימה באמצעות שליחותו של קלר, ביקש ליצור קשר ישיר עם אדרי ולנסות בדרך זו להשיג את מבוקשו. ואמנם, אדרי עצמו מעיד על קיום מפגש ביניהם, ונוכח עדות זו, רק סביר, להשלימה באמרותיו של העד בחקירתו באשר לתוכנה של השיחה ביניהם.

טיעונים משפטיים

א.טוען הסניגור, כי גם אם ייקבע כי אלבה פנה בבקשה לקלר בענין אמל"ח, גם אז יש לפרש פנייה זו, לכל היותר, כבקשה לקבל תחמושת במשמעות של כדורים ומחסניות לנשק M-16 שאלבה החזיק בידו ברשיון, וכי פנייה כזו איננה בבחינת עבירה על החוק. אינני יכולה לקבל טענה זו, שכן הנסיבות כפי שהוכחו שוללות אפשרות כי זו אכן היתה כוונתו של הנאשם. מי שמחזיק נשק ברשיון וזקוק לתחמושת עבורו אינו נזקק להשתדל אצל סמ"פ בצבא שישיג עבורו תחמושת, בין במישרין ובין באמצעות שליח. הדעת נותנת כי אילו זו, אכן, היתה כוונתו, היה נזקק הנאשם לדרכים המקובלות להשגת תחמושת הננקטות על ידי כל מי שמחזיק בנשק ברשיון. עוד אוסיף, כי הנאשם כלל לא העלה גירסה כזו ומילא פיו מים, כך שטענת הסניגור איננה אלא העלאת השערה בעלמא. בתנאים אלה, לא ניתן אלא להסיק כי הנאשם בפניותיו, הן לקלר והן לאדרי, התכוון להשיג אמל"ח לצרכים החורגים מעל ומעבר לצרכים אישיים של חימוש נשק M-16 שהחזיק בידיו.

ב.עוד טוען הסניגור כי גם אם הוכח שהנאשם פנה לקלר ולאדרי במטרה להשיג באמצעותם אמל"ח, גם אז אין מדובר בנסיון פלילי אלא בהכנה בלבד, וזו איננה ענישה.

לא אוכל לקבל טענה זו.

העובדות שהוכחו עונות על התנאים הנדרשים לגיבוש עבירת הנסיון הפלילי להחזיק בנשק. הנאשם החל להוציא את כוונתו להשיג אמצעי לחימה אל הפועל במעשה גלוי לעין ובאמצעים המתאימים להגשמת כוונתו במובן סעיף 33(א) לחוק העונשין, בכך כי פנה לקלר ולאדרי במטרה להשיג באמצעותם נשק.

ההלכה המקובלת במקומנו היא כי די לצורך עבירת הנסיון בכך שנעשה מעשה המבטא את תחילתו של תהליך ביצוע העבירה המושלמת, ובלבד שיש במעשה כדי לחשוף בצורה חד משמעית את כוונתו של המבצע.

"המעשה המהווה התחלת ביצוע... אינו חייב להיות השלב האחרון של הביצוע; גם שלבים ראשונים של הביצוע יכולים להיות בגדר נסיון, ובלבד שהם קרובים קירבה מספקת להשלמת המעשה הפלילי" כך נפסק בע"פ 65/1 שמש נ' מדינת ישראל פד"י י"ט(1) 398, 400 וגישה זו אומצה בע"פ 77/115 לב נ' מדינת ישראל, פד"י ל"ב(2) 505, 522. כדי שמעשה ייחשב כממלא אחר תנאי ההגדרה של נסיון פלילי, עליו להוות חוליה בשרשרת המעשים המרכיבים את יסודה הפיזי של העבירה המושלמת. ובכך באה על ביטויה האבחנה בין מעשה הכנה לנסיון (ע"פ 88/400 עי'ת נ' מדינת ישראל, פד"י מ"ד(1) 778; ראה גם פלר, יסודות בדיני עונשין, שם, עמ' 104).

פנייתו של הנאשם לקלר ולאדרי בענין השגת אמל"ח היוותה התנהגות שהיא בבחינת חוליה אחת בשרשרת ההתנהגויות שהוא אמור היה לנקוט בהם לצורך השלמת ביצועה של עבירת החזקת נשק, אילו צלח הדבר בידו. בכך עונה התנהגות זו להגדרת "הנסיון" הפלילי, והיא חורגת מגדר הכנה גרידא.

לסיכום הדברים:

על יסוד הראיות שהובאו, אני מחליטה כי הנאשם ביצע עבירה של נסיון להחזיק נשק, בכך כי ניסה להשיג נשק הן באמצעות אלישיב קלר, והן בפנייה ישירה לאורן אדרי.

אישום מס' 4 - התחקות אחר "מקום מוגבל"

המדינה מאשימה את הנאשם בהתחקות אחר "מקום מוגבל", ביחסה לו את המעשים הבאים:

בסמוך לאחר פניית הנאשם לקלר לצורך השגת אמל"ח, הוא פנה לאדרי בבקשה לקבל ממנו מידע על בסיסי צה"ל בדרום הארץ ועל מצבורי תחמושת בהם, במטרה להיכנס לבסיסים אלה ללא היתר כדי לגנוב מתוכם תחמושת. לבקשת הנאשם, שרטט אדרי תרשים ובו מידע על שני בסיסי צה"ל בדרום הארץ שבהם מצבורי תחמושת, והנאשם נטל אליו את השרטוט. על פי האישום, במעשים אלה, ניסה הנאשם להתחקות על מבנהו של מקום מוגבל או על הנעשה בו.

ראיות

בבית המשפט, העיד אורן אדרי (עמ' 190) כי בפגישה שהתקיימה בינו לבין הנאשם ביוזמתו של הנאשם, אמר לו האחרון כי הוא יוצא למילואים ושאל כיצד מגיעים לבסיס 908 בדרום, שם שירת אדרי בזמנו. לדבריו, שרטט אדרי עבור הנאשם תרשים המראה את הדרך לבסיס. והוא מוסיף (עמ' 194):

"דברים שאמרתי לרב אלבה חלקם אמת. הראיתי לו איך לנסוע למילואים".

בחקירתו במשטרה, נכללה באמרותיו של אדרי גם התייחסות לנושא זה. במסמך ת/26ג' שנכתב בכתב ידו בהקשר לבדיקת הפוליגרף ב5.9.94-, הוא מציין, בין היתר:

"8. מסירת פרטים לגבי בסיסים ובונקרים ב908- לעידו אלבה.

9.שרטוט של עידו, מיקום הבסיס והבונקרים ב908- לעידו בטענת מילואים.

10. דברים של עידו להתחפש כקצין צה"ל בדרגות גבוהות וכניסה לבסיס 908 לצורך לקיחת תחמושת.

11. להערכתי, מדובר בבלומנטל ישראל כמי שעליו דיבר עידו אלבה, בהקשר לכניסה למחנות צה"ל עם קצין בדרגה גבוהה על מנת לקחת תחמושת".

במסמך 26ב', שנוסח קודם לכן, כתב אדרי בכתב ידו על שיחתו עם הנאשם בנושא לבנות החבלה, והוסיף כי הנאשם

= 9 =

ביקש לדעת על נגישות סמ"פ לתחמושת והגעה לבסיס בדרום, וכך נכתב:

"צייר את הכוונים ואני השלמתי. אמר שהוא נוסע למילואים עם ג'יפ עם מישהו בדרגות גבוהות.... היו נסיונות לבקש מפת דרום הארץ, איך נכנסים לאיפה. בקשתי ממאיר שידבר איתו שיעזוב אותי לנפשי... כמו כן עידו התעניין בפקל"ים מחלקתיים ובהסתובבות מילואים בשטח".

יומיים לפני כתיבת האמרות ת/26ב' ו-ג' שהוזכרו לעיל, ביום מעצרו של אדרי ב3.9.94-, הוא מסר כי הנאשם נפגש עימו וסיפר לו שהוא יוצא למילואים ולפתע הנאשם החל מתחקר אותו על נגישותו כסמ"פ לתחמושת, לבונקר התחמושת, כמות מלאי התחמושת וכו'. אדרי מסר שהיה מופתע מכך, אך שוחח עימו ומסר לו מידע כללי ביותר (ת/27).

גם לאחר כתיבת המסמך 26ב' ו-ג' התייחס אדרי שוב בחקירה ב7.9.94- (ת/29), בין היתר, לכך כי הנאשם ביקש לקבל מפה צבאית של איזור ערד בתואנה כי הוא מיועד לצאת למילואים, והוא התבטא כי בכוונתו לצאת לבסיס באיזור ערד בג'יפ צבאי יחד עם אדם נוסף בדרגות בכירות.

ממקבץ אמרות זה עולה כי אדרי מסר במשטרה במהלך החקירה בהזדמנויות שונות - לרבות לאחר בדיקת הפוליגרף, וכאשר סבר כי אמורה להתבצע בדיקת פוליגרף נוספת - כי הנאשם ביקש ממנו מידע על בסיסי צה"ל בדרום, וריכוזי תחמושת בהם. אני מקבלת את דברי אדרי בעדותו כי הנאשם הציג בפניו לראשונה את הענין שיש לו במפת דרום הארץ ובשרטוטי הדרך כקשור לשירות מילואים. אולם בין אם מצג זה, מבחינתו של אלבה, היה נכון או כוזב - וזאת לא אדע - ברור על פניו כי המפגש בינו לבין אדרי לא הסתכם בכך, והוא ניסה לקבל מאדרי מידע החורג הרבה מעבר להוראות-דרך.

בהתאם לקו שאפיין את עדותו של אדרי בבית המשפט, גם בענין זה הוא היה מוכן לדבוק בגירסתו במשטרה רק במידה ולא ראה בה פגיעה ישירה בנאשם. בכל אותן נקודות לגביהן חש אדרי כי הגירסה שהשמיע במשטרה פוגעת בנאשם, הוא חזר בו מהן בעדותו ומסר בבית המשפט "גירסה מתוקנת". הטעמים לכך, כפי שהובנו על ידי, הוסברו לעיל.

מכאן, שאני רואה גם בענין זה להעדיף את אמרותיו העקביות של אדרי במשטרה על פני עדותו בבית המשפט בהתאם לסעיף 10א. לפקודת הראיות.

שתיקתו של הנאשם והימנעותו מלהעיד ולמסור גירסה כלשהי גם לגבי פרשה זו מהווים חיזוק לעדויות התביעה.

אציין עוד, כי ניתן לראות חיזוק לאמרותיו של אדרי במשטרה גם באמרותיו של קלר בחקירה המשטרתית שנתקבלו כראיה, לפיהן אלבה פנה אליו וביקש כי ישיג עבורו אמל"ח ובעקבות זאת פנה לאדרי, ומשאדרי סירב, ביקש הנאשם מקלר לחזור ולהפציר בו. קלר סירב להמשיך ולפעול בנושא זה. על רקע מצב דברים זה, סבירה והגיונית גירסתו של אדרי במשטרה כי הנאשם פנה אליו ישירות, ובנסיונותיו להשיג ממנו אמל"ח, גם ביקש לקבל מידע כללי על בסיסי צה"ל בדרום ומצבורי תחמושת במחשבה כי אדרי, מכח היותו קצין בצה"ל, יוכל לספק מידע כזה.

גם עדותו של מור-יוסף באשר לבקשת הנאשם כי ייצר עבורו משתיקי קול לנשק עשויה לשמש חיזוק לאמרותיו של אדרי, שהרי כל הראיות האלה משתלבות למסכת אחת המצביעה על כך שהנאשם ניסה את כוחו במספר כיוונים ובכמה דרכים לצבור אמצעי לחימה.

סעיף 115(א) רישא לחוק העונשין, בו מואשם הנאשם, קובע כי -

"מי שנכנס למקום מוגבל, ניסה לחדור לתוכו, שהה בו, ניסה להתחקות על מבנהו או על הנעשה בו... כשאינו מוסמך לכך... דינו - מאסר שלוש שנים".

נראה לי, לאור הראיות שהובאו, כי הנאשם ניסה להתחקות על מבנהו של מקום מוגבל ועל הנעשה בו, וכל זאת כדי להשיג אמצעי לחימה, ובכך עבר את העבירה המיוחסת לו באישום הרביעי לכתב האישום.

אישום ראשון - פרסום הסתה לגזענות ועידוד לאלימות

האישום

באישום זה, מואשם הנאשם בשתי עבירות - פרסום הסתה לגזענות בניגוד לסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, ועידוד לאלימות בניגוד לסעיף 4(א) לפקודה למניעת טרור.

המעשה המיוחס לנאשם הוא כי במהלך שנת 1994 הפיץ פרסום שכותרתו "הליכות הריגת גוי" אשר הכיל מובאות המתירות לפגוע פגיעה אלימה ב"גויים", מתוך כוונה להסית לגזענות ולשכנע כי פגיעה בערבים מותרת ומוצדקת.

האישום מתייחס בעיקר לעמוד האחרון של הפרסום, בפרק "מסקנות הלכתיות לעיון ולא למעשה".

אלה עיקרי המסקנות הכלולות בסיכומו של המאמר:

"המסקנות ההלכתיות לעיון ולא למעשה

א. האיסורים של "לא תרצח" ו"שופך דם האדם" אינם שייכים ביהודי שהורג מי שאינו יהודי.

ב. הפסוק "וחי עמך" מלמד שאסור מדאורייתא להרוג גר תושב, אך גר תושב נוהג רק בזמן שהיובל נוהג, ולכן אינו קיים בזמן שהיובל נוהג, ולכן אינו קיים בזמן הזה.

ג. לדעת התוספות אסור מדרבנן להרוג גוי שמקיים את שבע מצוות בני נח.

ואף אם ידוע שאינו מקיים, אין להורגו כל זמן שהעם לא החליט שרצונו בכך, אך ההורגו אינו נענש, ואם החליטו שרצונם בכך וידוע שאינו מקיים שבע המצוות - מצווה להורגו. ודווקא כשיש כח ביד ישראל לעשות זאת ואינם חוששים מאומות העולם.

ד. לדעת הרמב"ם אסור מדרבנן להרוג גוי שמקיים את שבע מצוות בני נח.

ואף אם ידוע שאינו מקיים, אף שההורגו אינו נענש, אין להורגו אלא אם כן ראהו עובר עבירה זו, ואז יכול הוא גם להיות הדיין שהורגו. ודווקא כשיש כח ביד ישראל, ואינם חוששים מאומות העולם.

= 10 =

ה. גויים בימינו, לשיטת התוספות והרמב"ם נחשבים כמי שידוע שאינם מקיימים שבע המצוות. ויש מי שסובר שסתם גויים בימינו נחשבים כמקיימים שבע המצוות.

ו. גויים שאדוקים בדתם שיש בה כפירה ביסודות אמונת ישראל ונצחיות התורה וסוברים שיש עליהם מצווה לשכנע בדתם אחרים, כגון המסיונרים והמוסלמים שמאמינים בג'יהד - מצווה להורגם. אך גם זה דווקא כשיש כח ביד ישראל.

ז. במלחמה, כל עוד שלא הוכרעה המלחמה מצווה להרוג כל גוי מהעם שנלחמים עמו, אפילו נשים וילדים. שאף כשאינם מסכנים ישירות את ההורגם יש לחוש שיסייעו לאוייב בהמשך המלחמה.

ח. מלחמת תקיפה על מנת להרוג גויים שיש חשש שברבות הימים יתקפו יהודים היא מלחמת רשות שמצווה לעשותה על פי תנאי מלחמת רשות.

מלחמת תקיפה על גויים שיצא קול שרוצים לפגוע ביהודים בנפשותם או בממונם באופן שהפגיעה בממון עלולה לגרום לנטישת ישוב יהודי היא מלחמת חובה שאסור להמנע ממנה אפילו בשבת וכן הדין במלחמת עמלק, במלחמת ז' העממים ובמלחמה לכיבוש ארץ ישראל.

ט. חובת המלחמה מוטלת גם על הציבור וגם על היחיד, כשיש סיכוי לנצח. אלא שהיחיד אינו חייב לסכן נפשו, כאשר הציבור לא קיבלו על עצמם את חובת המלחמה.

ומ"מ אין ציבור זה מפקיע את חובת המלחמה מהיחיד, אלא שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים שפעולתו לא תזיק אלא תועיל, וכל אחד יעשה כמיטב יכולתו להצלת עמו".

איסור פרסום הסתה לגזענות

סעיף 144ב(א) לחוק העונשין שכותרתו, "איסור פרסום הסתה לגזענות", קובע:

"המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות דינו - מאסר חמש שנים".

בהקשר לאישום זה, יש לבחון את השאלות הבאות:

א. האם הנאשם כתב את המאמר המיוחס לו באישום.

ב. האם "פירסם" אותו כמובנו של מושג זה בחוק העונשין.

ג. האם המאמר נושא תוכן גזעני.

ד. האם פרסום המאמר נעשה במטרה להסית לגזענות.

זהות כותב המאמר

אעיר בפתח הדברים, כי הוצגו במשפט שלוש מתכונות של אותו מאמר או חלקים ממנו: ת/10 (בן 19 עמודים), ת/11 המכיל עמוד ראשון ואחרון של המאמר ות/36 בן 15 עמודים.

בין הצדדים לא היתה מחלוקת של ממש כי שלושת המתכונות הללו משקפות למעשה את אותו מאמר או חלקים ממנו, ואין הבדלי תוכן או נוסח ביניהם.

אתייחס, לצורך הנוחות, למאמר, כפי שהוא מופיע בת/10.

העיד בבית המשפט העד מאיר קורן, תושב קרית ארבע, אשר הכיר את הנאשם מהיישוב, ונמנה על תלמידיו בכולל מערת המכפלה ולאחר מכן בבית כנסת "כינור דוד", שם שימש הנאשם כרב. העד מאשר בעדותו (עמ' 57) כי הוא מכיר את המאמר (ת/10), והוא המאמר שלמיטב זכרונו הופץ בכולל מערת המכפלה לאחר חג הפסח האחרון. הוא אומר:

"הפיץ, ואני מתכוון שחילק רק במסגרת הכולל, הרב עידו אלבה. לא ידוע לי מי כתב אותו".

עדותו של קורן בבית המשפט, לפיה לא ידוע לו מי כתב את המאמר, עומדת בסתירה לגירסתו בחקירה המשטרתית. בחקירתו במשטרה, הוצג לעד זה העמוד הראשון והאחרון של המאמר (ת/11), והוא רשם בכתב ידו ובחתימתו את הדברים הבאים על גבי העמוד האחרון של המאמר ב18.9.94-:

"הדף הרצ"ב הינו חלק מבירור ההלכה שנכתב על ידי הרב עידו אלבה, וידוע לי שהוא התיר להפיץ מסמך זה לכל המעונין, ובין היתר לחברי הכולל".

ת/12) ובו התייחס, בין היתר, לפרטים שונים הנוגעים לכולל מערת המכפלה ותיאר את אורח הוראתו של הרב אלבה בכולל.

הוא כותב, בין היתר:

"כאשר למדנו בבית הכנסת כנור דוד שבבנין המועצה הדתית, אמר לנו יום אחד עידו אלבה שהוא הדפיס בירור הלכתי בן כ13- עמודים ביחס לאיסור "לא תרצח" בגוי לפי הרמב"ם ופוסקים אחרים".

בעדותו בבית המשפט אישר קורן כי כתב ואמר במשטרה כי ידוע לו שהנאשם הוא זה שחיבר את המאמר אולם בדבריו בבית המשפט התכחש לנכונות הדברים, והסביר כי דבריו נאמרו ונכתבו תחת לחץ קשה ביותר של אימת חקירה בחשד למעורבות ברצח שהופנה כלפיו. לדבריו, הלחץ בו היה שרוי היה כה קשה שהוא לא עמד בו, עד כדי כך שאמר בחקירה דברים מפלילים שהיה בהם כדי לערבו ברצח אבו סנינה, אף שלא היה לך כל יסוד במציאות, והתברר במהלך החקירה כי החשד לגביו הינו חסר יסוד. לדבריו, כשם שהפליל את עצמו בחקירה בהקשר לחשדות ברצח והתברר כי אין לכך כל בסיס, כך אמר דברים נוספים מתוך לחץ נפשי שאינם מעוגנים בעובדות מבוססות, ועל אלה נמנים גם דבריו כי הנאשם הוא האחראי לכתיבת המאמר.

= 11 =

התביעה מבקשת כי בית המשפט יקבל את אמרותיו של קורן בחקירה המשטרתית כראיות קבילות וכי יעדיפן על פני עדותו של העד במשפט ככל שהדבר נוגע לזהות כותב המאמר.

אשר לקבילות האמרות - אלה עומדות בתנאי סעיף 10א. לפקודת הראיות. אשר למשקלן הראייתי של האמרות ושאלת עדיפותן על פני עדות העד בבית המשפט, אומר זאת:

אמת הדבר כי היו שלבים בחקירתו של קורן במשטרה שבהם היה שרוי במתח נפשי קשה ביותר נוכח העובדה כי נעצר ונחקר בחשד למעורבות באירוע רצח ערבי בתרקומיה. במסגרת חקירה זו, ב17.9.94- (ת/20), אמר לחוקרים דברים שעשויים היו להפלילו או לפחות לחזק את החשדות נגדו באשר לאירוע הרצח. לגורמי החקירה התברר בשלב מוקדם של החקירה כי אף שנשקו של קורן היה הנשק בו נעשה שימוש לביצוע הרצח, הוא עצמו איננו קשור לאירוע, והחשד נגדו בענין זה הוסר. באותה חקירה (ת/20) מסר קורן, בין היתר, גם פרטים הנוגעים לנאשם, וביניהם, כי הנאשם כתב פסק הלכה שכותרתו, ככל שהוא זוכר, הוא "מצוות איסור לא תרצח בגוי", בן כ13- עמודים, וכי הנאשם מסר לו עותק ואמר שיצלם להפצה למי שרוצה, וכי נערך דיון בכולל על הסוגיה. כאשר דובר בחקירה על רצח אבו סנינה, התבטא קורן כי רק הנאשם מסוגל למעשה כזה, עקב פסקי הלכה שהוציא והתבטאויות חוזרות ונשנות מצידו בנושא ההכשר לרצוח גויים בכלל וערבים בפרט.

נראה לי, אכן, כי המצב הנפשי בו היה נתון קורן בעת החקירה ב17.9.94- אינו מתיר להסתמך על דברים שאמר באותה חקירה כבעלי משקל ראייתי של ממש, גם אם אינם נוגעים ישירות לחשדות כלפיו במעורבות ברצח. אף אם ניתן להבחין, אפילו בעת הימצאו של אדם בלחץ נפשי קשה, בין דברים הנאמרים על ידו כיד הדמיון כתגובה לחשדות ישירים כלפיו, לבין דברים שאינם קשורים בו ישירות, והם בעלי משמעות יותר נייטרלית עבורו - העשויים להיות אמינים ומבוססים - לא הייתי מסתמכת כאן על הדברים האחרונים שנאמרו בחקירה (ת/20) כראייה לאמיתות תוכנם אילו עמדו לכשעצמם.

אולם, כפי שעולה מעדויות החוקרים, חלה תפנית בחקירתו של קורן בשלב מוקדם מאוד, והחשדות נגדו למעורבות ברצח הוסרו. יום לאחר מכן, ב18.9.94-, כאשר חלה רגיעה משמעותית במצבו הנפשי, כתב קורן בכתב ידו את הדברים בת/11 ובת/12, ומדרך כתיבתם עולה כי הם קוהרנטיים ומיושבים, וגם בהם הוא מייחס לנאשם את כתיבת המאמר. יתר על כן: הוא חוזר על האמירה, כי הנאשם הוא שכתב את הבירור ההלכתי, שלושה ימים לאחר מכן, ב21.9.94- (ת/18), לאחר שחלוף הזמן שיכך עוד יותר את מתחי החקירה הראשונים.

אני ערה לזכ"ד נ/3 מיום 28.9.94 הכולל, בין היתר, הערה כי קורן נבדק על ידי רופא בית המעצר, הקובע כי מדובר באדם הנמצא בחרדה, עם תופעות פסיכוסומטיות כולל מחשבה אובדנית ונקבע כי יקבל תרופות ארגעה. אני מקבלת את ההנחה כי מדובר באדם בעל סף רגישות נפשית גבוה מאוד, אשר היה נתון במצוקה נפשית קשה לאורך כל תקופת מעצרו וחקירתו, אולם אין בכך, כלשעצמו, כדי לשלול את אמיתות דברים שאמר. שכן, ראשית, היו דרגות מתח שונות במהלך החקירה, כאשר בתחילתה הגיע המתח לשיא נוכח החשדות למעורבות ברצח, ולאחר מכן - עת נכתבו ת/11, ת/12 ות/18, חלה רגיעה. שנית, יש, כאמור, להבחין בין דברים הנאמרים כתגובה לחשדות ישירים כלפי הנחקר, לבין דברים הנאמרים על ידו שאינם קשורים ישירות אליו ונושאים אופי נייטרלי ומרוחק מבחינתו, והמידע המתייחס להיותו של אלבה כותב המאמר הוא אכן בעל אופי כזה. שלישית, קורן הודה בעדותו בבית המשפט כי הנאשם הוא זה שהפיץ את המאמר, וזאת אמר גם במשטרה. קשה להבין מדוע במשטרה, כאשר הוא מצוי במתח נפשי, יאמר אמת לגבי היבט ההפצה וישקר דווקא לגבי היבט כתיבתו של המאמר. לעומת זאת, ניתן להבין מדוע חזר בו בעדותו בבית המשפט מייחוס כתיבת המאמר לנאשם. קורן, כמו שאר עדי התביעה, ממקורביו של הנאשם, שנדרשו להעיד נגדו, חש מבוכה וקושי ברור לעמוד על גירסתו המפלילה כנגד הנאשם, כאשר זה האחרון ניצב מולו בבית המשפט, ומאחוריו אהדת ציבור התושבים ביישוב שהעד נמנה עליהם.

לאור זאת, ניכר היה לאורך עדותו של קורן בבית המשפט, כי הוא מנסה בכל כוחו, להמעיט את חלקו של אלבה, לגבי האישומים המופנים נגדו, עד כמה שהדבר ניתן. קושי זה, שקורן ניצב בפניו, בעת שהעיד במשפט, לא היה קיים באותה מידה בעת חקירתו במשטרה בה היה משוחרר מעמידה פנים אל פנים מול האדם שכנגדו העיד, ומול הציבור העומד מאחוריו, שהוא עצמו נמנה עליו.

בנסיבות אלה, אני רואה להעדיף את אמרותיו של קורן במשטרה על פני עדותו בבית המשפט, ככל שהדבר נוגע לשאלת זהותו של כותב המאמר.

מהו החיזוק הראייתי לאמרות קורן במשטרה?

ראשית, שתיקתו של הנאשם גם בנושא זה עשויה להוות חיזוק ראוי. אולם מעבר לכך, באחת מהתבטאויותיו הנדירות של הנאשם במהלך החקירה, הוא כתב ביום 22.9.94 בכתב ידו (ת/25):

"כתבתי בירור הלכתי על הריגת גוי שמטרתו היתה לברר את ההלכות הנוגעות לענין זה במקורותינו - לא לפסוק הלכה על פיו, אלא לעיין במקורות בלבד".

לאור מקבץ ראיות זה, אני מסיקה כי המאמר ת/10 נכתב בידי הנאשם.

זהות מפרסם המאמר

הוראת העונשין בסעיף 144ב' לחוק העונשין אוסרת לפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות. המונח "לפרסם" מוגדר בסעיף 2 לחוק, וככל שהוא נוגע לפרסום שאינו דברים שאינם בעל פה, משמעותו היא "להפיצו בקרב אנשים".

העיד מאיר קורן בבית המשפט (עמ' 56-58) כי הנאשם הפיץ את המאמר בכולל מערת המכפלה לאחר אירוע הטבח במערת המכפלה. לדברי עד זה, כאשר הנאשם חילק בכולל את המסמך, שאל אותו קורן אם אפשר להפיצו לאנשים נוספים מעוניינים ותשובתו היתה כי בשלב ראשוני עדיף להפיצו בין חברי הכולל, אבל אם ישנם אנשים נוספים המעוניינים ללמוד את תוכן המסמך אפשר להביאו גם בפניהם (עמ' 75-76). בכולל, לדבריו, השתתפו כ10- עד 12 תלמידים קבועים.

אלישיב קלר העיד אף הוא (עמ' 89) כי ראה את המאמר (ת/10) בבית המדרש או בבית הכנסת בקרית ארבע והוסיף:

= 12 =

"אצלי בבית אין, אבל אני מתאר לעצמי שאני יכול להשיג. בטח יש בבית המדרש בקרית ארבע. זה דבר שמסתובב. ראיתי את זה מספר פעמים. אני לא יודע מי כתב את זה".

"בקרב אנשים" כמשמעותו של מושג זה בחוק העונשין, וכי האחראי להפצתו היה הנאשם.

תוכנו של המאמר כנושא אופי גזעני:

סעיף 144א' לחוק העונשין מגדיר "גזענות" בדרך הבאה:

"גזענות - רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע, או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני".

האיסורים על מעשי גזענות ופרסום הסתה לגזענות משתלבים וקשורים קשר אמיץ עם עקרונות יסוד שעליהם הוקמה המדינה ואשר לאורם חוקקו חוקיה והושתתו סדרי החברה והמשטר בה. כבר בהכרזה על הקמת מדינת ישראל הותוו הקווים לאופיה של המדינה, ונקבע בה:

"מדינת ישראל.... תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל, תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדלי דת, גזע ומין, ותבטיח חופש דת, מצפון, לשון חינוך ותרבות..."

יסוד השוויון בין אדם לאדם בלא הבדל דת, גזע ומין, שימש מימים ימימה עקרון מוסד בחברה הישראלית, והוא היווה מאז ימיה הראשונים של המדינה עקרון מנחה בחקיקה ובהלכה הפסוקה.

בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ניתן ביטוי חקיקתי לעקרון זה, משנקבע בחוק-על, כי -

"זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (סעיף 1).

"להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". מוסיף וקובע  

 חוק היסוד, כי "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם" (סעיף 2). והדברים נסבים על כל אדם, בלא הבדל דת, גזע,  מין או השתייכות לאומית.

עקרון השוויון בין אדם לאדם, כפי שעוגן בהכרזה על הקמת המדינה ובחוק היסוד, לא רק שאיננו עומד בסתירה להלכה, אלא הוא משתלב ועולה בקנה אחד עם תפיסתה הנאורה של המסורת היהודית. נושא זה זכה לניתוח נרחב על ידי השופט אלון בע"ב 84/2 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פד"י ל"ט(2) 225, 298, שם נאמרו על ידיו, בין היתר, הדברים הבאים:

"יסוד מוסד בעולמה של היהדות הוא רעיון בריאת האדם בצלם אלוקים... בכך פותחת תורת ישראל, וממנו מסיקה ההלכה עקרונות יסוד בדבר ערכו של האדם - כל אדם באשר הוא - שוויונו ואהבתו. הוא - (ר' עקיבא) היה אומר: "חביב אדם שנברא בצלם, חיבה יתירה נודעת לו שנברא בצלם, שנאמר בצלם אלוקים עשה את האדם", ובכך מנומק בפסוק אחרון זה איסור שפיכת דמים לבני נוח, עוד בטרם מתן תורה... אליבא דרבי עקיבא, הערך העליון ביחסי אדם לאדם הוא אהבת האדם והבריות; ואליבא דבן עזאי - הערך העליון והעדיף הוא שוויון האדם, באשר כל אדם ואדם נברא בצלם אלוקים, ושני הערכים גם יחד - שוויון ואהבת הבריות - היו לאחדים בידה של האומה העברית, ושניהם כאחד מהווים יסוד היסודות של היהדות, לדורותיה ולתקופותיה".

על רקע עקרונות יסוד אלה הנטועים עמוק, הן בתשתית ערכי החברה והמשפט בארץ והן במסורת היהודית, ניתן להבין את משמעות הגדרת המושג "גזענות" בחוק העונשין. מושג זה מכוון, ביסודם של דברים, לשלול תכנים הפוגעים פגיעה ממשית בעקרון השוויון בין בני אדם על רקע שוני הנעוץ בהבדלי צבע, השתייכות לגזע, או לקבוצה לאומית, והגדרת החוק מבקשת לתפוס ברשתה גילויים שתכניהם עומדים בניגוד מהותי לתפיסות יסוד וערכי יסוד עליהם הושתת הסדר החברתי במדינה.

כך, אכן, פורשו הדברים בדברי ההסבר להצעת החוק (הצ"ח 1728, התשמ"ה), עמ' 195-196:

"המסורת העברית רואה בכבודו וביקרו של האדם, שנברא בצלם אלוקים והשכנת שלום בין הבריות, ערכים נעלים ביותר. מאידך גיסא, השפלת כבוד האדם נחשבת במורשת היהדות עבירה חמורה.... "כבוד הבריות" הפך במקורות ההלכה העברית מעין ערך קונסטיטוציוני שבכוחו לדחות דינים אחרים. כדי למנוע איבה בין ישראל לנכרי תיקנו חכמי ישראל תקנות מסויימות, שעל פיהן אף התירו לעבור על איסורים מדרבנן... משהפכה ההסתה הגזענית לתופעה מטרידה, נוצר צורך חיוני לתקן את חוק העונשין ולכלול בו הוראה האוסרת במפורש פרסום הסתה לגזענות".

האם נכנס תוכנו של המאמר, נשוא ענייננו, בגידרה של הגדרת "גזענות" על פי החוק?

עיון במאמר מעלה את הדברים הבאים:

המאמר מנוסח בלבוש של מאמר עיוני המנתח פסיקת חכמים בתקופות שונות בכל הנוגע להלכות הריגת גוי. הוא מביא מובאות שונות מהפוסקים, מנתח אותן, ומסיק מסקנות.

המסקנות, בקליפת אגוז, הן:

האיסורים של "לא תרצח" ו"שופך דם האדם" אינם חלים על יהודי ההורג מי שאינו יהודי; הכלל "וחי עמך" קובע

= 13 =

שאסור מדאורייתא להרוג גר תושב אך כלל זה אינו קיים בזמן זה; אסור מדרבנן להרוג גוי המקיים שבע מצוות בני נח, אך אם ידוע שאינו מקיים, אין להורגו כל עוד העם לא החליט שרצונו בכך, אך מי שהורגו אינו נענש. אם החליט שרצונם בכך ואינו מקיים שבע מצוות - מצווה להורגו. גויים בימינו נחשבים כמי שידוע שאינם מקיימים שבע המצוות.

ומוסיף כותב המאמר ואומר:

גויים אדוקים בדתם שיש בה כפירה ביסודות אמונת ישראל ונצחיות התורה וסוברים שיש עליהם מצווה לשכנע בדתם אחרים, כגון: מסיונרים ומוסלמים שמאמינים בג'יהד - מצווה להורגם.

והוא מוסיף:

"במלחמה, כל עוד שלא הוכרעה המלחמה, מצווה להרוג כל גוי מהעם שנלחמים עימו, אפילו נשים וילדים. שאף כשאינם מסכנים ישירות את ההורגם לחוש שיסייעו לאוייב בהמשך המלחמה".

עד כאן עיקרי הדברים.

דעתי היא, כי מסקנות המאמר, אף שהן נושאות לבוש של מחקר עיוני בהלכות פוסקים, ואף שהן מנוסחות בלשון רבנית, אוצרות בתוכן גילויי איבה, עוינות וביטויי אלימות כלפי גויים באשר הם גויים בשל השתייכותם למוצא לאומי-אתני שונה. המסר שהמחבר מבקש להעביר לקוראו הוא כי, בלא קשר הכרחי לקיומו של סיכון או איום מיידי לשלומם של יהודים, קיימת רשות, ולעיתים אף חובה ומצווה לפגוע בגופם של גויים באשר הם גויים בשל שונותם עקב השתייכותם למוצא אחר ולעם אחר. אף שהמחבר משתמש במושג "גויים", כמושג כללי, ברור למי הוא מכוון, ולאו דווקא מבין השיטין. הוא מכוון דבריו באופן ספציפי לגויים אדוקים בדתם, כגון: מיסיונרים מוסלמים המאמינים בג'יהד, וקובע כי אותם מצווה להרוג, וכל עוד לא הוכרעה המלחמה, מצווה להרוג כל גוי שנלחמים עמו, אפילו נשים וילדים, אף שאינם מסכנים ישירות את הורגם.

התייחסותו של הכותב במאמרו לבני העם הערבי היא ברורה על פניה. אין הדברים סובבים סביב אמצעים שיש לנקוט בהם לצורך הגנה עצמית מפני אוייב מתקיף, אלא במלחמת תקיפה בין של יחיד ובין של ציבור - שנועדה לפגוע בגוי באשר הוא גוי ובערבי באשר הוא ערבי, בלא קשר למידת הסיכון הנשקפת ממנו, ובלא קשר לשאלה אם הוא גבר, אשה או ילד.

המאמר נושא אופי של מחקר עיוני ככסות חיצונית בלבד, ומגמתו להעביר לקורא מסרים אקטואליים בעלי משמעות פוליטית ברורה. מסריו הם ביסודם בעלי אופי גזעני, כשהמטרה המוסווית מאחוריהם היא לעודד לפעילות אלימה כנגד מי שאינם יהודים ולהוציא מן הכח אל הפועל את הרעיון הגלום בהם.

אין המדובר בפרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה שהוא פרסום מוגן על פי סעיף 144ג(ב) לחוק באם לא משולבת בו מטרה להסית לגזענות, שכן אין המחבר מסתפק בליקוט מובאות מן הפוסקים אלא אסופת המובאות היא רקע בלבד למבנה המסקנות, ובאלה ישנו נדבך יצירתי מובהק פרי הגותו של המחבר.

גם הכתרת כותרתו של המאמר כ"מסקנות הלכתיות לעיון ולא למעשה" איננו משקף דברים כהוויתם. המאמר נתכוון, אמנם, ליצור בשלב ראשון תשתית רעיונית הקוראת לפגיעה אלימה בבני העם הערבי מעצם היותם נמנים על בני עם אחר, אולם בשלב שני נתכוון הכותב להפיץ את התורה ולהחדירה בקרב אחרים, ובשלב אחרון גם ליישמה הלכה למעשה על ידי צבירת אמצעי לחימה לצורך תכנון ביצוע פיגועים.

תוכנם של הדברים הכתובים אכן נושא אופי גזעני כמובנו של מושג זה בחוק בהיותם נוגדים בצורה קיצונית את עקרון השוויון בין אדם לאדם, ובהיותם טעונים גילויי עוינות ואלימות מסוכנים כלפי ציבור לא-יהודי, ובעיקר בני העם הערבי - הכל על רקע השתייכותם למוצא לאומי-אתני שונה.

מטרה להסית לגזענות

אין די, לצורך גיבוש עבירה ענישה של פרסום הסתה לגזענות בכתיבתו של מאמר האוצר בתוכו תוכן גזעני או אף בהפצתו. דרישת החוק היא כי הפרסום ייעשה מתוך מטרה להסית לגזענות, ויסוד זה הוא מהותי לגיבושה של העבירה הפלילית. המחוקק הבחין בין איסור פרסום הסתה לגזענות לבין מעשה גזענות הנאסר בסעיף 144ד1(א), בראותו גם בביטוי תכנים גזעניים במטרה להסית לגזענות תופעה הרסנית שיש להילחם בה. הנסיון ההסטורי הראה כי התבטאויות גזעניות שיש בהן הסתה עשויות, בהסתברות גבוהה, להוביל גם למעשים גזעניים, וקיים, על כן, צורך לפעול גם לביעור ביטויי ההסתה, מתוך מחשבה כי הגבול בין הביטוי הגזעני למעשה הגזעני הוא דק ועלול להיטשטש עד מהרה.

באיסור פרסום הסתה לגזענות די בהוכחת יסוד המטרה להסית לגזענות, ואין נפקא מינה אם הפרסום בפועל הביא לידי גזענות, אם לאו. התופעה שהמחוקק ביקש להוקיעה היא עצם פרסום דברים בעלי תוכן גזעני במטרה להסית אחרים לקלוט ולהפנים מסרים כאלה, ואין צורך בהשגת התוצאה כי הפרסום הביא, בפועל, לגזענות. כך נאמר במפורש בסעיף 144ב(ב) לחוק, ומכאן, שאין יסוד לטענה שהועלתה על ידי הסניגוריה לפיה המבחן לתחולת סעיף העונשין האוסר פרסום הסתה לגזענות הוא קיומה של "וודאות קרובה" כי הפרסום אכן יביא לגזענות. מבחן ה"וודאות הקרובה" אכן יושם במשפט החוקתי בהקשרים שונים כאשר בית המשפט נדרש לאזן בין זכות יסוד חוקתית לבין אינטרס שלום הציבור (ראה אבנר ברק, "מבחן הוודאות הקרובה במשפט החוקתי", עיוני משפט י"ד 371). כך, למשל, נעשה בהקשר לסמכות הפסקת הופעת עיתון (בג"צ 53/73 חברת "קול העם" נ' שר הפנים, פד"י ז' 871); בנושא היקף סמכות לאסור קיום הפגנה (בג"צ 83/153 לוי נ' מפקד מחוז דרומי, פד"י ל"ח(2) 393); בענין חופש ביטוי במסגרת סרטים ומחזות, זכות שביתה, חופש דת, ועוד. מבחן ה"וודאות הקרובה" הוחל גם באשר ליישום התנאים למניעת השתתפות רשימת מועמדים מלהשתתף בבחירות לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה במפורש או במשתמע, הסתה לגזענות (סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת; ע"ב 88/1 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות

= 14 =

המרכזית, פד"י מ"ב(4) 177, 188). אולם, תחולת מבחן זה נשללה בהקשר להוראות העונשין, ואין בסיס להחילו, משנקבע במפורש בסעיף 144ב(ב) לחוק העונשין כי אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לידי גזענות.

ענייננו בדיון זה בקביעת קו הגבול בין עיון ודיון מותר, לבין פרסום אסור, אשר המאפיין אותו איננו רק כי הוא נושא תוכן גזעני, אלא הוא נועד למטרת הסתה לגזענות על רקע הנסיבות, ההקשר, ומטרות הפרסום.

החוק האוסר פרסום הסתה לגזענות, נועד לקבוע את נקודת האיזון בין שני עקרונות יסוד במסכת זכויות האדם: עקרון חופש הביטוי מן הצד האחד, ועקרון השוויון בין אדם לאדם מן העבר השני. חופש הביטוי הוגדר כ"זכות עילאית" אשר מהווה את התנאי המוקדם למימושן של כמעט כל החירויות האחרות (בג"צ 53/73 חברת "קול העם" נ' שר הפנים, פד"י ז' 871). חופש הביטוי איננו רק חופש לבטא או לשמוע דברים מקובלים ורצויים.

"חופש הביטוי הוא גם החופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן..." (בג"צ 85/399 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פד"י מ"א(3) 255, 279).

במתח הקיים, בין חופש הביטוי לבין עקרון שוויון האדם, בחר המחוקק שלא להתערב בפרסום תכנים גזעניים אם ובמידה שאין מתלווה להם מטרה להסית לגזענות. בכך, לא התערב בחופש העיון והמחקר האקדמי להביע רעיונות שונים ומגוונים, ובהם גם מחשבות ודעות, העשויות להחשב בלתי מקובלות וחריגות. אולם, מקום שיש בפרסום לא רק תוכן גזעני אלא נילווית לו גם מטרה של הסתה לגזענות, כאן הוגבל חופש הביטוי ונאסר הפרסום, על שום הסכנה הרבה שייחס המחוקק להסתה לגזענות, המאיימת לפגוע באורח ישיר בציבור מסויים על שום שונותו, ונוכח הגבול הדק המפריד בין ביטויי ההסתה למעשים גזעניים ממש. בכך ביקש המחוקק למנוע מצב שבו עקרונות היסוד של הדמוקרטיה, כמו חופש הביטוי וההתארגנות, ישמשו כסות לפעילות חתרנית ההורסת מבפנים את יסודות המשטר, ערכי החברה והמוסר, שכן כבר היו שהצביעו על תופעות מוכרות מן ההסטוריה בהן ניצלו תנועות חתרניות לטובתן את זכויות היסוד של האדם, והשתמשו בהן כדי להופכם למחסה לפעילותם (ראה ויתקון, "הרהורים וכמה זכרונות נעורים על חופש העתונות", "זכויות אזרח בישראל" - קובץ מאמרים, עמ' 153, 162; בג"צ 64/253 ג'ריס נ' הממונה על מחוז חיפה, פד"י י"ח(4) 673; נגבי, "מאבק בגזענות", זכויות האדם והאזרח בישראל, עמ' 184).

מדברים אלה עולה כי כתב האוצר בתוכו תוכן גזעני, כאשר מטרתו מחקר עיוני אמיתי גרידא, מוגן על ידי עקרון חופש הביטוי וחופש זרימת המידע, הרעיונות והחירות האקדמית. לעומתו, כתב המכיל בתוכו תוכן גזעני המופץ לאחרים במטרה להטביע בהם רעיונות גזעניים אסור, והוא נתפס בגדר מעשה אסור על פי החוק.

המאמר נשוא ענייננו פורסם במטרה להסית לגזענות, וככזה, פרסומו הינו אסור על פי החוק, וזאת אני מסיקה מהדברים הבאים:

א. תוכנו של הכתוב.

ב. הרקע והעיתוי שהביא להפצתו.

ג. נסיבות והתרחשויות שארעו לאחר הפצתו המלמדות על מטרתו.

א. תוכנו של הכתוב

כבר הובהר, כי כותב המאמר ליקט מובאות מפוסקי הלכה, וליווה אותם בניתוח ומסקנות פרי הגותו.

נקודת המוצא היא כי -

"מן המפורסמות הוא, כי גם עולמה של הגות ישראל לדורותיה - ואף מערכת ההלכה גופה... מלא הוא דעות שונות וגישות מנוגדות....". (דברי השופט אלון ע"ב 84/2 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית שם, עמ' 293).

הדעות והגישות השונות תורמות לעולם ההגות והמחשבה, ובתוכן נמצאו גם דעות חריגות ובלתי מקובלות.

בקשת הדעות והמחשבות בתחום היחס אל הגוי, נושא המאמר נשוא ענייננו אופי קיצוני, בלתי מקובל המוחזק כחריג גם בקרב חכמי ההלכה. הצביעו על כך גם המומחים שהופיעו מטעמו של הנאשם, הד"ר ורהפטיג והרב אבינר.

המאמר מציג עמדה חד צדדית כלפי הגוי, ומנסה, לצורך כך, להתבסס על מובאות העשויות לתמוך במסקנתו, מבלי שיאיר את פניה המגוונים של המסורת היהודית בהתייחסה לנושא זה, אשר התפיסה השלטת בה בנויה על רעיונות שונים בתכלית. בע"ב 84/2 ניימן נ' ועדת הבחירות המרכזית (שם), עמד השופט אלון על גישתה של תורת ישראל ועולמה של ההלכה בכל הקשור ליחס אל הגר. הוא מנתח, באמצעות מיגוון מובאות מגדולי הפוסקים בכל הדורות, את תפיסתה המוסרית הנאורה של מסורת היהדות ביחסה אל הגר, הבנויה על רעיונות של שוויון ואהבת הבריות. רעיונות אלה של המסורת משתלבים ועולים בקנה אחד עם עקרונות היסוד עליהם הושתתה המדינה, והם מתמזגים לתפיסת יסוד הרמונית באשר לזכויות האדם. אומר, שם, השופט אלון, עמ' 302:

"ריבונות ישראל ושלטון עברי - לא כדי שישלטו על העולם ולא כדי שירדו בגויים, אלא כדי שלישראל לא יהיה נוגש, ויעסקו בתורה ובחכמה, והארץ תימלא דעה. בדברים גדולים אלה של גדול חכמי ישראל מקופלים יעודה ודמותה של המדינה העברית".

אין בדברים האמורים כדי לאסור על הבעת דעה שונה, קיצונית או אף חריגה, כשהיא עומדת לעצמה. אולם הבעתה בדרך חד-צדדית מבלי להעלות ולשקול עמדות אחרות הנטועות היטב בהלכה, עשויה בנסיבות מסויימות להצביע על מגמתיות הטמונה בכתיבה להעביר מסר כזה או אחר, מעבר לעיון ולשקלא וטריה אקדמי גרידא.

אילו נותר המאמר בגדר קובץ מסקנות שאין בהן דבר מעבר לניתוח עיוני, כי אז גם קיצוניות וחריגות מסקנותיו לא היו גוררים איסור או מגבלות חקיקתיות כלשהן. עם זאת, תוכנו הקיצוני של המאמר, על מסקנותיו החמורות, על רקע נסיבות עריכתו ועיתויו, הפצתו, והאירועים וההתרחשויות שבאו בעקבותיו, מלמדים על מטרתו להסית אחרים לאמץ את הרעיונות והאידיולוגיה שהונחה בו.

ב. הרקע והעיתוי להפצת המסמך

הוכח, כי המאמר הופץ בסמוך לאחר הטבח שערך ברוך גולדשטיין במערת המכפלה. עובדה זו עולה מעדותו של מאיר

= 15 =

קורן וכן מדברי העד פסטר (עמ' 250 ואילך), שהיה אחד התלמידים בכולל בו שימש הנאשם כרב.

הנאשם לא הסתפק בכתיבתו של המאמר אלא דאג להפיצו בסמוך לאחר הטבח, וקיים אודותיו דיונים עם תלמידיו. מאיר קורן ציין בעדותו כי נתקיימו בכולל דיונים אודות "מלחמת מצווה" ו"הלכות הריגת גויים", והלומדים עסקו בנושא זה לא מהיבט עיוני-תיאורטי בלבד אלא באספקלריה של מאורעות היום מנקודת ראות הלכה.

אומר קורן (עמ' 71):

"זכור לי שהיה דיון בבית הכנסת כינור דוד כתוצאה מהמקרה של ד"ר גולדשטיין במערת המכפלה, ואז, בין השאר, אמר לי הרב אלבה שבמצב שאנחנו נתונים היום שהוא מצב של מלחמת מצווה להגנה על גבולות ארץ ישראל והיהודים בתוכה, יש מצב שצריך לצאת ולהילחם ולהגן על ארץ ישראל ועל תושביה והוא פתח לי את השולחן ערוך...." .

בחקירתו במשטרה (ת/12) כתב קורן בכתב ידו כי במסגרת לימודי הכולל הוא שומע מידי פעם את הרב אלבה מתבטא בצורה קיצונית בכל הנוגע ליחס לערבים ולמצבו העגום של עם ישראל...

קורן העיד כי נדונו בכולל מכלול נושאים הקשורים ל"מלחמת מצווה" ושאלות קשורות אחרות כמו אימתי על פי ההלכה קיימת מצווה לפגוע בערבים (עמ' 60, 61, 71 ו76-). גם העד פסטר העיד כי נדון בכולל ענין מלחמת-מצווה בעקבות אירועי מערת המכפלה, והוא סיפר:

"שיעור כמו שלומדים בבי"ס עם כל ההשלכות זה לא היה, רק הקריאו לנו אבל... ללמוד ממש כמו בבית ספר - לא נכנסו לעומקו של דבר. מה שנקלט נקלט ומה שלא נקלט לא נקלט... הביא לנו דפים מודפסים, היו מקריאים ואחר כך היו אוספים את זה עד להקראה הבאה, בערך עוד יום יומיים. הרב עידו היה מקריא והיה מעיר הערה, זה לא היה לימוד..." (עמ' 25).

מדברים אלה עולה, כי בעקבות הפצתו של המאמר בין אנשי הכולל, קיים הנאשם דיונים בנושא "מלחמת מצווה" ו"הלכות הריגת גוי", ובנסיבות הענין, על רקע העיתוי בו הדבר נעשה, לאחר הטבח במערת המכפלה, יש להניח כי עמדה מאחורי הדברים מטרה להחדיר בשלב ראשון באנשי הכולל, ולאחר מכן אולי גם באחרים - את התיזה הרעיונית הגלומה במאמר - קרי: כי יש לפגוע בערבים ומצווה לעשות כן על פי ההלכה.

דבר זה נעשה שלא בדרך דיון בעל אופי תיאורטי, אלא בניתוח בעל גוון אקטואלי הקשור בארועי היום. בדברים אלה, ניכרת מגמה להחדיר את רעיונות המאמר, על תכניו הגזעניים, בתודעתם של אחרים.

ג. נסיבות והתרחשויות לאחר הפצת המאמר

אולם יותר מכל, מצביעות הנסיבות וההתרחשויות שבאו בעקבות הפצת המאמר על המטרה שעמדה מלכתחילה ביסוד פרסומו, בבחינת מאוחר המלמד על המוקדם.

הוכח, כי הנאשם, בד בבד עם הפצת רעיונותיו כפי שהשתקפו במאמר, החל בייזום פעולות על מנת להוציא מן הכח אל הפועל את עיקרי הגותו. הוא פנה בבקשה למור יוסף כי יכין עבורו משתיקי קול; הוא ביקש מאלישיב קלר כי ישיג עבורו אמל"ח; ואף השתדל אצל אדרי בענין זה, תוך שביקש גם מידע לגבי בסיסי צה"ל וריכוזי תחמושת בהם.

במעשים אלה מלמדים סופם של הדברים על תחילתם - קרי: מלכתחילה נכתב המאמר במגמה ליצור תשתית רעיונית אשר תשמש בסיס לתורה שתילמד על ידי אחרים. הנאשם ביקש להחדיר את רעיונותיו ותכניו של המאמר בקרב תלמידיו. אולם הוא לא הסתפק בהרבצת תורתו באחרים, אלא ביקש להוציאה מן הכח אל הפועל, ואף החל בנסיונות ממשיים להגשים את תורתו הלכה למעשה.

מדברים אלה עולה כי תוכנו של הכתב הנושא אופי גזעני קיצוני, לרבות נסיבות הפצתו בכולל ועיתויו בסמוך לאחר הטבח במערת המכפלה, ומעשיו של הנאשם בנסיונותיו להשיג אמל"ח בדרכים שונות, מלמדים כי לפרסומו של המאמר נתלוותה מטרה להסית לגזענות. שוב אין ללכת שולל אחר כותרתו של המאמר המדבר ב"עיון ולא במעשה", או בלשונו הרבנית ומסקנותיו הנושאות לבוש חיצוני בעל גוון תיאורטי לכאורה. אין מדובר בחיבור בעל אופי אקדמי אמיתי או בציטוט מכתבי דת ותפילה גרידא, אלא במסקנות שעיקרן ומטרתן להגשים יעדים מעשיים - לשמש תשתית רעיונית לפעילות של אלימות יזומה כלפי בני הציבור הערבי.

פרסום זה נושא, על כן, אופי של פרסום אסור בהיותו נושא תכנים גזעניים ומיועד למטרה של הסתה לגזענות. הנאשם כתב את המאמר ופרסם אותו מתוך מטרה להסית לגזענות בדרך של גילוי עוינות ואלימות כלפי בני הציבור הערבי באשר הם, ותוך מתן עידוד לביצוע מעשים של פגיעה בגופם ובחייהם. במעשה זה עבר הנאשם עבירה על חוק העונשין ועשה מעשה הנוגד את העקרון כי אין פוגעים בחייו ובגופו של אדם באשר הוא אדם, וכי כל אדם זכאי להגנה על חייו, גופו וכבודו במשמעות שניתנה למושגים אלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. ומעבר לכך: הוא פגע במעשיו בעקרון-יסוד הנטוע במסורת היהודית - "ואהבת לרעך כמוך", רעיון אשר בוטא בצורה נפלאה גם במשנתו של הרב קוק:

"אהבת הבריות צריכה להיות חיה בלב ובנשמה, אהבת כל האדם ביחוד, ואהבת כל העמים כולם, חפץ עילויים ותקומתם הרוחנית והחומרית... אהבת הבריות צריכה להתפשט על כל האדם כולו, למרות כל שינויי דעות, דתות ואמונות, ולמרות כל החילוקים של הגזעים...".

עידוד לאלימות

בגין פרסום המאמר מואשם הנאשם גם בעבירה על סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור תש"ח1948- הקובעת:

"אדם המפרסם בכתב או בעל פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה ייאשם בעבירה....".

= 16 =

להוכחת העבירה על סעיף 4(א) לפקודה, יש לבסס את קיום היסודות הבאים:

א. פרסום בכתב.

ב. דברי עידוד למעשי אלימות

ג. העלולים לגרום למותו של אדם, או לחבלה או לאיומים במעשי אלימות כאלה.

מהטעמים שהובהרו לעיל, נראה כי נתמלאו כאן, במישור העובדתי, היסודות (א) ו-(ב) במובן זה שלפנינו פרסום בכתב של דברים שיש בהם משום עידוד למעשי אלימות.

עולה שאלה פרשנית, למה מכוונים הדברים בתנאי (ג) - "עלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו וכו'". האם הם מתייחסים לדברי העידוד העלולים להביא לתוצאה כזו, או שמא כוונתם כי מעשי האלימות שלהם ניתן עידוד בפרסום הם שעלולים לגרום למות או לחבלה. הכרעה בשאלה זו קובעת במידה רבה את היקף התפרשותה של הוראת העונשין, שהרי אם נאמר כי התנאי נסב על אופיים של מעשי אלימות, נמצאנו מרחיבים מאוד את תחולתו של האיסור, שהרי מרבית מעשי אלימות, אם לא כולם, עלולים להביא, לכל הפחות, לחבלתו של אדם. לא כן, אם התנאי נסב על דברי העידוד המתפרסמים, ומחייב כי בהם עצמם יימצא יסוד העלול להביא לפגיעה פיזית באדם.

שאלת פרשנות זו מתמקדת במתח הקיים בין חופש הביטוי והחירות להשמיע דברים - גם אם הם חריגים ואינם מקובלים - לבין הצורך להגן על הסדר הציבורי, ועל בטחון החיים והגוף.

בשאלה זו דנו, לאחרונה, שני בתי משפט: בית המשפט המחוזי בחיפה (ע"פ 92/266 שפיק חביב נ' מדינת ישראל) ובית משפט השלום בירושלים ((כב' השופט זילברטל) בענין ת"פ 94/555 מדינת ישראל נ' בן ישי ואחרים).

בתי המשפט בשני עניינים אלה פסעו בנתיבים שונים בשאלה שבמחלוקת: בית המשפט המחוזי בענין שפיק חביב ייחס את היסוד השלישי שבהוראת העונשין ל"דברי העידוד", בהציבו את המבחן - האם פרסום הדברים עלול במידת וודאות קרובה, לגרום למותו או לחבלתו של אדם. מבחן זה נקבע תוך התחשבות, מצד אחד, בעקרון כי יש לפרש בדווקנות ובצמצום הוראות עונשיות, ומצד שני בעקרון חופש הביטוי, אשר יש לתת לו את המרחב הראוי לו, ולהגבילו רק מקום שהדבר מתחייב.

לעומתו, בית משפט השלום סבר כי התנאי מתייחס למעשי האלימות, וזאת בעיקר על יסוד פירוש לשונו של סעיף החיקוק עצמו, תוך התייחסות ואנלוגיה להוראות אחרות בפקודה. מסקנתו, לאחר ניתוח נרחב ומאלף היא כי די אם יוכח שאדם פרסם דברי שבח למעשה אלימות, כאשר אותו מעשה אלימות עלול לגרום למוות או חבלה, כדי שימצא אחראי לביצוע העבירה, אם כי, לדברי בית המשפט, אין לבודד את סעיף 4(א) מההקשר החקיקתי הכולל של הפקודה למניעת טרור ויש לקשור אותו לעידוד מעשי אלימות בהקשר למעשי טרור.

השאלה הפרשנית האמורה היא מורכבת ורבת פנים, ומשליכה על קביעת גדרם של ערכי יסוד כחופש הביטוי והזכות להגנה על חייו וגופו של האדם, והיחס ביניהם. בהקשר שלפנינו, אינני חייבת לנקוט עמדה מכרעת בשאלה הפרשנית האמורה, וזאת מן הטעם כי דעתי היא שגם אם ננקוט גישה המצרה את היקף תחולתו של סעיף 4(א) ונפרש את היסוד השלישי שבו כמתייחס לדברי העידוד למעשי אלימות, גם אז על רקע העובדות שהוכחו, נתמלאו כאן כל יסודות העבירה.

במה דברים אמורים?

המאמר המיוחס לנאשם כולל בתוכו דברי עידוד למעשי אלימות, אשר על רקע כתיבתו, נסיבות הפצתו, וההתרחשויות שבאו בעקבותיהם, ניתן לומר כי טמון בדברים שנכתבו יסוד של סיכון כי הם עלולים להביא בעקבותיהם לפגיעה אלימה בבני העם הערבי. הוכח כי הדברים נכתבו שלא לצורך עיוני בלבד אלא במטרה ברורה להפיצם ולהחדירם, כדי שאחרים יאמצו אף הם את הרעיון הגלום בהם. כן הוכח כי הנאשם לא הסתפק בהפצתו של המאמר, ובניהול דיונים עם תלמידיו על היבטיו השונים, אלא הוא עצמו החל ליישם באופן מעשי את מסקנותיו וביקש לכרוך בכך גם אנשים נוספים, ומגעיו עם מור-יוסף, אלישיב קלר ואורן אדרי יעידו על כך.

על רקע דברים אלה עולה, כי אין מדובר כאן בפרסום מאמר תיאורטי, בעל אופי עיוני, בגדר ניתוח אקדמי גרידא המוצא לציבור בלתי ידוע, כי אם בכתב בעל מגמה מעשית ברורה, המכוון להשפיע במישרין לא רק על אמונותיהם ודעותיהם של אחרים אלא גם להביא את מסריו לידי יישום מעשי, ולהוציא מן הכח אל הפועל את מסקנותיו.

בנסיבות אלה ניתן לקבוע, כי הנאשם אחראי לביצוע עבירה על סעיף 4(א) לפקודה למניעת טרור, הן על פי פירושו המצר, ובודאי על פי פירושו המרחיב של סעיף עונשין זה.

אישום חמישי - הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט

העבירות בהן מואשם הנאשם בפרט אישום זה, חורגות ממסגרת שאר האישומים המיוחסים לו בהליך זה במובן זה שהן מייחסות לו התנהגות שלא כדין בעת שהותו במעצר ובמהלך חקירתו, להבדיל מהאישומים האחרים המייחסים לו פעילות במישורים שונים אשר היא שהביאה למעצרו.

הנאשם מואשם בדברים הבאים:

במהלך חודש ספטמבר 1994 שהה בבתי המעצר קישון ופתח תקוה, שם היו עצורים באותה תקופה מיכאל מור-יוסף, יהוידע (יודי) קהלני, איתן קהלני ומאיר קורן.

א. ב12.9.94- מסר מור-יוסף לחוקרים שתי הודעות בהן אמר כי הנאשם שידל אותו לייצר ולמסור לו משתיקי קול.

במספר הזדמנויות בבית המעצר בפתח תקוה, פנה הנאשם בכתב ובעל פה למור-יוסף וניסה לשכנע אותו לחזור בו מהודעותיו ולתת הסברים כוזבים בדבר פרטים שמסר בהודעותיו. בין היתר, עשה כן באמצעות פתקים שהעביר למור-יוסף.

ב. ב17.9.94- ו19.9.94- העביר הנאשם בבית המעצר קישון פתקים לאיתן ויודי קהלני בהם המליץ בפניהם כי יחזרו בהם מהודאותיהם ומהפללת אחרים, ובתוך כך גם מהפללתו הוא, ויפסיקו לשתף פעולה בחקירה.

ג. ב18.9.94- בבית המעצר קישון, העביר הנאשם פתק למאיר קורן בו ביקש אותו לא לומר עליו שום דבר, לסרב

= 17 =

לענות, ואם אמר - לחזור בו.

ד. ב18.9.94- מיוחס לנאשם כי תלה על מסמר בחדר המקלחת בבית המעצר קישון פתק ובו כתב כי מי שהודה שיאמר שהוא מסרב להמשיך לדבר עד שיראה עורך דין, ובכל מקרה יחזור בו מהפללת אחרים.

עד כאן פרטי האישום.

במהלך המשפט נתבררו העובדות הבאות:

1

. פתקים למור-יוסף

מחומר הראיות שהוצג בפני עולה כדלקמן: ביום 14.9.94 מצא העד טביב, ששימש כראש משמרת בבית המעצר, פתק בקופסת גפרורים כתוב בידי אלבה ומיועד למור-יוסף. הקופסא נלקחה מתאו של אלבה והיתה אמורה להיות מועברת לידי מור-יוסף שהיה עצור בחדר סמוך. קופסת הגפרורים הועברה מעצור לעצור לצורך הדלקת נר נשמה לקראת יום הכיפורים (עמ' 8).

תוכנו העיקרי של הפתק (ת/4א') הוא כדלקמן:

"מיכאל מור-יוסף,טעית כשהודית... לא יוצא לך מזה שום רווח... אני יודע שהודית כבר בבית משפט אבל עדיין לא אבוד. היה חזק. אמור שאתה חוזר בך מהעדות שניתנה בגלל היותך מבוהל... על כל נסיון שכנוע או שאלה ענה בשתיקה....".

על גבי הצד החיצוני של הפתק נכתב, בין היתר:

"למיכאל סליחה ומחילה, הסתר את הפתק".

פתק זה הועבר לידי החוקרים, ולא נמסר לידי מיכאל מור-יוסף. במקום זאת, שוגר לאלבה מכתב שנכתב בידי אחד החוקרים, המתיימר להיות תשובה של מור-יוסף לפתק שנשלח אליו. במכתב תשובה זה (ת/4ב') נכתב, כביכול, בידי מור-יוסף כי מכתבו של אלבה נתקבל, אך "זה כבר אבוד כי אני כבר הודיתי בבית המשפט....".

יום לאחר מכן, במסגרת חילופי ספרי תפילה, נתפס פתק נוסף שנכתב על ידי הנאשם למור-יוסף, ובו מפציר הנאשם במור-יוסף לחזור בו ממה שסיפר עליו, אפילו אם כבר אמר אחרת בבית המשפט (ת/4ג').

גם פתק זה נשאר בידי החוקרים ונכתבה בידיהם תשובה לאלבה, כביכול, בשמו של מור-יוסף (ת/4ד'). בתגובה לכך כתב אלבה פתק נוסף למור-יוסף, בו ביקש כי ימסור לידי קהלני שהוא אינו מודה ושאין תועלת בהודאה (ת/4ה'). לכך נשלחה תשובה שנכתבה גם היא על ידי החוקרים המתיימרת להיות תשובת מור-יוסף (ת/4ו'), ולכך משיב אלבה בפתק ת/4ז'. הוא ממשיך לדבר על לבו של מור-יוסף שיחזור בו מהודאתו, ואומר, בין היתר:

"אני לא מאמין שיש בזה בכלל תועלת. אתה זה שמפליל אותי יותר מכולם. אנא חזור בך... תאמר ליודי שלא יאמר עלי כלום".

לכך שוב ניתנה תשובה שנכתבה בידי החוקרים בשמו של מור-יוסף.

אלבה ממשיך במשלוח פתק נוסף (ת/4(ט)), ואומר בו, בין היתר:

"טוב לסבול כמה שבועות או ימים על מנת לשבת פחות שנים. אני לעולם לא אודה, אלא בבית המשפט אם לא תהיה לי ברירה. המחתרת השתחררו בגלל שהיתה ממשלה... בגלל שהודו. ההודאה שלכם רק מקילה להרשיעכם. תגיד ליודי שאני מבקש שאם הוא אמר עלי... משהו שיחזור בו מיד".

לאחר קבלת פתק תשובה (ת/4(י)) כותב אלבה פתק נוסף למור-יוסף (ת/4(יא)), ומבקש כי ישכנע את יודי קהלני לחזור בו מדברים שאמר עליו. פתק אחרון מהנאשם בסדרה זו, כתגובה לתשובה שנכתבה על ידי החוקרים, הוא ת/4(יג), בו הוא כותב, בין היתר:

"... איני מבקש טובת עצמי, אבל אין צורך שיהיה בפנים מי שיכול להיות בחוץ. שם אפשר לפעול יותר טוב. זה לא ענין אישי זה ענין שלא צריך להיות בכלא כשאפשר להיות בחוץ. אל תכעס עלי - אני מבקש את טובת הענין בלבד, וגם לדעתי גם לך טוב יותר שתחזור בך. כשאתה חוזר, זה לא נקרא שיבוש...".

2. פתקים לאחים קהלני ולקורן

האחים איתן ויודי קהלני נעצרו בסמיכות זמן למעצרו של הנאשם ונחקרו בחשדות המתייחסים לאותן פרשות.

בעקבות פרשת הפתקים אלבה-מור-יוסף, ביקשו החוקרים לעודד את אלבה לכתוב פתקים נוספים ולהביאו בדרך זו למסור מידע או גירסה. הם עשו כן, על ידי ששיגרו לנאשם פתקים כתובים על ידם, המתיימרים להיות פתקים שנכתבו בידי האחים קהלני, ולפתקים אלה השיב אלבה בפתקים משלו. מכתביו נפלו כולם בידי החוקרים.

בפתק ת/5(2) כותב אלבה ליודי קהלני:

"אני לא מודה. הודאה גורמת שאין אפשרות לעסקת טיעון. גם לך כדאי לחזור מההודאה... חזור בך מהפללת אחרים. ... סרב להמשיך לדבר ואמור לשופטים שאתה חוזר בך. היה בדווי שרצח נערה והודה, ואח"כ חזר בו וזוכה. חזק ואמץ".

בת/5(4) מיום 18.9.94 כותב אלבה לאיתן קהלני כי יחזור בו מהודאתו, שלא יפליל אחרים, ואם אמר עליו משהו, שיחזור בו.

בפתק נוסף מאותו תאריך ת/5(5) כותב אלבה ליודי קהלני, כי החוק קובע שאם עד מסרב לחזור על עדותו (במשטרה) במשפט ולהעידה בפני הנאשם או מכחיש אותה כי אז עדותו שלא בפני הנאשם אינה קבילה, והוא מסכם:

"גם אם אעצר עד סוף ההליכים, אצא זכאי כי אף אחד לא ירצה להעיד נגדי...".

באותו יום שלח פתק דומה גם למאיר קורן (ת/5(6)). לכל מכתביו של אלבה נשלחו תשובות שנכתבו בידי החוקרים בשמו של איתן קהלני (ת/5(7)) ובשמו של יודי קהלני (ת/5(8)). אלבה משיב ליודי (ת/5(10)), בין היתר, כי מאשימים

= 18 =

אותו בעוד דברים שלא עשה, ומבקשו שלא להפלילו ולפחות לא לדבר יותר ממה שכבר דיבר. פתק כמעט זהה בתוכנו הוא כותב לאיתן קהלני (ת/5(13)).

3. פתק במקלחת (ת/5(13))

נמצא פתק במקלחת ביום 18.9.94, אשר נראה על פניו כאחד הפתקים שהועברו על ידי אלבה ובכתב יד הנחזה ככתב ידו. תוכנו של הפתק הוא כי מי שהודה יאמר שהוא מסרב להמשיך לדבר עד שיראה עורך דין "ובכל מקרה לחזור בו מהפללת אחרים...".

אף שהפתק אינו חתום על ידי אלבה, מהשוואת צורתו, כתב היד והתוכן, עולה על פני הדברים, כי זה אחד הפתקים המרובים שכתב הנאשם. מכל מקום, הנחה סבירה זו לא נסתרה על ידי הנאשם, בשומרו בעקביות על שתיקתו הן בחקירה והן בבית המשפט.

אני מניחה, על כן, כי גם פתק זה נכתב בידי הנאשם.

ערכם הראייתי של הפתקים

ממקבץ הפתקים שהוגשו עולות, בבירור, המסקנות הבאות:

א. הנאשם ביקש, באמצעות סדרת פתקים זו, להשפיע על עצורים אחרים הקשורים לאותה פרשת חקירה, לחזור בהם מהודאות שמסרו, ולפחות לחזור בהם מדברים מפלילים שאמרו בקשר אליו.

ב. אין בפתקים התייחסות עניינית לחשדות ולהאשמות המועלות כנגד הנאשם, ואין בהם אמירה שניתן לפרשה ככפירה באחריות למאורעות או כאמירה של חפות ביחס לחשדות המיוחסים לו בחקירה. כל עיקרם של הפתקים מכוון לשבש את מהלך החקירה והמשפט כדי להקטין את הנזק הצפוי למעורבים, מתוך אמונה כי השתיקה תקל על הסדר טיעון אפשרי במשפט, וכאשר ברקע עומדת אמונתו של הנאשם כי אחרים הקשורים לפרשה לא יעידו נגדו.

שני המאפיינים הללו עשויים להביא לתוצאות הבאות:

ראשית, למסקנה כי אכן באמצעות הפתקים עבר הנאשם עבירה של הדחה בחקירה בכך שניסה להניע אדם שלא למסור הודעה או לחזור בו מהודעה שמסר בחקירה, וכן כי שיבש מהלכי משפט בכך שעשה דבר כדי למנוע או להכשיל הליך שיפוטי.

שנית, כי בנוסחם של הפתקים - שאין בהם אמירות המתיישבות עם העדר אחריות אלא עיקרם בשיקולים טקטיים שיסודם בהערכת סיכונים וסיכויים במשפט, יש כדי לחזק את ראיות התביעה באשר לאישומים האחרים שבגינם נעצר אלבה ונחקר. שהרי סביר להניח כי אילו חש אלבה באופן אמיתי כי מעצרו הוא מעצר-שוא, ואין רגליים לחשדות נגדו, היה הדבר מוצא את ביטויו בפתקים ששלח לחבריו. העדר התייחסות כזו אומר דרשני ומוסיף מימד לשתיקתו בחקירה ולהימנעותו מלהעיד בבית המשפט ולמסור גירסה, ולרושם הכללי המתקבל כי הוא אכן ביצע את המעשים המיוחסים לו.

אולם, אין להכריע בדבר אשמתו של הנאשם בעבירות שיבוש הליכי משפט והדחה בחקירה על יסוד הפתקים שכתב בלא להתייחס לטענה כיבדת-המשקל שהעלה הסניגור בדבר חוקיות מהלכי החקירה שהביאו לכתיבת מרבית הפתקים, וההשלכה שיש לכך על ערכם הראייתי של הפתקים.

חוקיות ותקינות מהלכי החקירה והשלכתם על ערכם הראייתי של הפתקים

ראינו כי שני פתקים בלבד נכתבו על ידי הנאשם מיוזמתו העצמית בלבד, בלא שהונע לכך על ידי פעולה יזומה מצד החוקרים. הכוונה היא לפתק הראשון בסדר הפתקים אלבה-מור-יוסף (ת/4א) שהושם בקופסת גפרורים, והפתק השני אשר הוצב על ידי הנאשם במקלחת ת/5(13).

שאר הפתקים נכתבו במסגרת של "דו-שיח" בכתב שנוצר בין אלבה לבין החוקרים, כאשר אלבה סובר בטעות כי הפתקים המגיעים אליו הם מחבריו למעצר.

טענת הסניגור היא, כי מהלך החקירה שננקט כאן, אשר במסגרתו כתבו החוקרים פתקים, כביכול, בשם העצורים האחרים והעבירו אותם לידי אלבה, הינו מהלך הנוגד את החוק והנוהלים, והיה בבחינת שימוש באמצעי פסול במסגרת החקירה, וזאת, מששימש, למעשה, פתיון להוביל את אלבה לכתוב פתקים ולומר דברים שאחרת לא היה אומרם. לדבריו, החוקרים עברו בכך על החוק, ויש בכך כדי לגרוע מערכם הראייתי של הפתקים ולהביא לזיכויו של הנאשם מפרט אישום זה.

לטענה זו אשיב בדברים הבאים:

ראשית, אם נבודד את מערכת הפתקים שנכתבו על ידי הנאשם כתגובה למכתבי החוקרים משני הפתקים אשר נכתבו ביוזמתו העצמית ובלא כל תמריץ חיצוני, נמצא כי די בשני הפתקים האמורים כדי להוכיח את אשמת הנאשם בשיבוש מהלכי משפט והדחה בחקירה. בפתק הראשון שהחל את סדרת התכתובות (ת/4(א)) מבקש הנאשם להשפיע על מור-יוסף לחזור בו מהודאתו ולשבש בכך את מהלכי החקירה והמשפט. בפתק ת/5(13) שנמצא במקלחת, מייעץ הנאשם לאחרים להתייעץ עם עורך דין אם כדאי לחזור מההודאה "ובכל מקרה לחזור מהפללת אחרים".

די בפתקים אלה, כאמור, כדי לבסס הרשעה.

אולם, ראוי בשל כובדה וחשיבותה של השאלה, להתייחס לערכם הראייתי של שאר הפתקים נוכח המהלך החקירתי שננקט להשגתם, ובתוך כך גם לשאלה האם מהלך חקירה זה הוא נאות וראוי.

זוהי עמדתי בשאלה זו:

א. הוסבר על ידי החוקרים כי מהלך כתיבת הפתקים על ידם, אשר החל בתגובה לפתק הראשון שכתב אלבה ואשר נמצא בקופסת הגפרורים, נועד בעיקרו להשיג ידיעות מאלבה, אשר לא הושגו בחקירתו הישירה. אלבה, כזכור, סירב בעקביות ובעקשנות לשתף פעולה וסירב למסור כל גירסה וכל התייחסות במהלך כל החקירות הממושכות שהתנהלו

= 19 =

בעניינו. בנסיבות אלה סברו גורמי החקירה כי השימוש באמצעי ההתכתבות עשוי להיות אמצעי לעודד את הנאשם למסור מידע שאחרת לא ניתן היה לקבלו. בפועל, הסתבר כי, מחד גיסא, לא נתקבל מידע נוסף מהנאשם לגבי האירועים נשוא החקירה, אולם מאידך גיסא, ההתכתבות גררה את הנאשם לביצוע פעולה של הדחה ושיבוש בחקירה - פעולה שאותה, כשלעצמה, לא ביקשו החוקרים, מטבע הדברים, לעודד.

בנסיבות אלה, היווה המהלך היזום על ידי החוקרים תמריץ שנועד להשיג התייחסות עניינית של הנאשם לחשדות נגדו, והוא לא כוון לעודדו לשבש הליכי חקירה. במובן זה, קשה לייחס אחריות לרשויות החקירה על כך שהנאשם השתמש בצינור הביטוי שניתן לו כדי לנסות ולחבל בחקירה.

ב. עם זאת, שומה להתייחס לשאלה האם עצם השימוש באמצעי חקירה הכרוך בזיוף פתקים בשמו של אחר והעברתו לצורך קבלת תגובתו של חשוד, הינו בגדר הליך חקירה לגיטימי.

השאלה מהן אמות המידה הנדרשות לשמירה על הגינות וסבירות של חקירה איננה פשוטה ושימשה יסוד לכתיבה משפטית לא מעטה. ברקע נושא זה, משמש הצורך לאזן, מצד אחד, בין האינטרס להשיג מידע חשוב מהנחקר לצורך מלחמה אפקטיבית בעבריינות, לבין העקרון כי יש לשמור על זכויות הנחקר, ובהן עשיית שימוש בזכות השתיקה ובזכות לבחור בין שימוש בחסיון בפני הפללה עצמית לבין ויתור עליו.

באשר לשיטות חקירה של חשודים, מוכרת האבחנה במשפט בין שימוש בתחבולה "נפסדת", המהווה אמצעי חקירה פסול, לבין תחבולה "נסבלת" הנחזית כרע הכרחי בחקירה, אשר איננו גורר את פסילת הראייה שהושגה בעקבותיה. המבחן הוא - האם שללה התחבולה את יכולתו של הנחקר לעשות שימוש בזכותו לחסות מאחורי החסיון נגד הפללה עצמית או לוותר עליו. אם השפיעה התחבולה על יכולת זו, היא מהווה אמצעי פסול בחקירה. לעומת זאת, אם חרף השימוש בתחבולה נשמרת יכולתו של החשוד לעשות שימוש ראוי בזכויותיו, כי אז נחזית התחבולה כ"נסבלת", וכרע הכרחי שאין לגנותו (ראה קדמי, על הראיות (חלק ראשון) עמ' 40).

כך למשל, הוכשר שימוש בתחבולה כאשר נאמר לנחקר כי שותפו הודה וסיפר את סיפור המעשה (ע"פ 82/533 זכאי נ' מדינת ישראל, פד"י לח(3) 57, 75), או כי טביעות אצבעותיו של החשוד נמצאו על גבי מסמכים שנגנבו בשוד, גם כאשר אין בדברים אמת, או כאשר מצמידים לחשוד סוכן מדיח המתחזה כעבריין (ע"פ 79/476 בולוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 785, 805). בכל המקרים האלה קבעה הפסיקה כי התחבולה לא פגמה, על אף חוסר האמת שנילווה לה, ביכולת הנחקר להשתמש בזכות השתיקה ולהימנע ממתן הודייה.

גם הדין וחשבון של ועדת החקירה לענין שיטות חקירה של השב"כ בנושא פעילות חבלנית עויינת מאוקטובר 1987 ("דו"ח ועדת לנדוי") אימץ את הרעיון כי הודאה שהושגה באמצעות תחבולה, לרבות הפעלת סוכן מדיח, לא תיפסל, כל עוד לא עשה החוקר שימוש באמצעים קיצוניים הנוגדים ערכי יסוד מקובלים או פגיעה בצלם האדם (שם, חלק א', עמ' 57). הועדה הביעה הבנה לצורך להיזקק, לעיתים, לשימוש בתחבולות ומעשי הטעייה כ"רע הכרחי" בתהליך החקירה (שם, עמ' 71; וכן ראה ע"פ 82/115 מועדי נ' מדינת ישראל, פד"י ל"ח(1) 197).

אחרת היא, אם הנאשם הולך שולל על ידי תחבולה שהיתה מכוונת לעודדו להודות תוך הבטחה כי אמרתו לא תשמש ראיה נגדו, והתברר כי לא נאמר לו אמת, או כאשר הוצע לו להיות עד מדינה וההודיה ניתנה על יסוד אמונה זו שהסתברה כאמונת-סרק, או כאשר נאמר לחשוד כי הוא חייב למסור אימרה בנסיבות בהן לא קיימת חובה כזו. התחבולה שנקטו בה החוקרים בענייננו העמידה את הנאשם, אמנם, בפני מציאות מדומה מכוחה נוצר בליבו הרושם כי הפתקים שכתב הגיעו לתעודתם, למרות שבפועל הם נשארו בידי החוקרים, והם שהשיבו לנאשם בפתקים מזוייפים. עם זאת, השימוש באמצעי זה לא שם דברים בפי הנאשם, לא שלל ממנו את האפשרות לשקול מה לומר ואם לומר, ולא פגע ביכולתו של אלבה לבחור בין שתיקה לבין המשך התבטאות בדרך של כתיבת פתקים נוספים. מהלך זה של חליפת פתקים, שהחוקרים נקטו בו, עודד אותו להמשיך ולהתבטא, כשהתבטאות זו נעשית מתוך רצון ובחירה חפשית, וככזו אין לראות בתחבולה שננקטה אמצעי פסול, הפוגע בערך הראייתי של הפתקים שנתפסו. ואכן, אין שוני מהותי בין זיוף פתק המתיימר להיות פתק של עצור אחד והעברתו לעצור אחר במהלך החקירה, לבין הכנסת סוכן מדיח המתחזה כעבריין והאמור במהלך שיחה להוציא דברים מפיו של נחקר, המוכר כמהלך "נסבל" בהליך החקירה. והוא הדין בענייננו.

בענין ב"ש 87/22 ביטר נ' מדינת ישראל (פד"י מא(1) 52) הוצג בפני נאשם מברק "מפוברק" מטעם הרשויות שכלל תוכן כוזב, לפיו נמצאו טביעות אצבעותיו על חבילת ניילון שבה נמצאו סמים. המברק נשלח לאחר שבבדיקה מעבדתית נמצא כי טביעות האצבע אינן של החשוד. בית המשפט באותו ענין חזר על ההלכה המוכרת כי, לעיתים, קיים צורך להשתמש, בתחבולות במהלך חקירה גם כאשר יש בהן משום הטעייה. עם זאת, הוא מותח ביקורת על שימוש בתחבולה הכרוכה בחיבור מסמכים שקריים על ידי גורמי החקירה, ואומר (שם, עמ' 55):

"ישנו הבדל משמעותי בין אי-גילוי האמת או אף אמירת אי-אמת לנחקר לבין הטעייתו על ידי חיבור מסמכים כוזבים המתיימרים להיות ראיות ממשיות. ישנה כאן סכנה, כי ייפרץ כל סכר".

בית המשפט מסכם ואומר (שם, 56):

"התשובה על השאלה, מהו הגבול בין תחבולה לגיטימית לבין אמצעי פסול, הינה אולי קשה מבחינה תיאורטית אך לא כל כך קשה מבחינה מעשית, שכן תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים".

אין מקרה זה דומה לענייננו. באותו ענין, הוצג לנאשם מסמך שהתחזה להיות מסמך רשמי בדבר טביעת אצבעותיו, כאשר בתיק החקירה נמצא מסמך אמיתי המעיד על ההיפך, והמהלך הנדון נעשה לאחר הגשת כתב אישום. בענייננו, כל שנעשה הוא להציג בפני הנאשם פתקים, שכביכול נכתבו על ידי עצורים אחרים כתשובה לפתקים שהוא עצמו כתב - ודברים אלה יכלו גם להימסר לו בעל פה על ידי החוקרים או על ידי סוכן מדיח - שעל הלגיטימיות שלהם אין עוררין, חרף השימוש בתחבולה. ועוד, הפתקים נמסרו בשלבים ראשוניים של חקירה, שלא בדומה לענין ביטר, שם נעשה המהלך לאחר הגשת כתב אישום. לפיכך, אין להקיש מהביקורת שנמתחה על החקירה בענין ביטר לענייננו; בכל מקרה, מדגיש בית המשפט באותו ענין כי יש להבחין בין נקיטה באמצעי חקירה המביא לפסילת הראייה לבין אמצעי חקירה, אשר עם כל היותו ראוי לגינוי ולביקורת בשל חוסר ההגינות שבו, אין בו כדי לפסול את הראייה.

= 20 =

ואומנם, באותו ענין הראייה לא נפסלה (השווה מאמרו של ד"ר ח' משגב, ""פיברוק" ראיות - האם הותר הרסן"? הפרקליט ל"ח 491).

אין צריך לומר, כי בכל מקרה עדיף כי מהלכי חקירה לא יכרכו שימוש באמצעים גבוליים - לרבות שימוש בתחבולות ובמעשי הטעייה. אולם יש והדבר בלתי נמנע, והוא בבחינת רע הכרחי, אשר כל עוד לא משבש את רצונו החופשי של הנחקר, ניתן להכשירו.

בנסיבות חקירתו של אלבה, אשר סירב בתקיפות ובעקביות לשתף כל פעולה עם חוקריו, היתה התחבולה שננקטה בבחינת "רע הכרחי" - והיא לא שיבשה את רצונו החופשי של הנחקר. הראייה לכך, כי גם בחליפת הפתקים לא התייחס כלל, בגישה עניינית, לחשדות נגדו, ואמצעי התחבולה רק הניעו אותו להוסיף ולפתח את נסיונותיו להדיח את חבריו בחקירה, נסיונות שהחלו ביוזמתו הוא, עוד קודם לשימוש בתחבולה.

בנסיבות הענין שלפנינו, לא חרגה תחבולת החקירה מגבול "הנסבל", ואין לגנות את החוקרים על הדרך בה נקטו לקידום החקירה. אי לכך, אין הפתקים שהוגשו כראייה נגועים בפגם, ויש לייחס להם את מלוא המשקל הראוי, משנכתבו על ידי הנאשם מבחירה ומרצון חופשי.

היבטים משפטיים

כל הפתקים שנכתבו בידי הנאשם לא הגיעו למעניהם. הם נתפסו על ידי החוקרים ונשארו אצלם. האם בנסיבות אלה נתמלאו יסודות העבירות המיוחסות לנאשם?

התשובה לכך חיובית.

עבירת שיבוש מהלכי משפט בניגוד לסעיף 244 לחוק העונשין מדברת ב-"עושה דבר בכוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי...", ואין דרישה כי אותו דבר שנעשה אכן יביא לתוצאה של מניעה או הכשלת ההליך השיפוטי. די בכך כי הנאשם עשה מצידו כל שנדרש על מנת להכשיל את ההליך, ובכוונה להכשילו, כדי להשלים את ביצוע העבירה. הנאשם בענייננו עשה מצידו את כל הנדרש על מנת לשבש את ההליך השיפוטי בכך שכתב את הפתקים ועשה פעולות שנדרשו מצידו כדי שיגיעו לתעודתם. העובדה בלבד כי הפתקים "נעצרו" בדרכם ונשארו בידי החוקרים, אינה מעלה ואינה מורידה לענין גיבושה של העבירה.

עבירה של הדחה בחקירה בניגוד לסעיף 245 לחוק העונשין מדברת גם בנסיון להניע אדם שלא למסור הודעה, או לחזור בו מהודעה שמסר, ובענייננו בודאי היה נסיון הנעה כזה מצידו של אלבה בכתיבת הפתקים, אשר לא הושלם עקב תפיסת הפתקים על ידי החוקרים. מש"נסיון הנעה" כלול בעבירה המושלמת, מתמלאים גם יסודות העבירה הזו.

בבקשותיו של הנאשם מחבריו באמצעות הפתקים שכתב להם לחזור בהם מהודאותיהם, לא לשתף פעולה עם החוקרים, ולחזור בהם מהפללתם אותו, יש משום ביצוע עבירות של שיבוש מהלכי משפט והדחה בחקירה כמובנם בחוק העונשין, ואני רואה, על כן, להרשיעו בעבירות אלה.

לפני שאסכם את הדברים, אתייחס לשני העניינים הבאים בהיבטם הכללי:

(1) שתיקת הנאשם.

(2) שיטות החקירה.

שתיקת הנאשם

שתיקת הנאשם בבית המשפט והימנעותו מלהעיד לאורך כל הקו מהווה חיזוק למשקל ראיות התביעה בכל סעיפי האישום בהם הוא מואשם. שתיקת הנאשם כאן איננה רק בבחינת תוספת טכנית לראיות התביעה, אלא יש לה, בנסיבות הענין, משמעות מהותית המבטאת חוסר נכונות להשמיע גירסה, שהיא מרכזית ביותר במשפט, וחוסר הסכמה להעמיד גירסה כזו למבחן ביקורת שיפוטי (השווה ע"פ 92/231 אבו סאלח נ' מדינת ישראל, פד"י מ"ז(2) 736, 745-6).

להימנעות זו מלהעיד מצטרפת גם שתיקה עקבית לאורך מהלך החקירה המשטרתית כולה, ובסיכומם של דברים לא נשמע קולו של אלבה כלל, לא ניתנו מפיו הסברים, לא הועלו הארות או הערות לחשדות, לאישומים, לדברי העדים האחרים, והוא נותר כשהוא ממלא פיו מים.

כבר נפסק, כי הנכונות להעיד אינה רק פתיחת דרך להשמעת גירסה פלונית, אלא מהותה המרכזית של העדות היא כי בירור האמת נעשה באמצעות מכשיר החקירה הנגדית:

"אי מתן עדות מבטא לא רק רתיעה מפני הצגת תיזה כלשהי בפני בית המשפט, אלא אי-נכונות להציב את התיזה במבחן של החקירה הנגדית" (ד"נ 91/3081 קוזלי נ' מדינת ישראל, פד"י מה (4)441, 478).

שתיקתו של אלבה לאורך כל הליכי החקירה והמשפט היא שתיקה רועמת. עשויים להיות לה הסברים שונים - בין הסבר הנעוץ בשיקול טקטי, ובין הסבר הנעוץ בשיקול מהותי, והוא - כי הנאשם כאיש עקרונות המאמין באידיולוגיה, מתקשה לכפור בבית המשפט בדברים שנכתבו במאמר "בירור הלכות גוי", ומתקשה להכחיש כי התכוון להפיץ ולהחדיר את רעיונותיו, ואף התחיל לממשם בפועל. כאיש עקרונות, קשה הדילמה - האם לכפור בהאשמות ולהעיד כי אין להן שחר, כאשר קהל המאמינים בו עומד מולו, או להודות בהן ולהיות צפוי לגזירת הדין הפלילי. כך או כך, ויהא ההסבר לשתיקה אשר יהא, בשתיקתו נמנע הנאשם, ביודעין, מנקיטת עמדה לגבי האמת שבדברים המיוחסים לו, ועמדתו, חרף כל חשיבותה ומרכזיותה במשפט זה, נותרה במסתורין.

שיטות חקירה

במהלך המשפט עלו, תדיר, טענות קשות מצד עדים לגבי שיטות חקירה ויחס החוקרים אליהם במהלך חקירתם בשב"כ. על טענות אלה לא ניתן לפסוח, גם אם אין להן השלכה ישירה על קבילותן של ראיות שנגבו ועל משקלן.

סניגורו של הנאשם העלה, באשר לחקירתו, ראשית, כי מרשו נחקר שעות ארוכות ביום ובלילה ולעיתים נחסכה ממנו שינה במשך לילות שלמים. כן התלונן על כך שהוא נחקר בשבת אף שהוא דתי השומר על קדושת השבת.

= 21 =

נראה לי כי יש צדק בטענת הסניגור ככל שהיא מתייחסת לביצוע חקירה בשבת. אלא אם כן מחייבים זאת צורכי חקירה מיוחדים, אין הצדקה לבצע חקירות בשבת לנחקרים שהם שומרי דת ומסורת, וזאת גם אם לא באה מפיהם התנגדות מפורשת לכך. נסיבות החקירה של אלבה, כפי שתוארו בבית המשפט לא הצדיקו פגיעה זו והיא היתה מיותרת. כמו כן, ארעו מקרים מסוימים בהם התמשכו החקירות של אלבה שעות ארוכות אל תוך הלילה, ונמנעה מהנאשם שינה לאורכו של לילה שלם. גם זאת הכבדה על הנחקר שהיתה, בנסיבות הענין, מיותרת, והיה נכון לאפשר לנחקר הפסקות מנוחה ושינה.

אשר לאורן אדרי - על שיטות חקירתו הורחב הדיבור בפסק הדין במשפטו בבית הדין הצבאי בפניו הוא עמד כנאשם. לא אתייחס לדברים שנאמרו באותו פסק דין. אציין רק מראיות שהובאו בפני כי התופעות שתוארו בדבר תנאי מעצר קשים בבית המעצר במגרש הרוסים (עכברים, העדר אמצעים הגייניים בשירותים, שימת שק על הראש), מניעת יציאה לשירותים תוך כדי נסיעה לבית המשפט בחיפה - כל אלה מחייבים הסקת מסקנות ראויות על ידי הרשות החוקרת. עם זאת, אעיר, כי מצאתי גם מידה רבה מאד של הגזמה בדברי העד אדרי על התנהגות החוקרים כלפיו, ולא מצאתי ביסוס לטענה כי הוא הוכה, בוזה או הושפל על ידם.

סיכומו של דבר

אני מוצאת את הנאשם, עידו אלבה, אחראי לביצוע כל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום:

בגין אישום מס' 1 - פרסום הסתה לגזענות בניגוד לסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, ועידוד לאלימות בניגוד לסעיף 4(א) לפקודה למניעת טרור.

בגין אישום מס' 2 - נסיון לייצר נשק בניגוד לסעיפים 144(ב2) + 144(ג)(1) + 34 + 32(4) לחוק העונשין.

ונסיון לרכוש ולהחזיק נשק שלא כדין - בניגוד לסעיפים 144(א) סיפא ו144-(ג)(1) + 32(4) לחוק העונשין.

בגין אישום מס' 3 - נסיון להחזיק נשק בניגוד לסעיף 144(א) רישא + 144(ג)+(ד) + 32(4) לחוק העונשין.

בגין אישום מס' 4 - התחקות אחר מקום מוגבל, בניגוד לסעיף 115(א) רישא לחוק העונשין.

בגין אישום מס' 5 - הדחה בחקירה בניגוד לסעיף 245(א) לחוק העונשין, ושיבוש מהלכי משפט בניגוד לסעיף 244 לחוק העונשין.

הנאשם ביצע מעשים הנוגדים את החוק אשר תחילתם באידיולוגיה וסופם בנסיונות להוציאה מן הכח אל הפועל. הוא שם לו למטרה לממש את הגותו הרעיונית כי יש לנקוט בפעולות אלימות נגד בני הציבור הערבי בשל שונותם ובשל השתייכותם למוצא לאומי-אתני אחר, וזאת מבלי שפעולות אלימות אלה קשורות או מותנות בקיום סיכון מיידי מאותו ציבור, ומבלי שמדובר בפעילות האמורה להיות מעשה תגובה או הגנה עצמית מפני פעולות איבה צפויות. הוא קרא במשנתו להריגת בני הדת המוסלמית ולהריגת נשים וילדים גם כאשר לא נשקפת מהם כל סכנה.

להגות רעיונית זו נתן הנאשם גם ביטוי מעשי. הוא הפיץ את כתביו בין אנשי הכולל שם לימד, וקיים שיעורים, שיחות ודיונים אודות "מלחמת מצווה" ו"הלכות הריגת גוי". עיתוי העלאתו של הנושא לדיון לא היה מקרי. הוא התרחש בזמן סמוך לאחר ביצוע הטבח במערת המכפלה על ידי ברוך גולדשטיין, והקשר בין ארוע טרגי זה לפעילותו של הנאשם הוא קשר בל-ינותק.

מעבר להפצת הרעיונות, ולנסיונות להחדירם בקרב אנשי הכולל בשלב ראשון, החל הנאשם במימוש מעשי של הגותו. הוא פנה למור-יוסף והזמין אצלו משתיקי קול לנשק. הוא פנה לאלישיב קלר בבקשה כי ישיג עבורו תחמושת ואף השתדל אצל אורן אדרי, איש צבא, כי ישיג עבורו אמצעי לחימה, וביקש באמצעותו לקבל מידע אודות בסיסי צה"ל וריכוזי תחמושת בדרום הארץ.

בחקירתו הממושכת, שמר הנאשם על שתיקה באופן עקבי ולא מסר כל גירסה שעשויה היתה לשפוך אור על נקודת ראותו הוא את האישומים המיוחסים לו, וגם בבית המשפט נמנע מלומר את דברו על מסכת הארועים שנגולה מתוך הראיות.

מן המסכת הזו, כפי שעלתה, קמה ומצטיירת תמונה המשלבת בתוכה הגות רעיונית אידיולוגית הטומנת בחובה תכנים גזעניים המופנים כנגד בני העם הערבי, כאשר הגות זו מספקת את הרקע והתשתית למעשי הנאשם, בבחינת צירוף מעשים של ממש למחשבה ולרעיון. ואמנם, בצד התשתית הרעיונית שהוצבה, אנו רואים ניצנים התחלתיים של התארגנות ופעילות לצורך הגשמת המטרה - פגיעה אלימה בבני העם הערבי. למרבית המזל, ניצני הפעילות נותרו בתחילתם ולא בשלו לפרי של פעולת טרור מוגמרת, ויש להניח כי מעצרו של

הנאשם קטע את המשך מימושה של התוכנית.

מערכת אכיפת החוק איננה אמורה לשבת בחיבוק ידיים ולהמתין עד אשר תוכנית לביצוע פיגועים, הנושאת אופי של פעולת טרור אלימה, תקרום עור וגידים, ותביא עימה, חלילה, למעשי הרג ואובדן חיי אדם. תפקידה לעצור את ביטויי ההסתה לגזענות וניצני הפעילות הבאים בעקבותיהם בעודם באיבם, בטרם תפרוץ תפרחתם המורעלת, ותביא עימה למעשי חורבן.

הנאשם ניסה, בהגותו ובפעולותיו למימוש רעיונותיו, לחסות בצילם של עקרונות היסוד של הדמוקרטיה, ובתוכם חופש הביטוי והעיון האקדמי, וחופש המחקר. אולם האמת היא כי הוא השתמש בעקרונות יסוד אלה ככסות לפעילות החותרת תחת אושיות המשטר הדמוקרטי, בדרך הפוגעת בהם פגיעה ישירה ומהותית.

בהגותו ובפעילותו צירף הנאשם מחשבה למעשים, והוכיח כי אינו מצטמצם לדיון תיאורטי בלבד, אלא ביקש בתואנה של מימוש זכות הביטוי ומטעמים הנעוצים בשנאה ועוינות, לפגוע בזכות יסוד העומדת לכל אדם באשר הוא אדם לשוויון ולהגנה על חייו ושלמות גופו. הוא פעל בכך לא רק בניגוד לחוק המדינה, אלא גם בניגוד לתפיסה השלטת בהלכה ובמסורת היהודית, כפי שהיא מוכרת ומפורשת על ידי גדולי הפוסקים לדורותיהם.

וכפי שנתקפלה באמירתו של הרמב"ם:

"הרי נאמר: טוב ה' לכל ורחמיו על כל מעשיו, ונאמר: דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום" (רמב"ם, מלכים י', י"ב[ל"ט]).

לא אוכל לסיים בלא להביע את הערכתי הרבה לבאי כח שני הצדדים - עו"ד אברבנאל מטעם התביעה ועו"ד ורצברגר

= 22 =

מטעם ההגנה, אשר ניהלו משפט זה ברמה אישית ומקצועית ראויה לציון מיוחד, וייצגו בהופעתם עבודת פרקליטות במיטבה.

ניתן היום, 12.4.95.